ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

בגץ 9029/16 יצחק אבירם נ' שרת המשפטים (עליון, נ' הנדל, ע' פוגלמן, י' עמית) 01/02/2017

06/02/2017 09:52:18

מינוי שופטים - הרכב של שלושה שופטי בג"ץ דן בעתירה שעניינה נוהג בן 25 שנה לפיו בוחרת הכנסת לכהונה בוועדה לבחירת שופטים לפחות ח"כ אחד החבר בסיעות האופוזיציה.

העתירה נולדה בעקבות כניסתה לקואליציה של מפלגת "ישראל ביתנו", שח"כ מטעמה מכהן בוועדה, מצב שבגינו לא נותר אף ח"כ מהאופוזיציה בוועדה. נקבע, כי יש לדחות את העתירה הקונקרטית מחמת שיהוי שנפל בהגשתה, אולם קיימת חשיבות רבה בהמשך קיומו של הנוהג מכוח עקרונות חוקתיים של השיטה, המכירים בעקרון הייצוג היחסי הקובע כי יש לשאוף לכך שבכל ועדה הממונה על ידי הרשות הציבורית יהיה ייצוג סיעתי פרופורציוני לגודל הסיעות, לרבות סיעות המיעוט.

סעיף 4(ב) לחוק יסוד השפיטה קובע כי בוועדה לבחירת שופטים יכהנו תשעה חברים: שלושה שופטים של בית המשפט העליון (בהם הנשיא/ה), שני שרים (בהם שר/ת המשפטים), שני נציגים של לשכת עורכי הדין ושני חברי כנסת. חברי הכנסת החברים בוועדה נבחרים על ידי הכנסת בבחירה חשאית, כאשר מאז תחילת שנות התשעים ובמשך למעלה מ 25 שנה נבחר לפחות ח"כ אחד המכהן בסיעות האופוזיציה. בבחירות האחרונות לוועדה, שנערכו ביולי 2015, נבחר לכהן בוועדה ח"כ רוברט אילטוב, שסיעתו "ישראל ביתנו" ישבה אז באופוזיציה. דא עקא, שכשנה לאחר מכן הצטרפה הסיעה לקואליציה וכפועל יוצא החל ממועד זה לא יושב בוועדה לבחירת שופטים אף ח"כ מהאופוזיציה. מכאן העתירה.

לשיטת העותרים, הנוהג לבחור בחבר כנסת מטעם האופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים הוא מנהג חוקתי מחייב, מכוחו מוטלת חובת התפטרות על חבר ועדה שסיעתו עברה לאחר בחירתו מהאופוזיציה לקואליציה, לפחות במקרה שבו לא נותר בוועדה חבר כנסת שסיעתו משתייכת לאופוזיציה. במקומו, לדעת העותרים, על הכנסת לבחור לוועדה חבר כנסת מסיעות האופוזיציה. עוד הוסיפו העותרים כי לשיטתם ניתן להגיע לתוצאה המבוקשת גם לנוכח קיומו של הסכם מחייב ואכיף בין האופוזיציה והקואליציה, או מכוח חובה חוקתית הקיימת גם ללא מנהג או הסכם. מנגד סברו המשיבים שרת המשפטים, הכנסת, הוועדה, היועמ"ש וח"כ אילטוב, כי יש לדחות את העתירה על הסף הן מחמת שיהוי והן לגופו של עניין. לשיטתם, המנהג החוקתי טרם הוכרז כמקור נורמטיבי מחייב בישראל והנוהג הספציפי לבחור לוועדה חבר כנסת אחד לפחות מסיעות האופוזיציה – אינו עונה על התנאים לקיומו של מנהג חוקתי. הודגש, כי נוהג זה ממילא אינו כולל התפטרות של חבר ועדה מכהן ומתייחס רק לבחירת חבר מטעם סיעות האופוזיציה מלכתחילה. עוד טענו המשיבים כי גם אם היה נקבע קיומו של מנהג חוקתי מדובר היה במנהג חסר תוקף, לנוכח קיומו של הסדר חוקתי מפורש ומפורט. לעתירה צורף כמשיב ח"כ יצחק הרצוג, יו"ר האופוזיציה, התומך בעמדת העותרים.

בית המשפט קבע:

כב' השופט נ' הנדל קבע כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי שנפל בהגשתה. בפתח הדברים ציין השופט הנדל כי הסוגיה העומדת בבסיס העתירה מעלה שאלות שונות הקשורות למשטר החוקתי בישראל ולסדרי השלטון, שכן הוועדה לבחירת שופטים מכנסת באופן נדיר נציגים של שלוש רשויות השלטון ותוצר המפגש משפיע ואף עשוי לעצב את פניה של הרשות השופטת. מצד שני, בחירת נציגי הכנסת לוועדה מתבצעת על ידי הצבעה חשאית של חברי הכנסת ועל בית המשפט כעת להכריע ביחס למאפיין של חבר כנסת שאמור לבחור את היושבים על כס השיפוט.

בכל הנוגע לטענת השיהוי, הזכיר הנדל כי יש לבחון הן את השיהוי ה"סובייקטיבי", מנקודת מבטו של העותר, והן את השיהוי ה"אובייקטיבי" שעניינו תוצאות השיהוי מנקודת מבטה של הרשות. לשיטתו, מבחינה סובייקטיבית העותרים השתהו במידה משמעותית בטרם נקטו בהליכים כלשהם, בשים לב לכך שישראל ביתנו הצטרפה לקואליציה בחודש מאי 2016 והעותרים פעלו רק כחצי שנה מאוחר יותר. כמו כן, עוד קודם הצטרפותה של הסיעה לקואליציה פנה ח"כ עיסאוי פריג' בעניין ליו"ר הכנסת, ובתשובה ניתנה עמדת היועמ"ש של הכנסת לפיה אין כל בסיס משפטי לדרישה להדיח את חבר הכנסת אילטוב מכהונתו. מכאן, שהדברים לובנו כבר בחודש מאי 2016 ואין כל הסבר מניח את הדעת לפרק הזמן הארוך שבו ישבו העותרים באפס מעשה. אשר לשיהוי האובייקטיבי ציין הנדל כי במחצית השנה שחלפה מאז הצטרפותה של ישראל ביתנו לקואליציה פעלה הוועדה לבחירת שופטים במרץ ואף בחרה עשרות שופטים ורשמים. כמו כן, בשנה הנוכחית צפויים להיבחר ארבעה שופטים חדשים לבית המשפט העליון, אירוע יוצא דופן בהיקפו, ושמות המועמדים נבחרו ופורסמו זה מכבר. העותרים מצדם ידעו על כל אלה מבלי שפעלו בנדון ולדעת הנדל אף עולה שמדובר בעתירה שגם נועדה להשפיע על זהותם הקונקרטית של השופטים החדשים שייבחרו. משכך, יש מקום לקבוע כי דין העתירה להידחות בשל השיהוי, אולם בשל הצורך לבחון את שאלת האינטרס הציבורי, לנוכח חשיבות הסוגיה לגופה וכדי למנוע אי בהירות ביחס אליה – פנה השופט לדון במחלוקת לגופו של עניין.

צוין, כי בהקשרים ובנסיבות שונות עשויים "מנהג" או "נוהג" לזכות לתוקף משפטי מחייב, שבכוחו לחתוך זכויות וחובות על פי דין. בפסיקה ובספרות עלתה השאלה האם ניתן לייחס תוקף מחייב למנהג חוקתי או מנהלי בדין הישראלי, אולם טרם נקבעו מסמרות בסוגיה זו הלכה למעשה וגם בית המשפט העליון נמנע מכך ובחר להדגיש כי מוכן הוא להניח שקיים מנהג, ובהתאם לכך להמשיך בניתוח הסוגיה המונחת לפניו (כגון לעניין מעמד המוסד של "סגן שר במעמד שר" או לעניין אופן תפקודה של "ממשלת מעבר"). עוד הוסיף הנדל כי קיים גם יסוד לסברה שבנסיבות מסוימות יוכר מנהג חוקתי בעל תוקף משפטי מחייב וכי שיטה חוקתית בריאה השואפת להתפתחות ולבהירות רשאית לצפות כי שאלות יסוד לא ייוותרו ללא מענה עשרות בשנים. עם זאת, סבר השופט כי אין זה המקרה בו יש לפסוק לראשונה בסוגיית תוקפו המחייב של מנהג חוקתי אולם יש להתקדם בשלבי הניתוח היות שהשארת הסוגיה בצריך עיון עלולה לשלוח מסר מטעה אף בדין הרצוי.

לדברי הנדל, בפסיקה הוצעו שלושה מבחנים מצטברים לשם קביעת קיומו של מנהג חוקתי: האם ניתן להצביע על קיומה של פרקטיקה מושרשת, האם המנהג הקיים מוכר ומופנם בתור שכזה והאם קיים רציונל הגיוני המבסס את הפרקטיקה. במקרה דנן, אין מחלוקת על קיומה של פרקטיקה מושרשת ועקבית לפיה נבחר לוועדה לבחירת שופטים לפחות ח"כ אחד המשתייך לסיעת האופוזיציה. פרקטיקה זו נשמרת ברצף ללא יוצא מן הכלל כבר 25 שנה במהלכן התקיימו בחירות לוועדה פעמים רבות. אשר למבחן השני, ציין הנדל כי למרות הקושי שבדבר הנוהג נשמר בקפדנות, דבר המלמד על המסירות לקיום הנוהג ותודעת חיוב גבוהה. טרם נדרש למבחן השלישי, פנה הנדל לבחון האם המצב שהתעורר במקרה דנן מוסדר בחוק בצורה של הסדר שלילי או שמדובר בחסר (לקונה) שאינו זוכה כלל להתייחסות בחקיקה. לשיטתו, לא עלה בידי המשיבים להצביע על הסדר שממנו ניתן ללמוד, במפורש או במשתמע, כי הסעד שאותו מבקשים העותרים מנוגד ללשון הוראות התקנון או החוק או נשלל מכוחם. הובהר, כי החוק לא נועד להסדיר כלל את סוגיית שיוכם של חברי הכנסת בוועדה לסיעות קואליציה או אופוזיציה, לא בהיבט הבחירה וגם לא בהיבט של המשך כהונה והוא אינו מתייחס כלל לאפשרות של התפטרות חבר ועדה מיוזמתו מכוח הסכם פרלמנטרי או מכוח מנהג. ככל שקיים מנהג ביחס להיבטים אלה, אין בכוח החקיקה הקיימת לפסלו.

אשר למבחן השלישי לקיומו של נוהג, קרי קיומו של רציונל המבסס את הפרקטיקה, ציין הנדל כי לסברתו החשיבות במבחן זה היא כי אין להסתפק בבדיקות אמפיריות בלבד ויש מקום לחדדו ולהוסיף לו ממד נורמטיבי ערכי. במקרה דנן, אין חולק שבחירת נציג אופוזיציה לוועדה היא ראויה, וכי השאלה דנן חורגת מהמקרה הקונקרטי ונושקת לסוגיה רחבה בתורת המדינה: עקרון הייצוג היחסי הקובע כי יש לשאוף לכך שבכל ועדה הממונה על ידי הרשות הציבורית יהיה ייצוג סיעתי פרופורציוני לגודל הסיעות – כולל סיעות המיעוט. הובהר, כי שיתוף המיעוט אינו פוגע במעמדו של הרוב והמשילות של הרוב באה לידי ביטוי בעובדה שחלקו, מעצם הגדרתו כרוב, גדול מזה של המיעוט. על כן, בפרוצדורת ההכרעה הדמוקרטית המונה את מספר הקולות "אצבעותיו" של הרוב תשארנה אמנם על העליונה, אולם שיתוף המיעוט בהליך קבלת ההחלטות מבטא יחס שוויוני ומכבד לכל אדם ומאפשר הדברות ושכנוע הדדיים. רכיבים אלה מעשירים את השיח ובסופו של דבר הם שמעניקים לגיטימציה להחלטות הרוב, גם במקרים בהם הן נוגדות באופן עמוק את עמדת המיעוט.

עוד הוסיף הנדל כי דברים אלו מקבלים ערך מיוחד כשמדובר בוועדה למינוי שופטים, נוכח המאפיינים הייחודיים של הרשות השופטת – עצמות ואי תלות, חובת האחריותיות ועקרון השיקוף – המשווים לייצוג המיעוט בוועדה לבחירת שופטים ערך מוסף ייחודי בעל חשיבות רבה. לשיטתו, הסדרי הוועדה לבחירת השופטים מושפעים מאופייה של הרשות השופטת והעקרונות המנחים החלים עליה ובנוסף לעקרון הייצוג ההולם החל על כל הוועדות, הוא חל ביתר שאת כלפי ועדה זו. לסיכום נקודה זו ציין הנדל כי שאלת בחירת השופטים מגלמת תהייה מהותית על מאפייניה הדמוקרטיים והחוקתיים של הרשות השופטת והשיטה שעוצבה בישראל במשך השנים נועדה לאזן בין העקרונות. על רקע זה, טוב פעלה הכנסת בקביעת נוהג שנשמר למשך רבע מאה, לפיו הרשות המחוקקת תיוצג על ידי שני חברי כנסת מהקואליציה והאופוזיציה, ויש להעניק יותר משקל לנוהג ככל שהוא משקף עמדה חוקתית ראויה. אשר על כן, ולמרות שדין העתירה להידחות מחמת שיהוי, ציין השופט הנדל במבט צופה פני עתיד ומבחינת הממשל הרצוי כי נכון יהיה לשמור על הנוהג המדובר לפיו סיעות האופוזיציה מיוצגות בוועדה לבחירת שופטים. כפועל יוצא, היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה שלא למנות מטעמה נציג מסיעות האופוזיציה – תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית. עוד הוסיף הנדל כי טוב תעשה הכנסת אם תיתן דעתה לגיבוש הכלל העמום לכדי כלל ברור.

יתר שופטי ההרכב הסכימו אף הם לתוצאה של דחיית העתירה. השופט עמית הוסיף כי מדובר במקרה "תאונתי", קרי מקרה חריג הנובע מתהפוכות הפוליטיקה, וטוב יעשה המחוקק אם יעגן בחוק בתי המשפט את הפרקטיקה הנוהגת בה מדובר כפי שעשה למשל בשנת 2014 עם קבלת התיקון המחייב ייצוג נשי בוועדה. גם השופט פוגלמן הסכים כי הפרקטיקה הנוהגת היא ראויה ומשרתת תכליות משטריות בעלות חשיבות ולכן גם לשיטתו ראוי שהכנסת תפעל להסדרת הנושא בצורה מפורשת.

העתירה נדחתה מחמת שיהוי.


בשם העותרים: מאיר ברוש; בשם המשיבים: יונתן ברמן, בליי גור, ערן מרינברג, שמעון בראון.


לפסק הדין המלא לחץ כאן

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים