ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

תמש 21170-07-12 אלמונית נגד היועץ המשפטי לממשלה (ענייני משפחה - תל אביב, נפתלי שילה) 03/02/2013

07/02/2013 07:21:09

פונדקאות | הפריה חוץ-גופית | הורים - בית המשפט לענייני משפחה נתן פסק דין הצהרתי הקובע כי התובעת, בעלת הביצית שממנה נולד תינוק בהליך פונדקאות היא אם התינוק.

התובעים הם בני זוג אשר התקשרו בהסכם פונדקאות עם פונדקאית בגיאורגיה. ברחמה של הפונדקאית הושתל עובר שנוצר מביצית של התובעת שהופרתה בזרעו של התובע. ההסכם נעשה בהתאם לחוק בגיאורגיה שלפיו, לאחר לידת התינוק, אין לאם הפונדקאית כל זיקה לתינוק והתובעים הם האפוטרופסים הבלעדיים שלו. נערכה בדיקת רקמות לפיה המטען הגנטי של הקטין הוא משני התובעים.

הנתבע, היועץ המשפטי לממשלה, הסכים כי יינתן פסק דין הצהרתי כי התובע הוא אבי הקטין, ואולם ביחס לאימהות הנתבע התנגד לרישום מאחר וטרם גובשה עמדתו ביחס למעמד האם המיועדת בפונדקאות חו"ל. הקטין רשום במרשם האוכלוסין כבנו של התובע בלבד. הנתבע טען כי על פי הדין הישראלי האם היולדת היא שנחשבת אמו של הילוד. התובעים טענו כי דרישה לפרוצדורה משפטית נוספת כגון "צו הורות" במקום הכרה מידית באם הגנטית כאימו של הקטין, פוגעת בעיקרון טובת הילד.

בית המשפט פסק:

חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו – 1996, המסדיר את הפונדקאות בישראל, לא חל על המקרה דנן, היות והליך הפונדקאות בעניין דנן נעשה בחו"ל.

על פי החוק דלעיל, רק לאחר שבית המשפט מעניק "צו הורות", הופכים ההורים המיועדים לאפוטרופסים בלעדיים של הילד שנולד כתוצאה מפונדקאות.

דהיינו, אין בעצם העובדה כי המטען הגנטי הוא של ההורים המיועדים, בכדי להעניק להם באופן אוטומטי את מעמדם כאפוטרופסים.

זאת למרות שבחוק תרומת ביציות נקבע בסעיף 42 (א) כי יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת.

צו ההורות מעניק מעמד לאם המיועדת שזיקתה לצאצא נעשה מכוח הסכם הפונדקאות. אין כל מעמד לבעלת הביצית, ככל שהביצית לא שייכת לאם המיועדת.

בית המשפט המליץ למחוקק להסדיר את נושא ביצוע הליכי פונדקאות בחו"ל, באשר קיים חשש שצורת פונדקאות זו תהפוך ל"דרך המלך", ותעקוף את יישום ההגנות שנקבעו בחוק ושמטרתן לשמור על זכויות הפונדקאיות.

בדין העברי הדעות חלוקות ביחס למעמדו של עובר הנולד בהליך בו הביצית שייכת לאם אחת ואילו היולדת היא אם אחרת.

בפסיקה הרבנית קיימת בשנים האחרונות נטייה לפסוק כי בעלת המטען הגנטי היא האם ההלכתית.

בחו"ל קיימים הסדרים שונים לגבי זהות ההורים עובר ללידה כאשר מדובר בהליך פונדקאות.

אין הנתבע מתנגד למתן צו הצהרתי לאבהות, על סמך בדיקת רקמות ללא כל צורך בהליך משפטי נוסף. לפיכך, דרישה מהאם כי הכרה באימהותה תינתן רק לאחר שתתבצע פרוצדורה משפטית, וזאת ללא שיש זיקה של הפונדקאית לנולד, מהווה אפליה.

לא ניתן להסכים עם דרישה שאב מיועד יוכר כאב ללא כל צורך ב"צו הורות פסיקתי" ואילו ביחס לאם, יידרש הליך מסוג זה.

במקרה שהאם המיועדת היא בעלת המטען הגנטי וכאשר לפונדקאית אין כל זיקה לנולד על פי דין מקום מושבה, אין צורך בפרוצדורה משפטית נוספת.

אם האם המיועדת איננה בעלת המטען הגנטי אלא אך ורק נשואה לבעל המטען הגנטי היא תתבקש לאמץ את הנולד.

ניתן פסק דין הצהרתי הקובע כי התובעת היא אמו של הקטין.


בשם התובעים: מאיר רבין; בשם הנתבע: עידית רחמים מנדלבאום.
תמ"ש 21170-07-12 בית משפט לענייני משפחה במחוז ת"א תמ"ש21170-07-12 בפני כב' השופטנפתלי שילה התובעים 1. פלוני 2. אלמונית ע"י עו"ד מאיר רבין נגד הנתבע היועץ המשפטי לממשלה ע"י עו"ד עידית רחמים מנדלבאום פסק דין האם יש להצהיר על בעלת המטען הגנטי (ביצית) שממנו נולד תינוק בהליך פונדקאות שנעשה בחו"ל, כעל אם התינוק?

א. רקע עובדתי

1. התובעים הם בני זוג אשר התקשרו בהסכם פונדקאות עם אישה פונדקאית בגיאורגיה (להלן: "הפונדקאית"). על פי חוות דעת של הדין הזר שהוגשה לבית המשפט, ההסכם נעשה בהתאם לחוק בגיאורגיה שלפיו, לאחר לידת התינוק, אין לאם הפונדקאית כל זיקה לתינוק שנולד והתובעים הם האפוטרופסים הבלעדיים של התינוק.

2. ברחמה של הפונדקאית הושתל עובר שנוצר מביצית של התובעת שהופרתה בזרעו של התובע.

3. ביום 8.10.12 נולד בשעה טובה תינוק ושמו XXX (להלן: "הקטין"). לאחר הלידה, חתמה הפונדקאית בפני קונסול ישראל בגאורגיה על הצהרה כי אין לה כל דרישות בקשר לקטין וכי הקטין "שייך" לתובעים על פי הסכם הפונדקאות עליו היא חתמה עם התובעים.

4. בהתאם ל"נוהל חו"ל" נערכה בדיקת רקמות וניטלו דגימות מהתובעים ומהקטין.

5. ביום 28.10.12 ניתנה חוות דעת המעבדה לסיווג רקמות ולפיה המטען הגנטי של הקטין הוא משני התובעים.

6. הנתבע הסכים כי יינתן פסק דין הצהרתי כי התובע הוא אבי הקטין ואולם ביחס לאימהות, הנתבע התנגד לרישום, מאחר וטרם גובשה עמדתו ביחס למעמד האם המיועדת בפונדקאות חו"ל. כיום, הקטין רשום במרשם האוכלוסין כבנו של התובע בלבד.

7. הצדדים הסכמו כי יוגשו סיכומים בכתב ביחס לשאלה האם ניתן להצהיר על התובעת כאם הקטין, לאור תוצאות בדיקת הרקמות שאישרה כי הביצית שממנה נולד הקטין, הוצאה מגופה של האם.

8. בסיכומי התובעים נטען, כי מאחר ובדיקה גנטית היא הדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות ומכיוון שבדיקה כזו נערכה ובה נקבע כי הקטין הוא בנה של התובעת, הרי שיש לרושמה כאימו.

9. הנתבע טען בסעיף 22 (ג) לתגובתו לתביעה, כי "על פי הדין הישראלי האם היולדת היא שנחשבת אימו של הילוד. לבעלת המטען הגנטי ככזו, אין מעמד משפטי כלפי הילוד". התובעים טוענים מנגד, כי אין ללמוד מחוק תרומתביציות תש"ע - 2010 (להלן: "חוק תרומת ביציות") הלכה לפיה האם המשפטית של הצאצא היא היולדת. זאת, משום שעל פי סעיף 4(ב) לחוק תרומת ביציות ולאור דברי ההסבר להצעת חוק זה, אין החוק חל על הליכי פונדקאות. הטעם לכך הוא, שבהליך פונדקאות הפעולה אינה נעשית למטרת תרומה. לטענתם, דרישה לפרוצדורה משפטית נוספת כגון "צו הורות" במקום הכרה מידית באם הגנטית כאימו של הקטין, פוגעת בעיקרון טובת הילד.

10. הנתבע לא הגיש עד היום את סיכומי טענותיו, למרות שתי ארכות שהוענקו לו לבקשתו, לאחר שהודיע כי הוא מגבש את עמדתו בנושא זה "לאור חדשנות הסוגיה". הנתבע לא ביקש ארכה שלישית וחלף המועד להגשת הסיכומים. כיום, לקטין אין "אם משפטית" והתובעת לא מוכרת כאפוטרופסתו. ברור כי מצב זה עלול לפוגע בטובת הקטין ולכן ניתן בזאת פסק הדין.

ב. דיון והכרעה

1. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו - 1996 (להלן: "החוק") המסדיר את הפונדקאות במדינת ישראל, היה החוק הראשון בעולם שהסדיר בצורה מקיפה תופעה זו. עד היום, בחלק ניכר ממדינות המערב לא הוסדר נושא זה בחקיקה, שכן היחס להסדרי פונדקאות לווה מאז ומעולם ברגשות מעורבים. לצד היתרונות באימוץ פתרון הפונדקאות, המביא מזור לאותם זוגות אשר נבצר מהם מסיבות רפואיות להביא ילדים לעולם, כלי זה, עלול ליצור בעיות מוסריות, חברתיות ומשפטיות. כפי שציינה כב' השופטת שטרסברג כהן בבג"ץ 2458/01 משפחהחדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419 (להלן:"פס"דמשפחה חדשה") , 428, עמוד 463:

"בנושא הפונדקאות פורסמו מחקרים רבים, העומדים על השאלות המשפטיות, החברתיות, הערכיות והפילוסופיות הכרוכות בה. היחס למוסד זה שנוי במחלוקת בקרב מלומדים, מחוקקים ובתי-משפט בארץ ובעולם. המצדדים בפונדקאות רואים בה אמצעי לגיטימי חשוב להגשמת הכמיהה והזכות להורות.... היא נתפסת כהושטת יד של החברה לחשוכיילדים על-ידי העמדה לרשותם את הישגי הביוטכנולוגיה.... היא נתפסת כהגשמת האוטונומיה של הפרט בקבלת החלטות בנושאי משפחה, התעברות, היריון ולידה ... המצדדים במוסד הפונדקאות מדגישים כי הפונדקאות עולה בקנה אחד עם זכות היסוד של אדם לחירות, עם ההכרה בזכותו לפרטיות, עם ההכרה בחירות בחירתו ובזכות היסוד של האדם לכבוד. מיסוד הבאת ילדים לעולם בדרך זו מבטא את הסובלנות של החברה כלפי גיוון מבנה התא המשפחתי, והוא זוכה בלגיטימציה רק בחברות המוכנות להכיר בגיוון ובחופש בחירה אישי ביצירתן של משפחות. המתנגדים לפונדקאות חוששים מפני ערעור המודל המשפחתי המסורתי. הם מדגישים את האנומליה שבפיצול תפקידה המסורתי של האם בין "אימהות" אחדות: אם מיועדת, אם גנטית ואם ביולוגית...

המתנגדים לפונדקאות חוששים כי הילד ייפגע פסיכולוגית מהמצב שיוצרתהפונדקאות... הם שוללים את הפיכת האישה ל"רחם להשכיר" ורואים בחשש את ניצולן של נשים הנתונות בקשיים כלכליים כפונדקאיות בתשלום ... כמו כן מציינים הם, כי בהסכמת האם הנושאת ללדת ילד על-מנת למוסרו לאחרים אין לראות הסכמה הניתנת מתוך "רצון חופשי", בייחוד כאשר קיים תמריץ כספי לכך ... עוד טוענים הם, כי שימוש בשירותיה של פונדקאית פוגע בעיקרון שלפיו על האדם להיות מטרה בפני עצמה ולא אמצעי להשגת מטרה של אחר...".

2. החוק לא חל על מקרה דנן, היות והליך הפונדקאות בענייננו נעשה בחו"ל. למרות זאת, על מנת לבחון מה המצב המשפטי במקרה דנן, יש לברר ראשית את המצב המשפטי ביחס לפונדקאות הנעשית על פי החוק ולנסות ללמוד מעמדת המחוקק, כיצד יש לראות את מעמד ההורים המיועדים והאם הפונדקאית.

3. על פי החוק, רק לאחר שבית המשפט מעניק "צו הורות", הופכים ההורים המיועדים לאפוטרופסים בלעדיים של הילד שנולד כתוצאה מהליך הפונדקאות (סעיף 11 לחוק).

4. סעיף 10 לחוק הפונדקאות דן במעמד הילד עד למתן צו ההורות והוא קובע כי:

"(א)עם לידתו יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו.

(ב) פקיד סעד שייקבע לכך על ידי פקיד סעד ראשי יהיה, בכפוף להוראות סעיף קטן (א), האפוטרופוס הבלעדי על הילד משעת לידתו ועד למתן צו הורות או עד למתן צו אחר הקובע את מעמדו של הילד".

המגבלה על יכולת החזרה של היולדת מההסכם,קבועה בסעיף 13 לחוק הפונדקאות הקובע כי:

"ביקשה אם נושאת לחזור בה מהסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד, לא יאשר זאת בית המשפט אלא אם כן נוכח לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, כי חל שינוי בנסיבות שיש בו כדי להצדיק חזרתה של האם הנושאת מהסכמתה, וכי אין בכך כדי לפגוע בטובת הילד".

5. לכאורה, מרגע הלידה ועד למתן צו ההורות, המשמורת הפיזית על הצאצא מוענקת להורים המיועדים ואילו האפוטרופסות, מוענקת לפקיד הסעד.

6. דהיינו, אין בעצם העובדה כי המטען הגנטי הוא של ההורים המיועדים, בכדי להעניק להם באופן אוטומטי את מעמדם כאפוטרופסים. יש צורך לקיים הליך משפטי שבסופו מוענק צו ההורות.

7. המחוקק נקט בגישה זו בחוק, למרות שבחוק תרומת ביציות נקבע במפורש בסעיף 42 (א)כי:

"יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין".סעיף 1 לחוק תרומת ביציות קובע כי "נתרמת" היא "מי שהגישה בקשה לתרומת ביציות בהתאם להוראות לפי סעיף11".על פי סעיף 11, נתרמת היא "מי שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד, לרבות בדרך של השתלת הביציותבאם נושאת לפי חוק ההסכמים". כלומר,על פי חוק תרומת ביציות, האם היא זו שאליה מיועדת תרומת הביצית בין אם היא היולדת ובין אם לאו. לעומת זאת, המחוקק סבר כי בהליך הפונדקאות, לא ניתן להעניק להורים המיועדים מעמד כאפוטרופסים בזכות היותם ההורים המיועדים של הצאצא בלבד או מכוח היותם בעלי המטען הגנטי של הצאצא ורק צו ההורות מעניק את האפוטרופסות להורים המיועדים. בצדק טוענים התובעים בסעיף 18 לסיכומיהם, כי בדברי ההסבר להצעת חוק תרומת ביציות, נאמר כי הכלל שנקבע בחוק זה לא יחול על השתלת ביצית בהליך פונדקאות היות ופעולה זו "אינה נעשית למטרת תרומה".

8. הד"ר רות זפרן במאמרה "המשפחה בעידן הגנטי - הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן", דין ודברים ב' עמוד 266 - 268 מנתחת את המצב המשפטי שנוצר מרגע הלידה ועד מתן צו ההורות ולדעתה:

"קריאת הוראות החוק אינה מבהירה מי הם הוריו המשפטיים של הצאצא במועד הולדתו. חוסר הבהירות יכול להביא לידי אחת מבין ארבע גישות, ולכולן סימוכין בחוק. הגישה הראשונה, הדוגלת בהנחה שהאם היולדת היא האם, נסמכת על דרישת החוק לקבלת צו הורות. שכן אם היו הוריו המיועדים בגדר הוריו המשפטיים לשם מה הצורך בקבלת צו הורות לשם קביעת מעמדם כ"הורים ואפוטרופסים בלעדיים של הילד"? הגישה השנייה, הדוגלת בהנחה שההורים המיועדים הם הורי הילד נסמכת על הקביעה שאינה מאפשרת ליולדת לממש את אימהותה ואינה מאפשרת לה לחזור בה מן ההסכם אלא באישור בית המשפט שיינתן רק בנסיבות מיוחדות. יתרה מזו, גם אם אישר בית המשפט את חזרתה מהסכמתה, נדרש לצורך הכרה באימהותה מתן צו שיפוטי שיבהיר את מעמדה כאם. אם הייתה היולדת האם, לא היה נדרש צו שיפוטי מפורש שיקבע את "מעמד האם הנושאת כאם וכאפוטרופא". ואולם שילוב ההוראות, עשוי להביא לידי שתי גישות אחרות, משכנעות לא פחות אם כי רדיקליות יותר במהותן. לפי הגישה השלישית, נטול הצאצא הורים לחלוטין. עם הולדתו נמסר אמנם להוריו המיועדים אך אלה אינם בעלי מעמד הורי משפטי. פקיד הסעד המוסמך הוא האפוטרופוס הבלעדי על הילד משעת לידתו ועד מתן צו הקובע את מעמדו...מן הקביעה כי פקיד הסעד הוא האפוטרופוס נלמד כי המיועדים אינם בגדר הוריו מרגע הולדתו. עם זאת גם האם הנושאת אינה בגדר אם משפטית שכן כפי שכבר צוין, חזרתה מן ההסכם ודרישתה לממש את אימהותה אינה תופסת אוטומטית... תוצאה זו נראית קשה ובלתי סבירה. בחינתו התכליתית של החוק תחייב מסקנה אחרת: הורות משולבת של כל השלושה - ההורים המיועדים והאם הנושאת. שילוב הוראות החוק הקובעות כי לצורך הענקת הורות בלעדית למי מן הצדדים נדרשת התערבותו של בית המשפט, עם תכליתו, שאינה מאפשרת לקבל מצב שבו צאצא יהיה נטול הורים ברגע לידתו, מחייבת את המסקנה כי מכתחילה מוכרים שלושה הורים לצאצא - שתי אמהות ואב. חיזוק לכך ניתן למצוא אף במינוחים שנוקט החוק - נושאת ההריון מכונה אם והמיועדים מכונים הורים. על בסיס הנחה זו ולאור הוראות החוק, אם יפעלו הצדדים על פי הסכם שביניהם, יתערב בית המשפט ויקבע הורות בלעדית של ההורים המיועדים תוך שלילת אימהותה של האם הנושאת".

9. לטענת הד"ר זפרן, מבין ארבע האפשרויות לקביעת האימהות על פי המשפט הישראלי במקרה של פונדקאות, הגישה המסתברת ביותר היא שהצאצא מקיים זיקה הן לפונדקאית והן לאם המיועדת. תפקידו של צו ההורות לנתק את זיקתו מהיולדת, וליחס את הולד לאם המיועדת בלבד.

10. ודוק: צו ההורות מעניק מעמד לאם המיועדת שזיקתה לצאצא נעשה מכוח הסכם הפונדקאות. אין כל מעמד לבעלת הביצית, ככל שהביצית לא שייכת לאם המיועדת. כפי שכותבת ד"ר רות זפרן (שם, עמוד 265):

"על פי החוק טוענות לכתר האימהות שתיים בלבד - האם המיועדת והאם היולדת, נושאת ההריון. החוק אינו מטפל במעמדה של תורמת הביצית, אם ישנה. עולה כי המחוקק אינו רואה בתורמת מתמודדת פוטנציאלית על מעמד האימהות. התעלמותו של המחוקק מתורמת הביצית נוגעת גם למישור אחר. בהכריעו בהתמודדות בין ההורים המיועדים לאם הנושאת אין החוק מבדיל בין מצב שבו הביצית מקורה באם המיועדת ובין מצב שבו את הביצית סיפקה תורמת. מגמת פשטות של החוק אך גם תפיסה עקרונית שאינה רואה חשיבות בשיוך הגנטי של הצאצא הובילה לקו זה. עם זאת ברור, לנוכח ההגבלה המונעת שימוש בביצית של האם הנושאת, כי הקו אינו גורף והוא רלוונטי כל עוד נשמרת ההפרדה בין נושאת ההריון לבעלת המטען הגנטי".

11. במקרה דנן בו הפונדקאות נערכה בחו"ל, לא חלות הוראות החוק. בהעדר חוק, יש לבחון מה המצב המשפטי החל והאם ניתן להצהיר כי התובעים הם הורים ואפוטרופסים בלעדיים או שיש לאמץ עמדה לפיה על התובעת לעבור פרוצדורה משפטית כגון "צו הורות", על מנת שתהפוך ל"אם משפטית".

12. בחודש מאי 2012 פורסמו ההמלצות הוועדה הציבורית לבחינת ההסדרה החקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: "הוועדה") בראשות פרופ' מור יוסף, אשר דנה בין השאר בפונדקאות הנערכת מחוץ לישראל.

13. הועדה התלבטה בין היתר: "האם מדובר בהליך לגיטימי היות ולפונדקאית עומדת הזכות לקבל החלטות הנוגעות לה ולגופה, וכי ראוי כי תתוגמל עבור שירות זה הניתן על ידה. או שמא, אין לאפשר תשלום עבור שימוש באיברי גופו של אדם אחר, כי יש להגן על נשים העלולות, מטעמים כלכליים או אחרים, להיכנס להליך בעל סיכון או לכל הפחות הכרוך בכאב ובסבל מסוימים, הכל למען מתן פתרון לבעיה רפואית של אנשים אחרים" (עמוד 51 לדו"ח הוועדה).

14. לפני הוועדה הוצג מחקר שחובר ע"י גב' נופר ליפקין וגב' אתי סממה {להלן: "המחקר", ( pdf.surrogacy_web /אינדקס/http://www.isha.org.il/upload/file)

"פונדקאות בישראל - תמונת מצב 2010 והצעות חקיקה" (אישה לאישה, מרכז פמיניסטי חיפה). במסגרת המחקר, נבדק יישומו בפועל של חוק הפונדקאות. מחברות המחקר התייחסו לסכנות השונות בהליך הפונדקאות: בין השאר פורטו הסכנות הפיסיות לפונדקאית, הסכנות הנפשיות הכרוכות בפונדקאות לפונדקאית ולילדיה האחרים, החשש מפני חלחול של מסר חברתי לפיו אין קשר בין האם לעובר שהיא נושאת וערעור מושג האימהות.

15. המחקר סקר את ההוראות בחוק הפונדקאות שמטרתן לשמור על זכויותיה של הפונדקאית. על פי החוק הוקמה ועדה הכוללת שני רופאים גניקולוגים, רופא פנימי, פסיכולוג קליני, עובד סוציאלי, נציג ציבור שהוא משפטן ואיש דת. הוועדה בודקת ומאשרת את החוזה שנחתם בין הפונדקאית לזוג המיועד. תפקיד הוועדה לבדוק בין השאר כי ההסכם נחתם על סמך הסכמה ורצון חופשי של הפונדקאית וכי אין חשש לפגיעה בבריאותה. נקבע כי הוועדה רשאית לאשר תנאים בנוגע לתשלומים חודשיים לכיסוי ההוצאות הממשיות וכן לפיצוי בגין ביטול זמן, סבל, אובדן הכנסה או הפסד זמני של כושר השתכרות או כל פיצוי אחר לאם הפונדקאית. כמו כן, ועדת האישורים שהוקמה מכוח חוק הפונדקאות חיברה הנחיות פנימיות, הכוללות בין היתר, דרישה להסכמה מלאה של כל הצדדים לקחת חלק בתהליך, בדיקה כי משמעות ההסכם הובנה על ידי כל הצדדים, הגבלות על גיל הפונדקאית, קביעה כי הפונדקאית הייתה אם שהרתה בעבר וגידלה ילד אחד לפחות ולא עברה בחייה יותר מארבע לידות. נקבע כי אישה המועמדת לפונדקאות לא תאושר אם היא שרויה בעיצומו של משבר, אם ילדה פעמיים בהליך פונדקאות, או שיש לה בעיות בריאותיות כגון סכרת, עברה הפלות חוזרות או ניתוח קיסרי.

16. על פי המחקר, הגנות אלו על האישה נושאת העוברים לא קיימות כאשר הפונדקאות נערכת בחו"ל, וקיימים חששות של ממש לניצול ולשלילת זכויות יסוד של אימהות פונדקאיות בחו"ל. על פי המחקר "הדרישה לילדים במדינות המערב הובילה לכך שבחלק מן המדינות שבהן רמת הפיקוח נמוכה, התפתחה תעשייה של פונדקאות מסחרית. בהודו קיימת תעשיית פונדקאות מבוססת במיוחד, שהיקף פעילותה מוערך בחצי מיליארד דולר בשנה. סחר בפונדקאות קיים גם בסין, ארגנטינה ספרד וגוואטמלה. ככל הנראה בגווטמלה מעורבים בתעשייה זו גורמים שנקשרו בעבר בשערוריות סביב תעשיית האימוץ הבינלאומי שבמסגרתן נטען כי ילדים נחטפו או נקנו מהוריהם על מנת לספק את הביקוש המערבי ושנשים הוכנסו להריון לצורך מטרה זו" (עמוד 19 - 20 למחקר).

17. המלצות המחקר היו כי : "החוק הישראלי משקף את עמדת החברה בישראל לגבי הליכי הפונדקאות. בנסיבות אלו, אין לאפשר לבצע מחוץ לישראל את מה שנאסר בישראל. "סחר הפריון" שבמסגרתו מוקמים במדינות מתפתחות "בתי חרושת אנושיים" לסחר בביציות ובפונדקאות, הוא בעיה גלובלית המתפתחת במהירות. יש לקבוע כי השימוש בשירותי פונדקאות בחו"ל היא עבירה פלילית, למעט לגבי תושבי ישראל שיש להם מרכז חיים נוסף במדינה הזרה, שבה הם מבצעים את ההליך " (עמוד 86, שם).

18. בפני הוועדה הופיעה גם נציגת הלשכה המשפטית של רשות האוכלוסין וההגירה, אשר תיארה את החוסר במנגנוני הבקרה במקרה שהפונדקאות נעשית בחו"ל, כמו גם חוסר היכולת לבדוק את חוקיות ההליך במדינה בה הוא נעשה ואת ההסכמה מדעת של הצדדים להסכם. נציגי היחידה למאבק בסחר בבני אדם במשרד המשפטים העלו חששות כלליים ותארו מיקרים קונקרטיים שבהם התעורר חשש לגבי ניצול קשה של אימהות פונדקאיות בחו"ל. צוין גם, כי חלק מהסכמי הפונדקאות בחו"ל דרקוניים ושוללים מהפונדקאית זכויות יסוד (עמ' 68 לדו"ח הוועדה).

19. לאחר שהוועדה שקלה עמדות אלו בד בבד עם השיקולים שכנגד, המליצה הוועדה על הכרה בפונדקאות בחו"ל במסלול מוכר וזאת כדי לפקח על הליך הפונדקאות. במסלול זה, הבדיקה הגנטית תוכל להתבצע ללא צורך בצו ולאחר מכן יינתן צו הורות. לעומת זאת, אם ההורה לא יבצע את התהליך במרפאה מוכרת, הוא לא יוכל לקבל צו הורות ובחלק מהמקרים יאולץ ההורה המיועד לעבור הליכי אימוץ (עמודים 69-68 לדו"ח הוועדה) .

20. המלצות הוועדה לא עוגנו בדין הישראלי ואין להם כל תוקף מחייב. (לעניין תוקפן של המלצות ועדה ראו עמ"ש 39526-03-12 ש. נ' ב. (20.9.12) וכן תמ"ש 14993-02-11 ר.ד. נ' מ.ד. (1.1.13)). אולם, המלצותיה של הוועדה מהוות מקור השראה. לאור ריבוי המקרים של ביצוע הליכי פונדקאות בחו"ל, טוב יעשה המחוקק אם יזדרז ויסדיר נושא חשוב זה. קיים חשש ממשי שצורת פונדקאות זו תהפוך ל"דרך המלך", ותעקוף את יישום ההגנות והערובות שנקבעו בחוק ושמטרתן לשמור על זכויותיהן של הפונדקאיות. ללא התערבות מהירה של המחוקק, עלול החוק להפוך ל"אות מתה" מאחר והנזקקים לשירותי פונדקאות, יפנו לגופים בחו"ל בלבד שאצלם ההליכים קלים בהרבה.

21. משום שמדובר בשאלה שאין לה תשובה בחוק, ומתוך הרצון לקוהרנטיות בסוגיה, אשר נושקת גם לסוגיות שעליהן חל הדין האישי [ראו למשל: תמ"ש 36903/07 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 3.10.11) שבו נדונה השאלה על פי איזה דין יידונו מזונות קטין אשר נולד לבני זוג יהודים ולפונדקאית לא יהודייה] וכן לאור סעיף 1 לחוק יסודות המשפט תש"ם - 1980, נסקור להלן את עמדת ההלכה בנושא ייחוסו של עובר הנולד בהליך בו הביצית שייכת לאם אחת ואילו היולדת היא אם אחרת.

22. בחינתו של הדין העברי מגלה כי הדעות חלוקות ביחס למעמדו של עובר הנולד בהליך בו הביצית שייכת לאם אחת ואילו היולדת היא אם אחרת. בעוד שמוסכם כי ייחוס האבהות לעובר נקבע בזמן העיבור, לגבי האם, יש הסוברים כי ייחוס האימהות הוא בזמן העיבור ואילו אחרים מייחסים זאת למועד הלידה.

ראו גם: תמ"ש 60320/07 ת.צ. נ' היועהמ"ש (ניתן ביום 4.3.12 מפי כב' השופטת הבכירה ע. מילר).

23. ככלל, מכיוון שהאפשרות הטכנולוגית לפונדקאות היא אופציה חדשה, רוב המקורות עליהם מסתמכים הפוסקים הם מדברי אגדה או מקורות עקיפים (ראו: פס"ד משפחה חדשה, כב' השופט אנגלרד בעמודים 471 - 477). קימות ארבע שיטות לייחוסו של הצאצא גם על פי הדין העברי והן חופפות לאותן ארבע האפשרויות שהציגה ד"ר רות זפרן במאמרה לעיל: האפשרות הראשונה - הצאצא מיוחס ליולדת. האפשרות השנייה - הצאצא מיוחס לבעלת המטען הגנטי. האפשרות השלישית - הצאצא אינו מתייחס לאף אחת מהנשים. האפשרות הרביעית - הצאצא מתייחס לשתיהן. נסקור בקצרה את ארבע השיטות בהלכה:

24. השיטה הראשונה - הצאצא מיוחס ליולדת - בעמדה זו מחזיקים בין השאר הרב זלמן נחמיה גולדברג ( "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת" תחומין ה (תשמ"ד) 248) והרב שלוש ("הפרייה ברחם פונדקאית" אורחות 39, בעמ' 38-31) לדעתם, בניגוד לייחוסו של האב מזמן העיבור, ייחוסה של האם היא מזמן הלידה.

25. אחד המקורות עליהם מסתמכים התומכים בדעה זו הם דברי הגמרא במסכת יבמות (צז,א):"ת"ש: שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים - לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה - לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; היתה הורתן ולידתן בקדושה - הרי הן כישראלים לכל דבריהן". כלומר, אם אדם מתגייר הרי שהייחוס המשפחתי שלו מאמו מתנתק ולכן הוא יכול להינשא לאשת אחיו. לעומתו, צאצא לאם אשר בזמן העיבור הייתה גויה והתגיירה בהיותה בהריון איננו יכול לשאת את אשת אחיו, ומכאן שייחוסו נקבע בעת הלידה.

26. מקור אחר שמאוזכר הוא מדברי רש"י על דברי הגמרא במסכת מגילה (יג,א): "כי אין לה אב ואם - ובמות אביה ואמה, למה לי? אמר רב אחא: עיברתה - מת אביה, ילדתה - מתה אמה". רש"י במקום מפרש: "ובמות אביה ואמה תו למה לי - מאחר דכתיב כי אין לה אב ואם, אלא ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם.שעה שנתעברה אמה מת אביה - נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה - ולא נראית לקרות אם". כלומר, רש"י מפרש כי לאסתר לא היו הורים כשהיא נולדה וזאת משום שהם נפטרו בזמן שבו נקבעת הורותם: לגבי האב, פטירתו הייתה בעת העיבור ואילו האם נפטרה בזמן הלידה. מכאן, שייחוס העובר לאימו נקבע בזמן הלידה.

27. השיטה השנייה - הצאצא מיוחס לבעלת המטען הגנטי - בעמדה זו נקט לדוגמא הרב שלמה גורן (בספרו תורת הרפואה, "השתלת ביצית מופרית מאשה לאשה", 173). הרב גורן סבר כי האב והאם הגנטיים קובעים את הפוטנציאל של העובר - תכונותיו הרוחניות והביולוגיות, ואילו היולדת מוציאה מן הכוח אל הפועל את הביטוי הגנטי של הביצית המופרית. הדבר נלמד לדעתו ממסכת נידה (לא,א) שם אומרת הגמרא כי: "שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל".

28. ממקור זה למד הרב גורן כי יש שוויון בין האם לאב לגבי זמן ההורות שלהם והמועד שבו הם תורמים לעובר את תכונותיו. לדבריו: "ישנה השוואה ודמיון בין קביעת יחוסו של האב לוולד, לבין יחוסה של האם, שניהם משיגים זאת ע"י הזרע (קרי גם ביצית) דהינו ע"י הבכח ולא ע"י הבפועל, והואיל והאב אין לו חלק בתהליך הבפועל ובכל זאת יחוס האבהות הוא אחריו, כך האמהות נקבעת ע"י הבכח של האם ולא ע"י הפועל. דהיינו האמא היא בעלת הביצית ולא האשה שילדה אותו בפועל". (הרב גורן, שם, עמוד 177). כלומר, הזמן הקובע להורות הוא זמן הענקת התכונות לעובר הזהה לאב ולאם והמתרחש בזמן העיבור.

29. בנוסף, מביא שם הרב גורן את דברי הגמרא במסכת סנהדרין (צ"א,ב) :"אמר לו אנטונינוס לרבי: נשמה מאימתי ניתנה באדם, משעת פקידה או משעת יצירה? - אמר לו: משעת יצירה. - אמר לו: אפשר חתיכה של בשר עומדת שלשה ימים בלא מלח ואינה מסרחת? אלא, משעת פקידה". ממקור זה וממדרשים נוספים מסיק הרב גורן כי הזמן בו ניתנת נשמה באדם הוא זמן הפקידה, דהיינו זמן העיבור, ולדעתו: "לא ייתכן שתנתן לו נשמה, בלי שתהיה בו השותפות של האישה והתייחסותה כאם" (הרב גורן, שם, עמוד 178). כלומר, הרב גורן איננו מקבל מצב בו בזמן שקיימת נשמה לעובר, הוא יהיה בעל זיקה לאב בלבד ולא לאם ולפיכך הוא קובע כי גם האימהות נקבעת בזמן העיבור.

30. באופן דומה, גם הרב א. וורהפטיג (תחומין ה, עמוד 268-270). סובר כי עיקר העובר נוצר בזמן העיבור ואילו הליך הפונדקאות הינו הליך טכני אשר בעתיד עם התקדמות הטכנולוגיה יכול ויעשה כולו באמצעים מלאכותיים. ולדבריו: "בסברה נראה לי כי ההורה, ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להחשב האם. הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו, ראה נדה לא, א,- אמו מזרעת אודם..., משמע בשעת הזריעה, ההריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו, וכיום חלק מתהליך זה יכול להיעשות במעבדה. גם אם נאמר כי תרומת האם המגדלת בבטנה עולה על זו של מעבדה, עדיין אין היא אלא בגדר תוספת לגרעין שכבר נוצר בהריון."(שם, עמוד 268-269).

31. מקור נוסף המובא לתמיכה בגישה זו, הם דברי הרמב"ם (הל' איסורי ביאה יט,ז) והשו"ע (אה"ע ז,יח) שפוסקים כי "כהן שנשא גרושה מעוברת, בין ממנו בין מאחר, וילדה כשהיא חללה - הוולד כשר, שהרי לא בא מטיפת עבירה". כלומר, כהן שנשא גרושה כשהיא בהריון, הילד איננו חלל להבדיל ממצב בו היתה האישה מתעברת לאחר נישואיה ועל כן נראה שזמן העיבור קובע את ייחוס היילוד להוריו (ראו גם: הרב יעקב אריאל "הפרייה מלאכותית ופונדקאות" תחומין טז 171).

32. השיטה השלישית - הצאצא לא מתייחס לאף אחת משתי הנשים - לשיטה זו העובר אינו מתייחס להוריו במקרים בהם התהליך לא נעשה בדרך הטבע אלא על ידי הפריית מבחנה. כך סבר הרב אליעזר יהודה וולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מה: "ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האשה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק - דבמבחנה היכא שכל ההריון נעשה גם מחוץ לגוף האשה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האשה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האשה והרי זה בדומה למה שמצינו ברמב"ם במ"נ ח"א פרק ע"ב שכותב וז"ל: אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו או בשר בפני עצמו עיי"ש '". כלומר, על פי שיטה זו, ברגע שנעשתה הפריית מבחנה שאיננה בדרך הטבע יש ניתוק של קשר ההורות ומרגע זה אין העובר מיוחס להוריו.

33. השיטה הרביעית - הצאצא מתייחס לשתי הנשים יחד - הרב יהושע בן מאיר ("הורות משפטית והורות גנטית בהלכה" ספר אסיא ח 73) מעלה גם אפשרות זו לפיה: "יילוד מאם פונדקאית יהיה מבחינה משפטית בן לשתי אמהות. גם לאמו הגנטית תורמת הביצית וגם לאמו יולדתו". כלומר, כאשר מעשה האימהות איננו מתייחס לאותה אישה מזמן העיבור ועד הלידה, קיימת אפשרות לייחס אימהות חלקית לכל אחת מהנשים. באופן אחר, סובר הרב כלאב שאף שאין אפשרות שאדם יתייחס כבן לשתי נשים שונות כבן, ייתכן פיצול בין נפקויות שונות. כך לדוגמה לדעתו, היולדת קובעת את האימהות לענייני קרבת משפחה, אך ההשתייכות של הביצית קובעת את הלאום של העובר (הרב אברהם יצחק הלוי כלאב, "מיהי אמו של ילוד ההורה או היולדת" תחומין ה' (תשמ"ד)) .

34. על אף קיומן של ארבע הדעות, נראה שבפסיקה הרבנית קיימת בשנים האחרונות נטייה לפסוק כי בעלת המטען הגנטי היא האם ההלכתית. כך, בתאריך ב' באייר תשס"ט נדרש הרב הראשי, הרב שלמה משה עמאר לשאלה הלכתית בדבר ייחוסו של בן של כהן ויהודייה שנולד לפונדקאית שאיננה יהודייה בארה"ב. הרב הראשי פסק בהתבסס על פוסקים חשובים (הרב עובדיה יוסף, הרב יעקב ניסן רוזנטל והרב יוסף שלום אלישיב) כי האם היא בעלת הביצית, אין צורך בגיור והנולד הוא כהן ("דיני יוחסין כשהאם הפונדקאית נוכריה" - שו"ת אסיא פז-פח (תש"ע) 100).

35. שאלת ייחוסו של הצאצא בהליך פונדקאות נדונה כמובן גם בחו"ל. קיימים הסדרים שונים לגבי זהות ההורים עובר ללידה כאשר מדובר בהליך פונדקאות. עיון בשיטות המשפט השונות מצביע על שתי גישות מרכזיות: גישה אחת מכירה בהסכמים שבין ההורים המיועדים לאם הפונדקאית ללא כל התערבות מצד הרגולטור, ומשום כך ההורים של היילוד הם ההורים המיועדים מיד עם הלידה. גישה זו אומצה לדוגמא במדינת אילינוי שבארה"ב על פי The Gestational Surrogacy Act אשר בסעיף 15 קובע כי ההורים המיועדים הם ההורים המשפטיים של הצאצא מיד לאחר הלידה ולפונדקאית ולבן זוגה אין כל מעמד ביחס אליו. לפי הגישה השנייה, חזקה היא שההורים עובר ללידה הם היולדת ובן זוגה בעת העיבור. בהליך משפטי מאוחר, ניתן יהיה להראות כי ההשתייכות הגנטית של העובר היא לבני הזוג המיועדים ורק אז הם יוכרו כהוריו. כך בבריטניה,ב- Human Fertilisation and Embroyology Act נקבע בסעיף 33, כי האם הפונדקאית היא אימו של הילד עובר ללידה ובסעיף 35 נקבע כי בן זוגה (בעת ההליך של השתלת העובר) של האם הפונדקאית הוא האב (אלא אם כן התנגד להליך הפונדקאות). בסעיף 54 לחוק מתוארת הפרוצדורה בה מבקשים ההורים המיועדים צו הורות בתקופה של עד חצי שנה מיום הלידה. צו ההורות אינו ניתן באופן אוטומטי - בית המשפט באנגליה מציב שורת תנאים כדי להכיר בהורות זו וביניהם בדיקה שבני הזוג המיועדים נשואים, שהייתה הסכמה מצד כל הנוגעים בעניין ושלא ניתנה תמורה כספית בעבור ההסכמה. גם באוסטרליה ה -Parentage Act,2004 קובע כי היולדת ובן זוגה בעת העיבור הם הוריו של הילד. בסעיפים 25-26 בפרק 2 לחוק זה מתוארת הפרוצדורה לפיה מוגשת בקשה לבית משפט לאחר שלילד מלאו 6 שבועות אך לא לפני שמלאו לו 6 חודשים ומתבקש צו הורות. בית משפט בודק את הסכמתם של הצדדים הנוגעים בעניין ואת טובת הילד ובהתאם לכך ניתן צו הורות. יש לציין כי צו זה לא מותנה בכך שהפונדקאות נעשתה באופן אלטרואיסטי (בניגוד לפונדקאות בה הפונדקאית מקבלת בתמורה המכונה בחוק שם "פונדקאות מסחרית"), ואולם סעיפים אחרים בחוק קובעים סנקציה של מאסר לכל מי שמעורב בפונדקאות מסחרית שבה הפונדקאית מקבלת תמורה עבור הסכמתה. במילים אחרות, בעוד שבאנגליה בחרו להתנות את צו ההורות בכך שהפונדקאות תהיה אלטרואיסטית, באוסטרליה אין בדיקה של סוג הפונדקאות על מנת לקבל צו הורות אלא שהדבר נאכף על ידי סנקציה פלילית כלפי המעורבים בפונדקאות מסוג זה, אף אם ההליך מתבצע במדינה אחרת.

36. עיון במשפט המשווה מלמד כי לפי כל אחת משתי השיטות, קיים שוויון ביחס להתייחסות לאבהות ולאימהות. כלומר, בין אם נותנים תוקף להסכם לפני הלידה ובין אם ההורות מוקנית לאחר הליך משפטי, יש שוויון בין הפרוצדורה לקביעת אבהות לפרוצדורה לקביעת אימהות. גישה לפיה אב אשר טוען לאבהות יבצע בדיקת רקמות בנוהל חו"ל ויקבל צו הצהרתי המכיר באבהותו ואילו האם המוכיחה על פי אותו נוהל את אימהותה לא תקבל צו הצהרתי כשם שמוענק לאיש במקרה זהה (על אף שאין לפונדקאית זיקה לצאצא על פי הדין שחל עליה במדינתה), איננהשוויונית ואף נוגדת את השכל הישר.

37. סעיף 1א(א) לחוק שיווי זכויות האישה תשי"א- 1951 קובע כי: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה". באופן דומה, כאשר נקבעה פרוצדורה שונה במשרד הפנים בעניין שינוי שם לגברים ולנשים נקבע בבג"ץ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מ"ז (1) 749 (1993) בעמ' 795 כי מדובר בפרוצדורה מפלה וכי:"טופס הצהרה דומה אינו קיים לגבי גבר המבקש לשנות את שם משפחתו. לדעת באת-כוח העותרת, יש בכך הפליה פסולה ואסורה של נשים לעומת גברים...לדעתי, טופס זה - פסול הוא, וזאת משני טעמים: ראשית, משום שיש בו הפליה פסולה של אישה. לפני למעלה מארבעים שנה קבעה הכנסת, כי "דין אחד יהיה לאשהולאיש לכל פעולה משפטית" ... הוראה זו חלה גם לעניין ??÷ ????? . חוק זה, ככל חוקי המדינה, מתפרש על בסיס ההנחה, כי תכליתו הינה לקיים שוויון בין המינים... אשר-על-כן, טופס המכוון לשינוי שמן של נשים בלבד­ פסול הוא".

38. נשוב למקרה דנן: צו הורות ניתן רק מכוח החוק ואין אפשרות לצוותו מן הדין בפונדקאות חו"ל. עמדה לפיה יש להעניק לאם "צו הורות פסיקתי", מעלה קושי משפטי ביצירת מושג זה על ידי בית המשפט שעה ש"צו הורות" הוא מונח שעל המחוקק לקבוע. אין צורך בצו מסוג זה כדי לנתק את הזיקה שבין הפונדקאית לקטין, שהרי שזיקה זו אינה קיימת על פי הדין שחל במקום ביצוע הליך הפונדקאות בחו"ל. גישה לפיה יינתן צו הורות פסיקתי לאם לאחר הליך משפטי ואילו ביחס לאב יינתן מידית פסק דין הצהרתי על אבהות, אינה שוויונית ולכן אינה ראויה.

39. באשר לאבהות, אין הנתבע מתנגד למתן צו הצהרתי לאבהות, על סמך בדיקת רקמות ללא כל צורך בהליך משפטי נוסף, כפי שקרה במקרה דנן. לפיכך, דרישה מהאם כי הכרה באימהותה תינתן רק לאחר שתתבצע פרוצדורה משפטית, וזאת כאמור ללא שיש זיקה של הפונדקאית לנולד, מהווה אפליה. אין כל מקום להפלות בין האם לאב ולהעניק לאם מעמד שונה מלאב. לא ניתן להסכים עם דרישה שאב מיועד יוכר כאב ללא כל צורך ב"צו הורות פסיקתי" ואילו ביחס לאם, יידרש הליך מסוג זה.

40. מקובלת עלי מסקנתה של כב' השופטת גליק בתמ"ש 10509-10-11 י.פ. נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 5.3.12) כי במקרה שהאם המיועדת היא בעלת המטען הגנטי וכאשר לפונדקאית אין כל זיקה לנולד על פי דין מקום מושבה, אין צורך בפרוצדורה משפטית נוספת. כמובן, שבעקבות המלצות הוועדה ובדומה לדין באנגליה, ייתכן כי בעתיד כאשר יסדיר המחוקק את נושא פונדקאות חו"ל, תוגדר פונדקאות מוסדרת בחו"ל שבעקבותיה יינתן צו הורות או שתוצהר הורותו ומי שלא יעמוד בתנאיה יאלץ לעבור הליך של אימוץ, על מנת לתמרץ את הזוגות לבחור בערוץ המוסדר. ברור כי הסדרים אלו יושתו על גברים ונשים באופן שוויוני. במצב החוקי הקיים היום, עיקרון השוויון מביא למסקנה כי ניתן להצהיר על אימהותה של התובעת בדומה להצהרה על אבהותו של התובע. בניגוד לכך, כאשר מתברר כי האם המיועדת איננה בעלת המטען הגנטי אלא אך ורק נשואה לבעל המטען הגנטי היא תתבקש לאמץ את הנולד (ראו תמ"ש 21535-09-11 ס'א' נגד ס'מ' (ניתן ביום 17.6.12)).

41. המצב המשפטי כיום מעניק "מסלול מהיר" למתן פסק דין הצהרתי דווקא לאלו שנקטו בהליך של פונדקאות בחו"ל, בעוד למי שנוקט בהליך פונדקאות בארץ על פי החוק, יש צורך כי ינקוט בהליך משפטי של בקשה למתן "צו הורות" ורק לאחר מתן צו ההורות, תוכר הורותו המשפטית. מצב זה אכן אינו רצוי ואינו ראוי. מן הראוי לשוב על קריאתנו כי הליכי הפונדקאות בחו"ל יעוגנו ברגולציה מתאימה וייושמו הגנות וערובות מתאימות שמטרתן לשמור על זכויותיהן של הפונדקאיות ועל תקינות ההליך כולו מצד כל הנוגעים בדבר. ואולם עד אז, ומשהנתבע מכיר באבהותו של בעל המטען הגנטי בפונדקאות חו"ל, יש להחיל דין שווה אף על אימהותה של בעלת המטען הגנטי.

42. לפיכך, ניתן בזאת פסק דין הצהרתי הקובע כי התובעת היא אימו של הקטיןXXX. התובעת תגיש צו פורמאלי לחתימה.

43. בנסיבות העניין ומאחר שמדובר בשאלה משפטית חדשה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כג' שבט תשע"ג, 3 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.

1 מתוך 3

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים