ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

תמש 19946/97 ד.צ. נ' מ.ה. (ענייני משפחה - תל-אביב-יפו, ארז שני) 10/12/2012

01/01/2013 07:16:50

שיתוף במקרקעין | פירוק שיתוף במקרקעין - בית המשפט לענייני משפחה דחה ברובה תביעה של אח כנגד אחיו, בקובעו כי הסכם שיתוף במקרקעין עליו חתמו מהווה בפועל גם הסכם לפירוק השיתוף במקרקעין.

נקבע כי הסכם השיתוף עליו חתמו ואף רשמו בלשכת רישום המקרקעין מהווה בפועל הסכם לפירוק שיתוף במקרקעין, במסגרתו הוסכם על אופן הפירוק. לגופו של עניין ביהמ"ש קבע את חלוקת הדירות, ההצמדות והרכוש המשותף.

התובע ואחיו, הוא הנתבע, קיבלו בירושה מגרש עליו בנו את בתיהם. הצדדים חתמו על הסכם שיתוף, במסגרתו הוסכם כי הדירה בקומת הקרקע תהיה שייכת לתובע, הדירה בקומה הראשונה תהיה שייכת לנתבע, וכן כי איש מהצדדים לא יעשה דיספוזיציה בחלקו ללא הסכמת האח השני. ביחס לתניה בדבר איסור לבצע דיס פוזיציה נרשמו הערות אזהרה הדדיות במרשם המקרקעין. בשלב מסוים הנתבע בנה על גג דירתו מבנה נוסף, ובעקבותיו נחתם הסכם שיתוף נוסף, שהופקד בלשכת רישום המקרקעין.

לאור סכסוך בין האחים, אלו הסכימו כי יש לפרק את השיתוף על דרך רישום המבנה כבית משותף, כאשר דירות האחים ייחודו לכל אחד. המחלוקת בין הצדדים הייתה ביחס לביטול הערות האזהרה והצמדות שונות, כגון של הגג, החניות והחצר המשותפת. לפיכך, הוגשה התביעה במתכונתה הראשונה.

התובע טען כי הסכם השיתוף פג, ועל כן יש לבטל את הערת האזהרה הרשומה מכוחו, יש לייחד את הדירה בקומת הקרקע לטובתו, כאשר לדירתו תוצמד החצר האחורית וחניה אחת. ביחס לדירה בקומה הראשונה, התובע טען כי יש לייחדה לאחיו, ואליה יוצמדו שטחי הגג וחניה אחת. עוד טען התובע כי את החצר הקדמית ואת הגג העליון יש לרשום כרכוש משותף, וכן כי יש להעניק לו זיקת הנאה למעבר דרך דירת אחיו להגעה לגג המבנה. לבסוף, טען כי יש לבצע תשלומי איזון בין האחים.

הנתבע חלק על אחיו, וטען כי אין להצמיד לדירת אחיו כל שטח. ביחס לדירתו טען כי יש להצמיד לה את הגג. עוד טען כי יש לרשום את החצר הקדמית והאחורית כרכוש משותף. בנוסף, טען כי אין לקבוע תשלומי איזון, שכן אלו נערכו עת בנה יחידה נוספת על הגג. לבסוף, טען כי אין לרשום לטובת אחיו כל זיקת הנאה שתאפשר לו לעבור דרך דירת הנתבע.

כב' השופטת שדנה בתביעה, קבעה כי הפירוק יהיה בעין כאשר הנכס כולו ירשם כבית משותף, ודירת כל אח תיוחד לו. ביחס לדירת התובע, נקבע כי החצר האחורית וחניה אחת תוצמד לדירתו, כאשר לדירת הנתבע יוצמד הגג והחניה השנייה. עוד נקבע כי החצר הקדמית תירשם כרכוש משותף, וכן כי הנתבע ישלם לתובע תשלומי איזון.

הצדדים ערערו על פסה"ד, וביהמ"ש של הערעור החליט על השבת התיק לערכאה הדיונית להשלמת הדיון, ביחס לשאלה האם יש בהסכם השיתוף כדי למנוע את הפירוק ו/או להשפיע על אופן הפירוק בנכס. מאחר וכב' השופטת שדנה בתיק, הועברה לבימ"ש אחר, כב' השופט א' שני נתן את פסה"ד דנן.

לטענת התובע, יש לאמץ את פסה"ד המקורי שניתן ע"י הערכאה הדיונית. לטענתו, הנתבע מבקש לנכס לעצמו את הגג ואת זכויות הבניה, אך אינו מוכן שהחצר תוצמד לדירת התובע, כאשר המניע להתנגדות זו הוא חמדנות גרידא. עוד טען כי הסכם השיתוף הוא הסכם ביחס לניהול ושימוש בנכס והוא תקף רק כל עוד אין מפורק השיתוף במקרקעין.

לטענת הנתבע, יש לראות בהסכם השיתוף כהסכם פירוק שיתוף לכל דבר ועניין. לטענתו, ביצוע פירוק השיתוף כפי שהתובע דורש יביא למצב בו יילקח ממנו רכוש שהיה צמוד לדירתו מכח הסכם השיתוף.

בית המשפט קבע:

כב' השופט א' שני ציין כי יש לקרוא את הסכמי השיתוף עליהם חתמו הצדדים לא רק כהסכם לשימוש במקרקעין, אלא גם כהסכם המתווה את פירוק השיתוף בהם. עוד צוין כי לא כותרתו של הסכם היא הקובעת לעניין הבנת מהותו וטיבו של ההסכם, אלא תוכנו ותוצאת ההתחקות אחר כוונת הצדדים שעה שערכו הם את ההסכם. בהקשר זה, נקבע כי עת הצדדים בחרו לרשום את ההסכם אצל רשם המקרקעין, ואף לרשום הערת אזהרה מכוחו, הרי שיש לראות בהם כמי שבחרו להציג כלפי כולי עלמא איזה חלק שייך למי מהאחים. קרי, הצדדים התכוונו לקבוע באופן יציב את זכויות כל אחד ואחד מהם במקרקעין, כאשר כוונתם הייתה לקבוע דרכים לפירוק השיתוף או למימוש הנכס.

חיזוק למסקנה זו, ביהמ"ש מצא בשומת רשויות המס שהוצאה לצדדים לאחר בניית המבנה על גג הבית, וכן באיסור הדיס פוזיציה שהוסכם בין הצדדים, כאשר איסור כזה אינו דרוש שעה שמדובר רק בהסכם לניהול המקרקעין. על כן, נקבע כי הסכם השיתוף שנחתם ע"י הצדדים מהווה גם הסכם לפירוק המקרקעין.

עוד צוין כי בהסכם השיתוף המקורי, וכן בהסכם השיתוף הנוסף, לא נמצאה כל התייחסות להצמדת הגג לדירת הנתבע. במסגרת ההסכם השני אוזכרה רק היחידה שנבנתה על הגג ע"י הנתבע, ומכאן ביהמ"ש למד כי ההסכמים לא כללו את הצמדת הגג לרכוש הנתבע. על כן, נקבע כי הגג מהווה רכוש משותף, וכך גם החצר כולה.

ביחס לאיסור על דיס פוזיציה הקבוע בהסכם השיתוף, נקבע כי יש לקרוא איסור זה כמוגבל ל 3 שנים. השלמה עם מצב לפיו דייר אחד יוכל לסרב למכר דירת חברו במשך עשרות שנים, מפחיתה לא רק מן הסחרות, אלא יש בה כדי להביא לירידה בערך הדירה. עוד נקבע כי זכות היסוד הקניינית של התובע למכור את ביתו למי שיחפוץ עומדת במעלה גבוהה יותר מרצונו של הנתבע לקבוע למי הוא מתיר לגור על ידו ולמי לאו. על כן, ביהמ"ש הורה כי הערות האזהרה ימחקו.

התביעה נדחתה ברובה.


בשם הצדדים: לא צויין.

בבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב יפו

תמ"ש 19946/97

תובעים 1. ד.צ.

2. ר.צ.ס

נ'

נתבע מ.ה.

פסק דין

עניינו של תיק זה בביצוע פירוק שיתוף שלא על דרך מכירת המקרקעין.

פתח דבר

1. תיק זה הובא בפני למתן פס"ד ואין מנוס מלומר, כי התובענה לא בפני הוגשה, ראיותיה לא נשמעו בפני, פסה"ד לא על ידי ניתן ואפילו הסיכומים, מכוחם ניתן פס"ד זה, אשר הוגשו בעקבות ערעור שהוגש על פסה"ד, לא לי נועדו במקורם.

2. כזר הבא אל התיק בשלב מאוחר דרושה הכרעתי והכרעה שכזו שיש בה עיון בפס"ד קודם שניתן, לעולם אינה נושאת עימה מידה של נינוחות.

3. ביום 11.07.05 נתנה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) פס"ד בתביעה לפירוק השיתוף אותה הגישו התובעים והעובדות אותן תיארה כמי שאינן שנויות במחלוקת מקובלות על הכל וכך נכתב בפסה"ד:

"התובע מס' 1 (להלן התובע") והנתבע, שהינם אחים, הינם בעלים משותפים, בחלקים שווים ביניהם, של מקרקעין, ששטחם ... מ"ר, המצויים ברח' ..., והידועים כחלקה ...בגוש ... (להלן "המקרקעין").

התובעת מס' 2 הינה אשת התובע, והיא איננה בעלת זכויות רשומות בנכס.

3. על המקרקעין בנוי בית בן שתי קומות, המכיל שתי דירות: האחת בקומת קרקע והשנייה בקומה א' הכוללת גם חדר על הגג (להלן "הבית").

הדירה בקומת קרקע מוחזקת ע"י התובעים ואילו הדירה בקומה א' מוחזקת ע"י הנתבע.

4. ביום ..... נחתם הסכם שיתוף בין התובע לבין הנתבע, בו התחייבו הצדדים, בין היתר, הדדית, שלא לעשות כל עסקה במקרקעין. בגין כך נרשמו שתי הערות אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.

5. עוד נקבע בהסכם, כי התובע מקבל זכות שימוש וחזקה בלעדיים בדירה בקומת הקרקע ואילו הנתבע מקבל זכות שימוש וחזקה בלעדיים בדירה בקומה א'.

6. התובעים, שהינם בעל ואישה, חתמו ביום .... על הסכם ממון, שאושר ע"י ביהמ"ש המוסמך, לפיו זכאית התובעת לקבל מהתובע מחצית מחלקו במקרקעין ולהירשם כבעלים של 1/4 מהם.

7. התובעים אינם מעוניינים להמשיך את יחסי השיתוף עם הנתבע וברצונם לפרק את השיתוף בהתאם להוראות סימן ב' בפרק ה' לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969- (להלן "החוק").

יצויין, כי אין לתובעת מעמד מול הנתבע, כל עוד אין היא רשומה כבעלת זכויות במקרקעין, וע"כ צירופה כתובעת היה מיותר".

4. אין עורר, כי המקרקעין באו לידי שני אחים, הנוהגים ורואים זה את זה כדרך שאויבים מושבעים רואים האחד את רעהו, מפרי ירושת הוריהם המנוחים.

5. כאמור, אין עורר, כי לאחר הסכמה מוקדמת משנת 1986 אזי, ביום ... נחתם בין התובע והנתבע (להלן: "הצדדים") הסכם שעל טיבו אצטרך לעמוד בהמשך, הסכם אשר נרשם כהסכם שיתוף בלשכת רישום המקרקעין.

6. ושוב, אותו הסכם שיתוף (להלן: גם "ההסכם") כלל גם תניה ולפיה לא יעשה איש מהצדדים דיספוזיציה, ללא הסכמת רעהו בזכויותיו של האחר במקרקעין - הסכמה זו לאיסור דיספוזיציה הניבה גם רישום הערות אזהרה במרשם המקרקעין.

7. ואכן זה עשרים שנה ויותר מחזיק כל צד בדירתו, (התובעים בתחתונה והנתבע בעליונה) נוהג בה מנהג בעלים ואת מרבית מריבותיהם המשפטיות מנהלים הצדדים לעניין השימוש בחצר ואחזקתה. גם המפקחת על רישום המקרקעין, גם אני, זכינו כל אחד לברר סכסוך מזדמן אשר נפל בין הצדדים.

8. אין עורר, כי עובר לחתימת ההסכם השני בשנת 1991, הנתבע בנה על גג דירתו מבנה נוסף ואף זכה מהתובע לתשלום חלק מעלות בניית דירתו (וראה גם סעיף 24 לסיכומי התובעים).

9. שני הצדדים הסכימו עוד בטרם פסקה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) את פסה"ד שנתנה, וכעולה מכתב התביעה, כי הדרך הנאותה לפרק את השיתוף היא על דרך רישום צו בתים משותפים, ויחוד דירות לכל אחד מהצדדים.

10. "שני הצדדים הסכימו" אמרתי? חזקה על הצדדים שבפני שכל הסכמה לא תהא אלא בסיס לכלל מחלוקת חדשה וטובים ממני, ובכלל זאת ביהמ"ש המחוזי, למרות מאמץ לא מבוטל שהשקיעו, לא הביאו את הצדדים לכלל הסכמה כלשהיא.

11. לשיטת התובעים פג תוקפו של הסכם השיתוף ואין הוא קיים עוד, מכאן סברו התובעים, כי לא רק שיש לבטל את הערות האזהרה בדבר איסור דיספוזיציה, אלא וכפי שתארה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בפסק דינה בסעיפים 10 ו-11:

"הדרך הנאותה לפרק את השיתוף היא ע"י רישום צו בתים משותפים, ייחוד דירות ורישום הצמדות, כמפורט להלן:

(א) הדירה בקומת הקרקע תירשם בבעלות התובעים ותוצמד אליה החצר האחורית וחניה אחת.

(ב) הדירה בקומה א' בצירוף החדר על הגג תירשם בבעלות הנתבע ויוצמדו אליה שטחי הגג סביבה וחניה אחת.

(ג) החצר הקדמית, למעט שתי החניות, והגג העליון - ירשמו כרכוש משותף.

(ד) ימונה מודד מוסמך ע"י ביהמ"ש שיגיש תשריט חלוקה לאישור ביהמ"ש.

(ה) ימונה שמאי מקרקעין ע"י ביהמ"ש שיקבע אם קיימים תשלומי איזון, ואם כן, שיעורם ועל מי הם חלים.

מאחר ועל הגג העליון ממוקמות מערכות סולריות של שני הצדדים ומאחר ואין גישה לגג העליון אלא דרך הדירה בקומה א' ו/או דרך השטחים שיוצמדו לה, מתבקש ביהמ"ש, בנוסף, להורות על רישום זיקות הנאה למעבר על הדירה בקומה א' לטובת הדירה בקומת הקרקע, לצורך גישה לגג העליון למטרת תיקון ואחזקת המערכות הסולריות".

12. הנתבע לא הסכים לשיטת התובעים, לשיטתו וכמתואר מסעיף 20 לפסה"ד יש לפסוק לדבריו כדלהלן:

"(א) הדירה בקומת קרקע תירשם בבעלות התובע ויוצמדו אלה קירותיה החיצוניים.

(ב) הדירה בקומה א' והבנוי מעליה תירשם בבעלות הנתבע ויוצמדו אליה קירותיה החיצוניים וגגותיה.

(ג) החצר תירשם כרכוש משותף.

אין להוציא מהרכוש המשותף הצמדה לחניות, באשר הצדדים הסכימו שלא תהיינה חניות בחצר. אין לקבוע כל תשלומי איזון באשר התחשבנות זו נעשתה כבר בין התובע והנתבע בהסכם. בנוסף ולחילופין, אין לערוך היום כל תשלומי איזון באשר כל צד השקיע בדירתו בהתבסס על כך שדירה זו הנה שלו.

הדירה בקומת הקרקע אינה מחויבת ע"פ חוק בהתקנת מערכת סולרית. הנחת דוד השמש על הגג העליון נעשתה כמחווה של רצון טוב מצדו של הנתבע כלפי התובע. הנתבע מתנגד לרישום כל טובת הנאה דרך דירתו לטובת הדירה בקומת הקרקע. קיימת מניעות מצד התובעים ו/או מי מהם לדרוש זיקת הנאה כאמור. לחלופין, לתובע אפשרות להגיע לדוד השמש בדרך אחרת, לא דרך דירתו של הנתבע".

13. במילים אחרות, הנתבע התיימר בשעתו לנכס לעצמו לא רק את הבנוי על הגג, אלא גם את זכויות הבניה העתידיות וספק גמור אם ויתר הוא על שמירת איסור הדיספוזיציה גם לדורות הבאים.

14. כב' השופטת (בערכאה הדיונית) סברה בהסתמך על הוראת סעיף 37 (ב) לחוק המקרקעין, כי בחלוף 3 שנים חלף גם חלף המועד לדרוש, כי לא תעשה דיספוזיציה של מי מהצדדים בחלק אשר הוקנה לו, כי פירוק השיתוף ייעשה עפ"י המרשם המתייחס לנכס ולא עפ"י הסכם השיתוף (וראה סעיף 32 לפסה"ד), כי אין ליתן לתובע זיקת הנאה המאפשרת לו מעבר בדירת הנתבע לצורך תחזוקת מתקן סולארי כלשהו (סעיף 34 לפסה"ד) ובנוטלה שומה עדכנית (נכון להליך אשר קויים בפניה ותם ביום ...) קבעה בין השאר כדלהלן:

"הפירוק יהיה בדרך של פירוק בעין, ע"פ האמור בסעיף 37ג לפסה"ד, חלופה מס' 2, כדלקמן:-

1. הנכס כולו ירשם כבית משותף.

2. לדירה בקומת הקרקע תוצמד החצר העורפית וחניה אחת, וכל הנ"ל ירשם על שם התובע.

3. לדירה בקומה העליונה יוצמד הגג וחניה אחת, וכל הנ"ל ירשם על שם הנתבע.

4. החצר הקדמית תירשם כרכוש משותף.

הנתבע ישלם לתובע תשלומי איזון בסך 5,000$. הסך הנ"ל ישולם בשקלים, על פי השער היציג של הדולר ביום התשלום בפועל.

הוצאות רישום הבית המשותף, לרבות רישום זכויות הצדדים בספרי רישום המקרקעין, יחולו על הצדדים בחלקים שווים ביניהם".

15. שני הצדדים ערערו על פסה"ד וביום 01.04.08, אגב ע"מ (ת"א) 1294/05 סיפרה בין השאר כב' השופטת (בערכאה הדיונית) את הצריך לעניין שבפני לאמור:

"בשנת 1986 חתמו המערער והמשיב (להלן: "הצדדים") על הסכם שיתוף בנכס, על פיו נקבע, כי המשיב נותן למערער רשות לבנות קומה נוספת מעל המבנה שהיה בנוי על הנכס, וכי "בתם הבניה תהא לכל אחד מהם זכות שימוש וחזקה" בקומה אחרת: למשיב תהא זכות שימוש וחזקה בקומה הראשונה, בעוד למערער תהא זכות שימוש וחזקה בקומה השניה. כן הוסכם "כי החצר וקו הבנין הדמיוני העובר בין גג הקומה הראשונה לרצפת הקומה השניה הינם רכוש בחזקה ובשימוש משותפים על כל המשתמע והנובע מכך" (סע' 4 להסכם מיום ..., מוצג "5" לתיק מוצגי המערערים).

הצדדים קבעו בהסכמה תניה לפיה "אף צד לא יהא רשאי לעשות בחלקו דיספוזיציה כלשהי לרבות מכירה, חכירה, השכרה ו/או על פעולה אחרת ללא הסכמת הצד השני בכתב ומראש", וכי התחייבות זו הינה בלתי חוזרת, ואיננה ניתנת לביטול או לשינוי, ותחייב את יורשיהם או חליפיהם.

כן נקבע כי המשיב ישלם למערער את מחצית עלויות הבניה, וכי המועד בו יבוצע התשלום יהא המועד בו תבוצע דיספוזיציה כלשהי במקרקעין או במועד בו יחליט המשיב להתגורר במקרקעין, לפי המוקדם ביניהם (סע' 7 להסכם מיום ..., הנ"ל).

בשנת 1991 חתמו הצדדים על הסכם נוסף, המאשרר את ההסכמות אליהם הגיעו בשנת 1986 (הסכם מיום ..., מוצג "6" לתיק מוצגי המערערים). על יסוד הסכם זה נרשמו הערות אזהרה לטובת שני הצדדים האוסרים על ביצועה של כל דיספוזיציה בנכס".

16. ומ"שכשלו כל הניסיונות להביא את הצדדים להסדר שיניח דעתם למרות מאמצי ב"כ הצדדים וביהמ"ש", כך לשון ביהמ"ש המחוזי בעמ' 8 לפסק דינו, לא נותר לביהמ"ש המחוזי, אלא להכריע בערעורים ובקבלו את הערעור והערעור שכנגד ובהחזירו את התיק לביהמ"ש קמא להשלמת הדיון, קבע הוא:

"השאלה המשפטית בענייננו, כפי שנוסחה ע"י בית משפט קמא היא, כדלקמן: "האם יש בהסכם השיתוף, הדן בשיתוף בנכס, כדי למנוע את הפירוק ו/או להשפיע על אופן הפירוק בנכס?"

בית משפט קמא קובע כי המערער והמשיב חילקו בהסכם את השיתוף במקרקעין מבחינת חזקה ושימוש ובכך למעשה פירקו את השיתוף בעין. עוד מציין בית המשפט את המצב המשפטי של הנכס כיום ולפיו בלשכת רישום המקרקעין החלקה האמורה רשומה מחציתה בבעלות המערער ומחציתה בבעלות המשיב. לאחר אזכור סעיפי חוק המקרקעין הרלוונטיים, מגיע בית משפט קמא למסקנה כי לאור הוראות ס' 27 לחוק המקרקעין בשילוב עם האמור בסעיף 37(ב) - ניתן לצוות על פירוק השיתוף בנכס המקרקעין. או אז מסיים בימ"ש קמא וקובע:

"לאור האמור לעיל, פירוק השיתוף יעשה עפ"י הרישום בלשכת המקרקעין, כפי שצוין בס' 31 לפסה"ד, ולא ע"י הסכם השיתוף".

זאת ותו לא.

על פני הדברים, נראה כי בית משפט קמא לא ענה על השאלה שהוא עצמו הציב.

השאלה מה משמעותו והשפעתו של הסכם שיתוף במקרקעין על פיו נהגו הצדדים במשך 20 שנה, בבוא בית המשפט לצוות על פירוק השיתוף, היא שאלה משפטית ועובדתית שיש לדון בה לאור לשונו של ההסכם ואומד דעת הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי בחקירותיהם ובמסמכים שהוצגו על ידם.

משלא נהג כך, אין בית משפט שלערעור יכול לבחון את נכונות או אי נכונות מסקנתו של ביהמ"ש קמא, ולא ניתן לדחות או לקבל טענות הצדדים או אף לדון בהם.

הדברים מקבלים משנה תוקף, כשבחר בית משפט קמא לאמץ את אופציית החלוקה שהוצעה על ידי השמאי, שאינה עולה בקנה אחד עם ההסכם שהיה קיים בין הצדדים עד כה, תוך פגיעה בזכות הקניינית של המערער שלא קיבל מאומה, בתמורה להצמדת החצר האחורית כולה לביתו של המשיב, וזאת רק בשל השאיפה, שאולי מוצדקת כשלעצמה, למקסם את התשואה.

בנוסף, בהתאם לקבוע בהוראת ס' 42 לחוק המקרקעין היה על בית משפט קמא להורות על קבלת חוות דעת של המפקח על רישום המקרקעין, בטרם ציווה על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים.

מעיון בפסק הדין כמו גם בטענות הצדדים עולה כי בית משפט קמא לא התייחס גם לסעד שהתבקש ע"י המשיבים למחיקת הערות האזהרה.

יתרה מזו, קיימת מחלוקת בין בעלי הדין לעניין ההסכמות אליהן הגיעו בדבר מינויו של השמאי, שחוות דעתו אומצה ע"י בימ"ש קמא ויש להכריע גם בסוגיה זו, כמו גם בטענות שהעלה המערער בדבר המניעה החוקית להצמדת החניות, הצמדה שהוצעה ע"י השמאי בחוות דעתו ואומצה ע"י בית המשפט.

מכל האמור לעיל, הגעתי למסקנה, ולא בלי לבטים קשים, כי אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט קמא על מנת שידון ויביע דעתו בסוגיות המפורטות לעיל".

17. משעה שתם ולא נשלם, שבו הצדדים ובאו בפני כב' השופטת (בערכאה הדיונית) ביום ...והגיעו לכלל הסדר דיוני ולפיו יגישו הם סיכומים לעניין 5 שאלות (ואין בלתם) הדורשות הכרעה:

א. מהו אופן פירוק השיתוף הנכון?

ב. מהו מועד תשלומי האיזון, אם בכלל, ולאיזה מועד יש להצמיד תשלומים אלו?

ג. מה דין הערות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין כיום, והאם יש מקום לבטלן במסגרת הליך פירוק השיתוף?

ד. האם יש להתחשב בחוות הדעת של השמאי המצויה בתיק, בנסיבות מינוי המומחה ולנוכח ההערות שניתנו לו בזמנו על ידי בית המשפט?

ה. האם בנסיבות העניין יש מקום לבקש חוות דעת מטעם המפקחת על בתים משותפים?

18. ואם יאמר האומר, כי בכך חזר למעשה הדיון אל השלב בו טרם ניתן פסה"ד הראשון, לא ניתן לומר עליו, כי טועה הוא.

19. בין לבין ומשהגישו הצדדים סיכומיהם, מונתה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) כשופטת ביהמ"ש המחוזי .... התיק הגיע לכב' השופטת ..., הנתבע דרש ככל הנראה כי כב' השופטת (בערכאה הדיונית) תשלים את פסק דינה ולבסוף אגב רמ"ש (ת"א) 4287-02-12 נפסק ע"י כב' השופטת שטופמן ביום 30.05.12 בהסכמת הצדדים, כי:

"כמוסכם על הצדדים, ומשאמנם כך מחייב נוסחו של סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ותקנה 177 לתקנות סד"א, יוחזר הדיון לכב' השופט ארז שני, שופט ביהמ"ש לענייני משפחה, אשר אליו הועבר התיק להמשך הדיון.

כב' השופט שני יחליט מהו השלב אשר ממנו יימשך הדיון בפניו, ויתן הוראות בכל האמור לגבי המשך הדיון".

20. הואיל וכך, ביקשתי לקבוע את התיק לקד"מ ומשבאו הצדדים בפני במהלך חודש נובמבר 2012, הודיעו והסכימו הם, כי יינתן פסה"ד על פי הסיכומים האחרונים אותם הגישו בשעתו בפני כב' השופטת (בערכאה הדיונית).

21. הצדדים חילקו סיכומיהם ע"פ השאלות אותן גיבשו בהסדר דיוני בפני כב' (בערכאה הדיונית) וכך אעשה גם אני בפסק דין זה ולבלי הבא את כל טענות הצדדים בבת אחת.

מהו אופן פירוק השיתוף "הנכון"?

טענות התובע

22. התובע, (ואם אומר התובעים, הינו אך הוא) סבר, כי יש לאמץ את פסה"ד אותו נתנה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) ככתבו וכלשונו (וראה סעיף 10 לסיכומיו).

23. לשיטתו של התובע, מונע הנתבע מחמדנות גרידא. הוא רוצה לנכס לעצמו את הגג וזכויות הבנייה אך את החצר רואה הוא כחצר משותפת.

24. לטעמו של התובע:

"הפתרון הנכון ביחס לגג ושטחי החצר הוא אחד משניים: בכפוף לתשלומי איזון, או שהגג ושטחי החצר יהיו בבעלות משותפת של שני הצדדים, או שהם יוצמדו לדירות כפי שנקבע בפסק הדין - הגג וחניה אחת לדירת הנתבע, והחצר העורפית וחניה אחת לדירת התובע".

25. הוסיף התובע וטען, כי הסכם השיתוף אינו הסכם לחלוקה קניינית של המקרקעין וכל תכליתו אינה אלה ניהול ושימוש בנכס והוא תקף רק כל עוד אין מפורק השיתוף במקרקעין.

26. לשיטת התובע ההסכם אינו אומר דבר אשר לגג הבית בו משתמש הנתבע אין הוא עוסק בויתור על זכויות קנייניות של מי מהצדדים, ומשך הזמן בו התקיים ההסכם, אפילו עולה הוא על 20 שנה, אין בו להצדיק פגיעה בזכויות הקנייניות של התובע ואין נפקא מינא לעניין זה, כך התובע, אם נרשם הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין אם לאו.

27. ואולם, מסכים התובע (וראה סעיף 18 לסיכומיו): "האופן שבו יפורק השיתוף, תלוי אם בכלל בתוכנו של הסכם השיתוף ולא ברישומו".

28. והסביר עוד התובע בהבחינו בין הסכם שימוש במקרקעין להסדר שעניינו פירוק השיתוף, כי הסכם שיתוף אינו עסקה במקרקעין וכי לו היה מדובר (לעניין ההסכמים שבין הצדדים) בהסכם לפירוק השיתוף בו נקבעת חלוקת מקרקעין בעין, היה הדבר מתבצע מכוח סעיף 38(א) לחוק המקרקעין (להלן: "החוק") מכאן שביצוע ההסכם לשם פירוק השיתוף אכן טעון אישור של המפקח על המקרקעין.

29. התובע הדגיש, כי גם הנתבע גם ב"כ ידעו בשעתו, כי ניתן לעשות הסכם לפירוק השיתוף בנוסף להסכם השיתוף, אך הסכם כאמור לא נכרת.

30. בטרם אביא את טענות הנתבע, ברצוני לספר דבר מה אודות התנהלות התובע החפץ לכאורה לא לריב עם הנתבע אלא "רק" לממש את כל זכויותיו הקנייניות משל לא באו הסכמים משנת 1986 ומשנת 1991 לעולם כלל.

31. אגב הדיון שקיימתי, הצעתי לתובע לשום, באופן עדכני, את שווי הנכס כולו, חצרות כגגות, זכויות בניה כדירות וכי הנתבע ירכוש ממנו את הבעלות שיש לו בנכס על דרך תשלום מחצית שווי הנכס בבחינת פירוק שיתוף אופייני, קצר, בזמן אמיתי ובערך ריאלי. הנתבע הסכים והתובע? זה האחרון השיב מפי אשתו "אתה לא תכריח אותי למכור את הבית".

32. ציטט התובע בסעיף 27 לסיכומיו והדברים יפים בכאן, כי:

"בפרשת "רדילביץ" (רע"א 1017/97 רדילביץ מודעי, פ"ד נב(4)625) קבע כבוד השופט מ.חשין:

"פירוק שיתוף במקרקעין נועד להרחקת השותפים זה מזה, ובייחוד אמורים הדברים בשותפים שהם צהובים זה לזה. ואולם, רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך. מכאן הסמכות שהקנה המחוקק לבית המשפט שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף. וכך הורו, אמנם, בתי המשפט בכמה וכמה מקרים".

והוסיף התובע ואמר: "על מנת למנוע את התוצאה הנ"ל, שאינה רצויה לשני הצדדים, מן הראוי לצמצם, ככל האפשר, את גודלו של הרכוש המשותף כדי למנוע ריב ומדון, ועל אחת כמה וכמה כאשר הצמצום ממקסם את ערך הדירות של כל אחד מהצדדים, לא פוגע בנתבע, בעוד התובע נהנה ממנו, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר".

על סמכותו של בית המשפט לקבוע הצמדות במסגרת הפעלת סמכותו לפי סעיף 42 (א) לחוק המקרקעין, ראי ע"א 8318/96 קצור נ. ציתיאת, פ"ד לג (4)849".

טענת הנתבע

33. לטעמו של הנתבע, יש לראות את הסכם השיתוף כהסכם לפירוק השיתוף לכל דבר ועניין.

34. אמר הנתבע בסעיפים 5-8 לסיכומיו:

"אופן פירוק השיתוף הנכון כאשר קיים הסכם בין הבעלים, הנו בהתאם להסכם וזאת לאחר קבלת אישור המפקח על בתים משותפים כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה וכל דין אחר.

הבסיס הנורמטיבי לכך הנו הוראת סעיף 38 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 הקובע:

"(א) פירוק השיתוף יהיה עפ"י הסכם בין השותפים, נקבעה חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התיכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 וכל חיקוק אחר בנדון.

(ב) באין הסכם כאמור בסעיף קטן (א) יהיה פירוק השיתוף עפ"י צו ביהמ"ש בהתאם לסעיפים 43 - 39".

כך כבר נקבע כי, בבואו של בית המשפט לפרק את השיתוף הרשום במקרקעין בין שותפים אשר המקרקעין חולקו ביניהם פיזית ונהגו לפי חלוקה זו - יש להקצות לשותפים דירות (או יחידות) לפי חלקיהם במקרקעין לפני פירוק השיתוף. ראה לעניין זה: רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פד"י נב (4) 625.

כמו כן נקבע (ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת ואח', פד"י נג (4) 849), כי מקום שבו היו צדדים שותפים במקרקעין עליו בית דירות והם מבקשים לפרק את השיתוף ולרשום את היחידות שלהם כיחידות נפרדות הרי: "... כאשר נעשה פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף, מחולק הנכס על ידי "הקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".

דהיינו, אין כל מקום להצמדת רכוש משותף שלא היה צמוד לדירה פלונית לפני פירוק השיתוף המשפטי על ידי הצמדתו לאחר הפירוק (!)".

35. הוסיף הנתבע וטען, ובצדק, כי אין עורר בעובדה ולפיה נהגו הצדדים עפ"י הסכם השיתוף עוד מאז שנת 1986.

36. ליבת טענותיו של הנתבע טמונה בסעיף 12 לסיכומיו ולפיהם יש לראות את ההסכם לא רק כהסכם לניהול ולשימוש במקרקעין, אלא כמתווה מוסכם לפירוק השיתוף.

37. הנתבע סבר, כי ההסכם ורישומו הוא בבחינת הסדר חוזי העולה לדרגת חיוב היוצר זכויות קנייניות.

38. עוד טען הנתבע, כי אין כל צורך אגב פירוק השיתוף גם בהקצאת חניות לבעלי הנכס, כי יש לראות בנכס עין מושע שלעת חלוקתה יש לשקף את המציאות מבחינת החזקת המקרקעין ע"י הבעלים ועוד טען, כי פסק דינה של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) אינו ממקסם את ערך הנכס אלא פשוט נוטל זכויות מהנתבע ללא תמורה.

39. הוסיף הנתבע וטען, כי ביצוע פירוק השיתוף באופן אותו דורש התובע יטול ממנו רכוש שהיה צמוד מכח ההסכם לדירתו וכי אין בנמצא במדינת ישראל פס"ד אשר פירק את השיתוף בשונה מן הנקוב בהסכם השיתוף.

40. לשיטת הנתבע משך הזמן אשר חלף מאז כריתת ההסכם מהווה המשך של הסכמה לחלוקה בעין של המקרקעין כפי המציאות בשטח ובפועל והתעלמות מהסכם השיתוף וממנהג הצדדים בפועל לפיו, עשרות בשנים אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם דרישת חובת תום הלב שבפסיקת ביהמ"ש.

41. הוסיף הנתבע וטען, כי לא רק שהסכם השיתוף נתפס, (לא רק בעיניו), בעיני שלטונות המס כעסקה במקרקעין (וראה סעיף 29.4 לסיכומי הנתבע) אלא שאגב השגה שהגישו שני הצדדים יחדיו לביהמ"ש המחוזי בעניין זה, כתבו כך ואביא מסעיף 29.6 ו- 19.7 לסיכומי הנתבע:

"ההסכם [הכוונה להסכם שבין התובע והנתבע מיום 13.11.91] נועד להעלות על הכתב חלוקה בעין שערכו האחים במקרקעין באופן שמ.ה מקבל לשימושו הקומה העליונה בבית ואילו ד.צ. מקבל לשימוש הקומה התחתונה".

"החלוקה הנ"ל התבצעה באופן שעולה בקנה אחד עם זכויות האחים במקרקעין באשר כל אח מקבל לחזקתו מחצית משטח המקרקעין". (ההדגשות שלי, ע.ז.).

במסגרת ההליכים בערר הנ"ל חתם התובע על תצהיר ובו הצהיר כי: "לא קיבלתי ולא אקבל בעתיד תמורה כלשהיא מאחי מ.ה. המתייחסת להסכם החלוקה" (ראה נספח י' 1 לתצהיר הנתבע ונספח ה' 2 לתצהיר עו"ד וייס, ההדגשות שלי, ע.ז.).

הנתבע אף הוא חתם על תצהיר מקביל לכך (נספח י' 2 לתצהיר הנתבע וכן נספח ה' 3 לתצהיר עו"ד וייס".

42. הוסיף הנתבע בסעיף 30 לסיכומיו וטען:

"הנה כי כן, הצהירו הן התובע והן הנתבע כי המקרקעין כפי שחולקו ביניהם בהסכם הנם חלוקה מאוזנת שאינה נדרשת או כרוכה בתשלומים נוספים וכך גם בעתיד לא תידרש או תהיה כרוכה בתשלומים נוספים".

43. עוד אמר הנתבע בהביאו מפסק דינה של המפקחת על המקרקעין בענינם של הצדדים ומההליך שנוהל (עמ' 25 ו-26 לפרוטוקול) שם, כי התובע אישר שהצדדים חילקו מכח ההסכם, למעשה, את המקרקעין ובאופן שהחצר הינה משותפת.

44. בסוף טענותיו (וראה למשל סעיף 43 לסיכומים) הסכים הנתבע, כי לעניין זכויות הבניה העתידיות יהיו אלא, להבדיל מן הבנוי היום בבחינת נכס משותף, כי יש לראות בתובע כמי שהצהיר בפני הרשויות, כי הוא מסכים לכך שהדירה בקומה א' על הבנוי בגלל משקף "חלוקה מאוזנת" ואין לאפשר לו כיום לטעון אחרת.

עקרון מקסום הרווח

45. לדעתי השיקול של מקסום הרווח אשר יצמח לצדדים אינו השיקול העיקרי שביהמ"ש צריך לשקול בבואו להורות על פירוק השיתוף, בוודאי שאינו חזות כל ואין הוא יכול לבוא על חשבון זכות אחרת שיש למי מהצדדים, למשל הזכות לקנין, על שאלה הזו תהה גם כב' ביהמ"ש המחוזי בנותנו את פסה"ד הראשון בעניינם של הצדדים.

46. אכן מדובר בשיקול שיש עיתים להביאו בחשבון ואולם לא אחת ולא שתיים התעלמו ממנו ביהמ"ש בבואם להורות על פירוק השיתוף תוך שהם מתייחסים לטיב הנכס וטבעם של הצדדים.

47. כך למשל לא הסכימו ביהמ"ש לעכב את פירוק השיתוף עד אשר יעלה מחיר הנכסים (וראה בש"א (תא) 10518/08 (פורסם במאגרים משפטיים) וכן בע"מ 17/11 (פורסם במאגרים משפטיים)) הם התעלמו מהעובדה, כי ביצוע פירוק השיתוף שלא בנדחה יגרום לנטל מס (וראה תמ"ש 23911/98 א.מ נ' א.ד) ואפילו מן העובדה שבידי בעלים מסוים לא יהא די לצרכי מדורו לא היה כדי למנוע את פירוק השיתוף (וראה ע"א 696/89 חקק נ' חקק פ"ד מה(4) 749).

48. אמור מעתה, כי עקרון מקסום הרווח אינו יכול או צריך לפגוע בזכויותיו הקנייניות על בעלים במקרקעין גם לא בעלים שמסכים לביצוע פירוק השיתוף על דרך רישום בית משותף. ואם מקובלת עלינו הלכת רדילביץ כפי שהבאנו לעיל יקדם עקרון הרחקת ריב ומדנים (בהם התברכו הצדדים בשפע) לעקרון מקסום הרווח.

עקרון תום הלב

49. יחד עם זאת, שמא אומר להבדיל מעקרון מקסום הרווח, אזי החובה לבצע את פירוק השיתוף תוך הישענות על עקרון תום הלב התקבלה בפסיקה כחובה מרכזית כדי כך שניתן אפילו לדחות תובענה לפירוק השיתוף משזו נראית בעיני ביהמ"ש כנגועה בחוסר תום לב (וראה למשל ע"א 1915/91, פורסם במאגרים משפטיים וכן ראה ע"א (חי) 222/84, פס"מ מ"ה (3) 406).

50. בסיכומיו הפנה הנתבע להלכה אשר נקבעה בע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1)1995 ולהלכה אשר נקבעה בע"א 189/95 בנק אוצר החיל נ' אהרונוב פ"ד נג (4) 199 לעניין הרחבת חובת תום הלב גם לדיני המקרקעין ולעניין זה לא רק שנתונה לו הסכמתי, אלא שלטעמי חבים הצדדים זה לזה, אף אם כל אחד מהם כופר בכך בכל מאודו, חובת הגינות. חובת הגינות זו מחייבת גם את כיבודו של הסכם השיתוף אשר נחתם בין הצדדים בשנים 1986 ו-1991, מחד אך אם אי כיבוד תניות בו אשר בהן נעשה או יכול להיעשות שימוש שלא בתום לב.

51. אגב תמ"ש (ת"א) (סו 23849-08 (פורסם במאגרים משפטיים) הבאתי מבע"מ 5939/04 (פורסם במאגרים משפטיים) לעניין צדדים הבאים בשערי ביהמ"ש לענייני משפחה בין השאר בזו הלשון:

"בעיני, בצד כל אלה יש ביסוד הדברים ציפיה להגינות ביחסים בין בני אדם בכלל - נגזרת של תום לב החולש על המשפט הפרטי (ראו והשוו סעיפים 36 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), בבחינת "אדם לאדם - אדם" (הנשיא ברק, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199).

זו גם תמציתו הערכית של הכלל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח)".

במילים אחרות, כך פסקתי, עניין לי מתחום דיני החוזים הנחלש על ידי דרישה לתום לב מוגבר, לא "תום לב של סוחרים" אלא חובת ההגינות שיכול אדם לצפות לקיומה מצד בן משפחתו, כך שכל אחד מהם, גם לעת סכסוך, ימשיך וינהג בבחינת אדם לאדם - אדם.

סבור אני, כי כאשר הופך אדם כשיר להתדיינות בהליכי בית המשפט לענייני משפחה ו/או בית דין דתי, יש לקרוא עליו ועל בן זוגו או יריבו להליכים המתנהלים בפני הטריבונלים לעיל, חוזה יחודי לאותם יחסים.

התנהגותו של צד לחוזה המשפחתי תפורש לאור לשונות של סעיף 35 לפקודת הנזיקין, ובכלל זאת חובת זהירות שיש לכל בעל דין כלפי חברו, למנוע הימנו נזק מיותר.

אעיר, וכך אמרתי בפסק דיני שם, כי דומני שרוח הדברים מקצתם יפה, בשינויים המחויבים, גם לעניין מתן הסכמה לפרוק השיתוף ברכוש, וגם לניהול אין קץ ללא צורך של הליכים משפטיים (וראה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, לט (1) 113) ועוד.

קבעה נשיאת ביהמ"ש העליון כב' הנשיאה ד' ביניש, בבג"צ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו)ף בפס' 38-39:

"תחולתו של עקרון תום-הלב אינה מוגבלת לדיני החוזים והיא מתפרשת על כלל תחומי המשפט. בין היתר, חל עקרון תום-הלב בתחום סדרי הדין האזרחיים. מהותה של חובת תום-הלב בתחום הדיוני הינה כי על בעלי-הדין להפעיל את הזכויות והחיובים המעוגנים בכללי הפרוצדורה האזרחית בדרך מקובלת, ביושר ותןך הגינות בסיסית המתחייבת אף ביחסים שבין צדדים "יריבים" (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה כרך ב 550 (1993) (להלן: ברק - פרשנות החקיקה; דודי שוורץ סדר דין אזרחי - חידושים, תהליכים ומגמות 73 ואילך (תשס"ז)). על בעלי-הדין לפעול בסבירות ובהגינות במסגרת ניהול הליכי המשפט וזאת בהתחשב במכלול נסיבות העניין (ראו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 15.1.2007) פס' 4 והאסמכתאות המובאות שם)...

ככלל, התפיסה המנחה בהקשר זה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל-דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל-דין כלפי בית-המשפט. יוער כי בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרה של הליכי משפט מבוסס בעיקרו על אמת-מידה אובייקטיבית, הנגזרת מרמת ההתנהגות המצופה והראויה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כוונתיו הסובייקטיביות של בעל-דין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם נעשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, אמת-המידה המרכזית בהקשר זה הינה סבירות והגינות, קרי - כיצד בעל דין סביר והגון היה נוהג בנסיבות המקרה".

52. לדעתי שני הצדדים אגב גישתם לסכסוך אינם עומדים בחובת ההגינות המוטלת עליהם כאחים וכצדדים לסכסוך משפחתי. זה, מנסה לנכס לעצמו את הגג וזכות וטו על מכירת נכסי חברו וזה האחר מבקש לנכס לעצמו חלקים ברכוש המשותף תוך התכחשות להסכם השיתוף וראייתו כאין.

53. ביצוע פירוק השיתוף צריך איפה להיות מודרך, בראש ובראשונה, ע"מ למנוע מכל צד לנהוג שלא באורח הוגן בחברו. ע"מ לאפשר התנהגות הגונה קיים איפה הצורך להקטין את נקודות החיכוך ושלא לפעול מעבר לדרוש, גם לא תוך שאיפה למקסום הרווח כך שלא תפגע זכות מי מהצדדים אשר אינו חפץ בהוספת חניות, טיוב הנכס וכו'.

54. ובכן משעה שעל הסוגיה שבפני חולש עקרון תום הלב וחולשת חובת ההגינות (ואין בכך כדי לפגוע בדיני המקרקעין ולו כהוא זה). אזי במקרה שבפני, עת כל אחד מיחידי הצדדים אינו חפץ בטובת רעהו, יכתיב עקרון תום הלב שלא לתת למי מהצדדים רב מכפי חלקו ושלא להרחיב את פירוק השיתוף מעבר לביצוע המינימום ההכרחי.

מעמדו של הסכם השיתוף

55. אקדים ואומר, כי לדעתי יש לקרוא את הסכמי השיתוף שחתמו הצדדים לא רק כהסכם לשימוש במקרקעין, אלה גם כהסכם המתווה את פירוק השיתוף בהם. ואומר עוד, כי בלתי סביר בעיני לחלוטין לקבל עמדה ולפיה הסכם רשום במרשם המחלק את המקרקעין ועפ"י נוהגים הצדדים עשרות שנים יהא שווה כקליפת השום, כפי שטוען התובע.

56. חוק המקרקעין הכיר בהתנהגות לאורך הזמן כמעניקה זכויות או יוצרת מניעות למשל לעניין הזכות לפעול לסילוק יד או לעניין הקמת זיקת הנאה (וראה למשל סעיף 94 לחוק המקרקעין) ורוח המחוקק שורה גם על הבעיה שבכאן.

57. בספרו ויסמן "דיני קנין - אחזקה ושימוש", תשס"ו, שער חמישי, נאמר מעמ' 515 בין השאר כדלהלן:

"שימוש ממושך שעושה אדם במקרקעי הזולת, שלא מכוח הסכם, עשוי להניב זיקת הנאה לטובת המשתמש. כך למשל אדם העובר במשך תקופה ממושכת דרך חצר שכנו בלא ליטול מהשכן הסכמה לכך, עשוי לרכוש זיקת הנאה שתוכנה זכות מעבר, מכוח השימוש שעשה במקרקעי השכן. דרך רכישה זו אינה אלא יישום של הדוקטרינה הכללית של התיישנות. לפי זה, הטעמים הרגילים המונחים ביסוד ההכרה במוסד ההתיישנות מונחים גם ביסוד ההכרה באפשרות של רכישת זיקת הנאה מכוח שימוש ממושך.

ההוראה בדבר רכישת זיקת הנאה מכוח שימוש ממושך נקבעה בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, בסעיף 94, שזה לשונו:

זיקה מכוח שנים

(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

58. הבה ניגש כעת אל הסכם השיתוף השני אשר נחתם בין התובע לנתבע ביום 13.11.91 ואשר נרשם במרשם המקרקעין.

59. בשוליו של ההסכם תמצא אישור בכתב יד ולפיו כותב המאשר לא רק, כי זיהה את הצדדים אלא גם "והסברתי להם את מהות העסקה שהם לומדים לבצע את התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה..."

60. אמור, כי רמז ראשון לפנייך ולפיו הסכם השיתוף אינו אלא עסקה במקרקעין לכל דבר ועניין ולא הסכם "לניהול" המקרקעין בלבד.

61. כזכור לא כותרתו של הסכם היא הקובעת לעניין הבנת מהותו וטיבו של ההסכם, אלא תוכנו ותוצאת ההתחקות אחר כוונת הצדדים שעה שערכו הם את ההסכם, הם עיקרו של דבר.

62. כאשר בחרו הצדדים לרשום את ההסכם אצל רשם המקרקעין ואף לרשום הערת אזהרה ולא הסתפקו בחיוב האובליגטורי שבהסכם, יש לראות בהם כמי שבחרו להציג, כלפי כולי עלמא, כך וכך שלי וכך וכך שלך. לאמור הצדדים התכוונו לקבוע באופן יציב את זכויות כל אחד ואחד מהם במקרקעין, דהיינו כוונתם הייתה לקבוע דרכים לפירוק השיתוף או למימוש הנכס.

63. לא רק אני סבור, כי מדובר בהסכם לפירוק השיתוף, כמוני סברו גם שלטונות מס שבח ומכאן שומתם, מכאן הצורך שהיה לצדדים בהגשת השגה, ומכאן גם הערר על השומה אותו הגישו שני הצדדים לביהמ"ש המחוזי (וראה האסמכתאות הנזכרות בסעיף 29.6 לסיכומי הנתבע).

64. טול לך את התנהלות רשויות המס בעקבות הערר ותגלה, כי שומת המס (שהוטלה על הצדדים בעקבות ההסכם השני) בוטלה, לא מכיוון שהצדדים טענו כי מדובר בהסכם שימוש בלבד, אלא מכיוון ששני הצדדים שבפני הצהירו, כי ביצעו חלוקה מאוזנת מבחינת שווי המקרקעין חלוקה שאינה מחייבת במס. "חלוקה", לאמור במילים אחרות, פירוק שיתוף בעין. שהרי אם טענו הצדדים ל"חלוקה מאוזנת" אין הדבר יכול לעלות בקנה אחד עם הסכם לניהול המקרקעין בלבד מדובר בחלוקת המקרקעין דה פקטו ודה יורה גם יחד.

65. והרי לך התנהלות של הצדדים עצמם אשר נהגו בהתאם להבנתם, הבנה ולפיה בהסכם המפרק את השיתוף בפועל או המתווה דרכי פירוק השיתוף לעתיד - עסקינן.

אם תרצה תוכל לומר לתובע, אינך יכול כשנוח לך הדבר ולצורך מס לראות בהסכם הסכם לחלוקת המקרקעין וכשנוח לך אחרת, לומר לנתבע, כי מדובר בהסכם שאינו שווה דבר לעת ביצוע פירוק השיתוף.

66. אם בכך לא די ואם לא די גם ובהבנתה של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) את המצב המשפטי אשר נוצר מכוח ההסכם, דהיינו ראיית ההסכם כהסכמה על פירוק שיתוף בעין (וראה ע"מ 1294/05 בעמ' 7) הבה ונזכור, כי להסכם נלוותה הסכמה ורישום הערת אזהרה בדבר איסור ביצוע דיספוזיציה ללא הסכמת הצד האחר.

67. איסור דיספוזיציה שכזה אינו דרוש שעה שמדובר רק בהסכם לניהול המקרקעין אך הוא נחוץ, אם סברו הצדדים שלללא איסור הדיספוזיציה מכשיר אוטומטית ההסכם את החלק שקיבל כ"א מהצדדים למכירה מיידית ומכאן חפצם לשלוט על זהות הקונה או להעניק לעצמם זכות קדימה ברכישה.

מכאן תאמר שהצדדים ראו בהסכם, הסכם הקובע את דרכי פירוק השיתוף והמאפשר לכן לכל אחד מהמתקשרים למכור חלקו (אלמלא איסור דיספוזיציה).

68. צדקה גם צדקה כב' (בערכאה הדיונית) כאשר ראתה בהסכם השיתוף פירוק למעשה של המקרקעין אשר בוצע עוד עם חתימת ורישום הסכם השיתוף.

69. תוצאת דברי לעיל היא שדין טענת התובע ולפיה אין בפני אלא "הסכם לשימוש ולא הסכם לפירוק השיתוף" - להידחות.

70. כאשר מלהטט התובע בטיעוניו בפני וטוען מחד, כי הסכם ע"פ נהגו הצדדים עשרות בשנים כמוהו כאין לעת פירוק השיתוף ומאידך הוא מסרב לפירוק השיתוף על דרך ביצוע מכר של הנכס כולו וחלוקת התמורה, קשה לראות בדרך התנהלותו שכמי שעולה בקנה אחד עם חובת ההגינות ותום הלב הנדרשת ממנו.

71. ודוק, בשעתו וכזכור הסכימו הצדדים, כי הדירה העליונה והמבנה על הגג יהיו לנתבע (להבדיל מזכויות הבניה על הגג) ואילו הדירה התחתונה לתובע תוך שהחצר היא רכוש משותף.

לדעתי, התובע נוהג כיום כפי שהוא נוהג, בהתעקשותו על פירוק השיתוף דווקא בדרך בה נקבע בפסה"ד של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) (ואומר אחת ולתמיד, כי קביעתה של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בדבר העדר מעמד לתובעת בהליך שבפני מקובלת עליי) פשיטא, מכיוון שהוא מעוניין ב"שיפור ההסכם" על דרך הצמדת חלקים בחצר הבית לנכסיו. זהו הטעם וההסבר היחיד לטיעוני התובע.

72. הגשת תובענה לפירוק השיתוף יוצרת אומנם לאדם הזדמנות לנסות ולשכנע את חברו להסכים או למכור מקצת זכויותיו לשותף האחר אך אין היא צריכה להביא לחיובו לעשות כן.

73. את ההסכמים עליהם חתמו הצדדים יש לקרוא לא רק כפשוטם וכהסכם החוזה פני פירוק השיתוף אלא גם (והדברים ומתייחסים לשאלת מקסום הרווח) לאורה של הלכת רידלביץ אותה הזכרתי קודם לכן ולאמור כפי שנאמר שם:

"יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא - "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" - לבצע עסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין."

74. ואכן, הפסיקה הישראלית הכירה בהסכמים אשר הוכתרו בכותרתם בשם "הסכם שיתוף" כמי שיש לקראם בפועל כהסכם לחלוקה בגדרו יוחדו למי מהשותפים חלקים מסוימים ולא ניתנה להם רשות למכור את שיוחד להם.

(וראה ע"א 4716/02 זכריה נ' עו"ד בר שלטון ואח' תק-על 2003 (2) 1731).

75. לטעמי אין נפקא מינא אם ניתנה רשות למכור, שמא, כמו בעניין שבפני, ניתנה רשות למכור או לשעבד, רשות המסויגת בצורך לקבל את הסכמתו של הצד האחר.

76. בדין הפנה הנתבע לפסק דינה של חברתי כב' השופטת גליק בתמ"ש (חדרה) 3910/01 (פורסם במאגרים משפטיים) שם אמרה היא בין השאר כי גם כשאין בנמצא הסכם שבכתב אזי:

"למעשה החלוקה בפועל אשר היתה בין האחים משמעה הסכם שיתוף, ולפיכך, נראה שפירוק השיתוף בין האחים צריכה להתבצע על פי סעיף 38 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 הקובע לאמור:

"38(א) פירוק שיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאפשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 וכל חיקוק אחר בנדון".

פירוק השיתוף יהיה איפוא בדרך של חלוקה בעין בהתאם לחלוקה הקיימת היום בין הצדדים, עפ"י ההסכם הקיים בהתנהגותם מזה 20 שנה.

להלן אביא מתוך ספרו של המלומד מוטי בניאן "דיני מקרקעין עקרונות והלכות" בהוצאת המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, עמ' 567-8 דברים היפים לענייננו:

"... כאמור הפסיקה ראתה בשיתוף במקרקעין דבר שלילי ואף מעודד את פירוק השיתוף (כדברי) כבוד השופט לנדוי בפסק הדין בעניין רובינשטיין: "המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזכאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ולמדנים כביטויו של פרופ' וייסמן בספרו חוק המקרקעין התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, אלא שפירוק השיתוף מעיד בדרך כלל את המשמש הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד את סחירותם בשוק ועל פיתוחם.

בהסתמך על העדויות שהיו בפני אני קובעת כי החלוקה בפועל אשר היתה בין האחים מזה 20 שנה, היא חלוקה מעשית ולא הוכחה לטענתו של התובע לפיה כביכול לנתבע חלק גדול מזה של התובע או כי מגיע לנתבע מן התובע תשלומי איזון ו/או דמי שימוש עקב שימוש בחלק גדול יותר".

והא לך התורה כולה לעניין שבפני על רגל אחת.

77. למען הסר ספק במשעה שניגשתי לכתיבת פסה"ד ביקשתי מן הצדדים להשלים סיכומיהם בשאלת הצמדת הגג. שהרי אין עורר, כי עד היום לא הוצמד חלק כלשהו בחצר למי מהדירות.

התובע אגב סע' 10 להשלמת סיכומיו טען, כי אין בהסכם השיתוף דבר ביחד לגג (וראה גם סעיף 18 שם) ואילו הנתבע סבר, כי מנוסח הסכם השיתוף, מהתשריט אשר צורף אליו ומהעובדה, כי התובע לא טען שהגג אינו צמוד לדירתו יש ללמוד, כי הגג צמוד הוא לדירת הנתבע ואילו החצר רכוש משותף הוא.

78. הגעתי למסקנה, כי הסכם השיתוף מחייב את הצדדים למעט התנאי האוסר דיספוזיציה והגעתי גם לכלל מסקנה, כי יש לדון בשאלה האם גג המבנה צמוד הוא לדירת הנתבע אם לאו.

גג משותף שמא גג צמוד

79. אתחיל את הדיון בסוגיה זו בהצהרת הנתבע, שוב ושוב, ולפיה, לטעמו אין עורר, כי זכויות הבניה בנכס משותפות הן.

80. אם גג המבנה צמוד לדירת הנתבע, הכיצד יעשה שימוש בזכויות הבניה אם תותר בניה לגובה?

81. אגב סעיף 3 להסכם השיתוף הראשון מיום 22.09.86 נאמר:

"3. ד'ו-מ' מאשרים בזה כי בתם הבניה תהא לכל אחד מהם זכות שימוש וחזקה כך שהחלק המסומן בכחול יהא שייך לד' ואילו החלק המסומן באדום יהא שייך למ'".

82. אלא מאי? שהקו הכחול תוחם וסובב את כל דירת התובע והקו האדום תוחם וסובב את כל דירת הנתבע ובכלל זאת תקרתה והמבנה הבנוי על הגג, אך מי קבע, כי מה שמעל תקרת דירת הנתבע (דהיינו מעל לקו) רכוש צמוד הוא לדירת הנתבע דווקא?

83. הקווים תוחמים את רכוש כל אחד מהצדדים מבצעים את התיחום מהם (מהקווים) ופנימה ולא כלפי חוץ כך שהם לא כוללים את הגג שאם לא כן תצטרך לומר שהקווים הכחולים, אם אינם תוחמים את דירת התובע פנימה, אזי הם יוצרים הצמדה של שטח הסמוך אליהם כלפי חוץ ולא היא.

84. להתרשמותי פשיטא עטפו הקווים את נכסי כל אחד מהצדדים ולא התיימרו להצמיד מה שמעל הקו או מצדדיו.

85. ועוד, סעיף 6 לאותו הסכם משנת 1986 קבע:

"6. א). מוסכם בין הצדדים כי הואיל ומ' עומד להשקיע במקרקעין על ידי הוספת יחידת דיור נוספת ובכך להשביח את המקרקעין מתחייב בזה ד' להחזיר למ' את מחצית עלות הבניה לפי חשבונות סטנדרט המקובלים בענף הבניה. עלות "הסטנדרט" תחושב לפי המקובל בבניה פרטית וכפי שיחושב על ידי אדריכל שיתמנה על ידי הצדדים ואשר יפסוק את עלות הבניה כבורר.

ב). במידה ולא יסכימו הצדדים על אדריכל בורר מוסכם, יקבע זה על פי בקשת מי מהצדדים על ידי אגודת האינג'נרים והארכיטקטים בישראל.

ג). חישוב העלות יעשה ליום ההוצאה בהצמדה ההוצאה ליום. החזר העלות על ידי דוד כפי שפורט לעיל, וכאשר ההוצאה צמודה למדד המחירים לבניה כפי שנקבע מידי פעם בפעם על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה".

86. ואין בנמצא לא מילה ולא חצי מילה על הצמדת הגג.

87. אם יורשה לי להעיר, אזי תמצא לך בסעיף 6 הנ"ל חיזוק נוסף לכך שכוונת הצדדים בתחשיב "תשלומי איזון" הייתה לכתוב הסכם לפירוק השיתוף ולא הסכם לשימוש במקרקעין.

שהרי מה טעם יש בהשקעת התובע אם אין הוא רוצה לקבל מחצית שווי המקרקעין כולם בסופו של יום?

88. וסעיף 4 לאותו הסכם אמר:

"4. מוסכם בין הצדדים כי החצר, וקו הבנין הדמיוני העובר בין גג הקומה הראשונה לרצפת הקומה השניה הינם רכוש בחזקה ובשימוש משותפים על כל המשתמע והנובע מכך".

89. ושוב אין לך מילה וחצי מילה על הצמדת הגג לדירת הנתבע.

90. אם נחזור ונביט בסעיף 6 להסכם הראשון, מה נלמד? נלמד כי התובע ראה את הבניה שמבצע הנתבע של החדר על הגג כהשבחת המקרקעין כולם ולכן מתחייב תשלום מצידו. העולה על הדעת להסיק, כי הסכים בשתיקה גם להצמדתו של הגג מבלי להסדיר את התוצאה הכספית הנובעת מכך?

ומדוע אם כן לא יקבל התובע מחצית משווי הנכס כיום ובנובע מהשעתו במבנה שבשימוש הנתבע? פשיטא מכיוון שבתביעתו, לאורך ההליכים ועד לדברי אשתו בפני בדיון האחרון, מחל הוא על כך והסתפק ברישום בית משותף.

91. יחד עם זאת, לא מצאתי בהסכם הראשון שום עדות לגמירות דעת מצד התובע באשר להצמדת הגג לרכוש הנתבע.

92. נטלתי את ההסכם השני משנת 1991 ושוב לא מצאתי בו שום אמירה מפורשת ולפיה יהא הגג צמוד לדירת הנתבע.

להיפך סעיפים 4-2 גרסו בזו הלשון:

"2. ד' מאשרר בזה את ההסכמה שנתן בעבר ואשר בעקבותיה בנה מ' במקרקעין יחידת דיור נוספת לשימושו ולשימוש בני משפחתו וזאת מעל הדירה שהיתה קיימת במקרקעין הכל במפורט בתסריט הנספח להסכם זה מסומן "א" ומהווה חלק בלתי נפרד מההסכם.

3. הצדדים מאשרים בזה כי מאז תם הבניה יש לכל אחד מהם זכות שימוש וחזקה בלעדיים כך שהחלק המסומן בכחול שייך לד' ואילו החלק המסומן באדום שייך למ'.

4. מוסכם בין הצדדים כי החצר וקו הבנין הדמיוני העובר בין גג. הקומה הראשונה לרצפת הקומה השניה הינם דרוש בחזקה ובשמוש משותפים על כל המשתמע והנובע מכך".

93. ללמדך, כי התשריט תוחם את רכוש הצדדים מן הקווים פנימה וכי מעבר ליחידת הדיור הבנויה על הגג לא הוענק לנתבע הגג עצמו.

94. ואם בכך לא די, שב ומופיע סעיף 6 (א) להסכם השני ממנו ניתן ללמוד, כי התחשיב הכספי שבין הצדדים נעשה רק ליחידת הדיור שנבנתה על הגג ולא לגבי הצמדת הגג עצמו. מעצם אזכור היחידה שעל הגג ואי אזכור הצמדת הגג אתה למד, כי ההסכמים לא כללו את הצמדת הגג לרכוש הנתבע.

95. אין בידי לקבל גם את טענת הנתבע ולפיה כתב התביעה ראה בגג כרכוש צמוד לדירת הנתבע בבחינת הסכמה של התובע לאותה הצמדה וללא תנאים בבחינת הסכמה שהיא מאוחרת להסכמי השיתוף.

96. כתב התביעה אומנם הציע לבצע את פירוק השיתוף על דרך הצמדת הגג לרכוש הנתבע, אך בתנאי שיקויים גם האמור בסעיף 7 (א) (ג) ו (ה) לכתב התביעה, לאמור, כי בתמורה לויתור על הצמדת הגג יוצמדו לרכוש התובע חניה אחת והחצר האחורית.

97. התוצאה היא כי בהיפוך מטענות הנתבע. התובע לא רק הסכים להצמדת הגג לנתבע הוא דרש תמורה לכך ובמקרקעין.

98. באין הצמדה של החצר האחורית וחניה לתובע אין הנתבע יכול ליטול רק את התמורה (ההצמדה לגג) ולא לספק את המכר (ההצמדה שאותה דרש התובע).

99. ואם לא נטען, ע"י התובע, עניין ההצמדה של הגג בתמורה להצמדת החצר האחורית וחניה בהמשך ניהול ההליכים, אין זאת בשל הודיית התובע בטענות הנתבע, אלא מכיוון שכב' השופטת (בערכאה הדיונית) פנתה, אגב ניהול ההליך, לנתיב השומה, ההצמדה ותשלומי האיזון, פסק דינה בוטל בהליכי הערעור וכל עוד סבר התובע, כי מוענק לו כבקשתו חלק מהחצר, מדוע יסוג בו מהסכמתו שבכתב התביעה, ליתן בתמורה הצמדה של הגג?

100. כעת משמסרב הנתבע לאפשר הצמדה כל שהיא של רכוש משותף לתובע, מדוע יסכים זה לתת לנתבע את הצמדת הגג ולא לקבל תמורה?

101. אני קובע, כי גם הגג וגג המבנה הבנוי עליו (להבדיל מהמבנה עצמו השייך לחלק הנתבע) רכוש משותף הם. כך גם החצר כולה.

הכיצד יבוצע פירוק השיתוף "הנכון"

102. כעת ניתן סוף סוף לענות לשאלה שהציבו הצדדים ואני קובע, כי בכפוף לאישור המפקחת על רישום המקרקעין יבוצע פירוק השיתוף על דרך רישום היחידה התחתונה ע"ש התובע. היחידה העליונה וכן המבנה על הגג ע"ש הנתבע, הגג והחצר רכוש משותף הם.

תשלומי איזון וחוו"ד המומחה

103. מדובר למעשה במתן מענה לשתי שאלות מתוך החמש שבהן עוסק פס"ד זה.

104. אין עורר כי ראשיתה של הסוגיה בסעיף לחוק המקרקעין הקובע:

"(א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, ראשי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.

(ב) היה ופירוק השיתוף כאמור בסעיף קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין; ..."

ואומר, כי לא מצאתי ראייה ולפיה צריך אני לקבוע, כי פירוק השיתוף אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון.

105. לטעמי, ובהניחי לנגד עיני את הצהרות הצדדים אגב השגתם על הליכי מס השבח אותן הזכרתי קודם לכן (לעניין ראיתם את תוצאת ההסכם כאיזון שווה ערך של הנכסים) ולאור התוצאה אליה הגעתי לעניין דרך ביצוע פירוק השיתוף, אין אני רואה מדוע מותלה פירוק השיתוף בשומה או בביצוע תשלומי איזון כלשהם.

106. מאליו ברור, כי השומה אשר הונחה בפני כב' ביהמ"ש קמא אינה רלוונטית היום, משחלפו שנים לא מעט לאחר עריכתה (לפני 7 שנים ויותר).

107. המציאות בשטח לא השתנתה, המחירים בשוק המקרקעין, לעומת זאת, שונים הם לחלוטין, ואם סובר התובע (כאמור בסעיף 40 לסיכומיו), כי הצורך במינוי השמאי הוא כנובע מן הצורך לשלם תשלומי איזון, אזי, באין צורך בתשלום תשלומי איזון, אין גם צורך להיעזר בחוו"ד השמאי או להכריע במחלוקת שבין הצדדים והשואלת אימתי יש לשום את המקרקעין, לעת ההסכם, לעת הביצוע, שמא לעת מתן פסה"ד לפירוק השיתוף?

108. הבה ונחזור אל הלכת רידלביץ כפי שהובאה בסעיף 48.5 לסיכומי הנתבע ולאמור מפי כב' השופט חשין:

"תחנת המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכל - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר.

החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה בנזק שהחלוקה תביא בעקביה.

השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר.

יכולתו של בעלים - שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים - השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא - "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" - לבצע עיסקאות -מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין.

על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הרואיות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו".

109. לאור טיב יחסי הצדדים הנגועים בשנאה, רצון התובעים לעיתים להרע לנתבע (וראה פסק דיני בעניין הצדדים בתמ"ש (ת"א) 55813-09-11) וחוסר כל יכולת לשתף פעולה ביניהם, אזי ביצוע פירוק השיתוף תוך צמצום הוא בבחינת צו השעה.

110. מה לי כופה על הצדדים ניצול זכויות בניה ביצוע הצמדות נוספות או בנית חניות, ונושאים שכל כולם לא יהיו אלא בסיס למחלוקות חדשות. ומשכך, מה לי צורך בתשלומי איזון או בחוו"ד מומחה.

111. העדר הצורך בביצוע תשלומי איזון אכן שעון גם על כך שהתובעים אינם יכולים מחד לטעון לאיזון כספי בין הצדדים בהליכים בפני מס שבח וביהמ"ש המחוזי כדי להיפטר מנטל מס אך לדרוש תשלומי איזון כלשהם בכאן בשל היות העסקה "לא מאוזנת" וראה גם ע"ש (ת"א) 4263/98 יצחקי נ' מנהל מס רכוש אשר הובא בסעיף 52 לסיכומי הנתבע.

112. ואסביר גם, כי לדעתי נבע עיקר הצורך שראתה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בנטילת שומה ובמתן הוראות בדבר תשלומי איזון, מהחלטתה בפסה"ד שנתנה לאפשר לתובעים להצמיד לעצמם חלקים מן הרכוש המשותף שלא כנובע מהסכם השיתוף. משעה שאני סבור, כי הסכמת הצדדים אגב הסכמי השיתוף צריכה היא לכיבוד ככל האפשר, אין צורך בביצוע הצמדות שלא נכללו בהסכמי השיתוף ומכאן שאין צורך בנטילת שומה או ביצוע תשלומי איזון.

איסור דיספוזיציה והערות אזהרה

113. לשיטתו של התובע אם, כטענתו, אין כל נפקות להסכם השיתוף, מאליו, גם אין כל נפקות לתניה שבו האוסרת על מי מהצדדים לבצע דיספוזיציה ללא הסכמת חברו.

ובמילותיו בסעיף 27 לסיכומיו:

"הפתרון לאופן פירוק השיתוף נמצא בסעיף 38(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי באין הסכם לפירוק, יהא פירוק השיתוף ע"פ צו ביהמ"ש".

114. הנתבע כמובן כופר בכך מכל וכל. לשיטתו לנצח תשרור איסור הדיספוזיציה ללא הסכמתו גם כדי "שהנתבע לא ימצא עצמו מתגורר ליד גורמים מפוקפקים" (וראה סעיף 59.12 לסיכומיו).

115. ע"מ לקבע תפיסה זו ולפיה לנצח יהא הנתבע בעל זכות וטו על זכויות התובע למכור דירתו אולי אפילו לשעבדה. גייס התובע שורת טענות כדלהלן:

א. הוא סבר כי כך יש לפרש את כוונות הצדדים.

ב. כי התנאי אינו תנאי בלתי צודק או מקפח.

ג. כי החוק אינו מגביל את זכויות הצדדים לאיסור דיספוזציה ועוד.

116. ואולם ליבת טענותיו של הנתבע הושמעה בסעיפים 59.5-59.7 לסיכומיו ובזו הלשון:

"טענת התובעים כי ההגבלה החלה על התובע והנתבע בדבר הצורך בהסכמה נופלת לגדרו של סעיף 34 ב' לחוק המקרקעין אינה נכונה. סעיף 34 ב' לחוק קובע כי "תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים". אולם ההסכם בין התובע והנתבע אינו רק הסכם שיתוף אלא הסכם הכולל בתוכו הסכמות בעניין השיתוף במקרקעין לצד הסכמות רבות אחרות (!).

אילו היה נכתב בהסכם שבין הצדדים כי הם מתחייבים שלא לפרק את השיתוף ביניהם והיו רושמים בגין זאת הערה - היתה הערה זו ניתנת לביטול לאחר 5 שנים כאמור בסעיף 34 ב' לחוק כאמור לעיל.

בנסיבות דנן, מדובר בהגבלה בדבר איסור עשיית דיספוזיציה ולא בהגבלה על פירוק השיתוף ולכן, הערות אלו אינן מוגבלות בזמן".

מכאן סובר הנתבע, כי לנצח ואולי גם אחרי לכתו לבית עולמו יתקיימו הערות האזהרה האוסרות על התובע ביצוע דיספוזיציה שלא בהסכמת הנתבע. לאמור, כי אם אי פעם יזכה אחר בחלק הנתבע במקרקעין יזכה הוא גם בזכות וטו על זכות התובע לממש את דירתו.

117. דעתי אינה כדעת הנתבע וכדי להסבירה, אתחיל במעט מקביעותיה של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) עימן אני מסכים לחלוטין.

וכך פסקה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בעניינם של הצדדים:

"אבני היסוד של הסימן בחוק המקרקעין הדן בפירוק שיתוף הם ס' 37(א) ו- 39 (א). סעיף 37א) קובע:

"כל שותף במקרקעין זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף"

סעיף 39(א) קובע:

"במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין"

שמאי המקרקעין אשר מונה ע"י ביהמ"ש, מר ... (להלן "המומחה"), נתן חוות דעת מפורטת בכל הקשור למקרקעין. בחוות דעתו הוא קבע בסע' 10.2, כי קיימת אפשרות לרישום בית משותף וחלוקה בעין של הנכס לשתי הדירות".

סעיף 29(א) לחוק קובע:

"ההסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר".

סעיף 37(א) לחוק קובע, כי כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף. יחד עם זאת, בענייננו נחתם הסכם שיתוף במקרקעין, אשר לפיו מותנית הזכות לפירוק השיתוף בהסכמת הצד השני, כפי שיובא להלן.

בהסכם השיתוף בענייננו קימת תניה לפיה "אף צד לא יהא רשאי לעשות בחלקו דיספוזיציה כלשהי לרבות מכירה, חכירה, השכרה ו/או כל פעולה אחרת ללא הסכמת הצד השני בכתב ומראש".

תניה זו מגבילה את הזכות לדרוש פירוק שיתוף לתקופה העולה על 3 שנים, כדברי סעיף 37(ב). לפיכך, רשאי ביהמ"ש, כעבור 3 שנים, לצוות על פירוק השיתוף, על אף התניה, אם נראה לו שהדבר צודק בנסיבות העניין".

118. כזכור את השאלה שבפני הציבה כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בפסק דינה כדלהלן:

"התובע והנתבע חילקו בהסכם את השיתוף במקרקעין מבחינת חזקה ושימוש ובכך למעשה פירקו את השיתוף בעין. כמו כן נטלו על עצמם הצדדים התחייבויות נוספות, ביניהן התחייבות הדדית בדבר הצורך בהסכמה בעת עשיית כל דיספוזיציה. כך בס' 5 להסכם: "התחייבות הדדית זו הינה בלתי חוזרת ובלתי ניתנת לביטול וכי היא תחייב את יורשיהם ו/או חליפיהם ו/או כל הבאים מטעמם, כל עוד לא הסכימו הצדדים לבטלה. הערה בגין התחייבות זו תירשם בלשכת רישום המקרקעין כהערת אזהרה".

119. אחד העקרונות שהם נר לרגלינו בשעה שאנו דנים בחוק המקרקעין נוגע לשימור סחרותם של נכסים (וראה 18449/91 פרידמן נ' אחים פנחס פ"ד מ"ז(5)). ולאי העדפת מצבים בהם תמנע סחרות בנכס לזמן ממושך כדי עשרות שנים ויותר.

120. כפועל יוצא מעקרון זה ובשילובו עם עקרון תום הלב אזי זכות היסוד לקניין שיש לכל אחד מן הצדדים אינה צריכה או יכולה להפוך למנוף אשר יקנה לשותף אחד שליטה מוחלטת ביכולת חברו להנות מנכסיו גם על דרך מכירתם או שיעבודם. זהו אחד הטעמים מדוע יש לקרוא את איסור הדיספוזיציה שבהסכם בין הצדדים ככזה המוגבל ל-3 שנים עפ"י האמור בחוק גם אם לא קבעו כך הצדדים במפורש (וראה ספרו של בועז ברזילי "פירוק שיתוף במקרקעין" שם בעמ' 19).

121. השלמה עם מצב ולפיו עשרות בשנים יוכל שכן אחד לסרב למכר דירת חברו מפחיתה לא רק מן הסחרות, יש בה אפילו להביא לפחיתה בערך הדירה או לאילוץ החפץ למכור את דירתו למכור את הדירה לזה שבהסכמתו למכירה הוא תלוי.

פחיתה מלאכותית שכזו בערך נכסי האחר אשר יש בה לחייב צד החפץ למכור ללא הסכמת חברו, בניהול הליכים משפטיים ממושכים עד כדי ביטול כל אפשרות מעשית למכור, אינה עולה בקנה אחד עם סבירות ומידתיות.

122. מצב כזה אינו רצוי לכל הדעות והוא מאפשר אפילו פעולה סחטנית של צד כלפי רעהו ובצדדים שבפני קל וחומר.

במילים אחרות, אין תאימות בין "המחלה" כפי שתיאר אותה הנתבע "מניעת שכנים מפוקפקים" לבין התרופה הדרקונית של הקניית זכות וטו מוחלטת על המכר.

123. הסברי לעיל מצוי גם בשורש סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין כמו גם בסעיף 34(ב) לו.

124. האבחנה שעושה הנתבע בין איסור דיספוזיציה המגביל את הסחרות, לבין הגבלה על פירוק השיתוף היכולה לשרור רק 3 שנים, מלאכותית היא. שהרי מה בצע לו לאדם בפירוק השיתוף אם לא יוכל, כאשר יחפוץ בכך, לשעבד את הנכס או למוכרו והוא תלוי בגחמות חברו או כאמור בקיום הליך משפטי נוסף שיארך זמן רב ע"מ לבדוק את סרבנותו של זה האחרון אם תמת לב היא אם לאו?

איסור דיספוזיציה הוא איסור מכר ואם באיסור מכר עסקינן משמע בהגבלה על מימוש פירוק השיתוף עסקינן.

125. אם, כלשון סעיף 37(א) לחוק זכאי שותף בכל עת לדרוש פירוק השיתוף, הכיצד יתקיימו "בכל עת" שבחוק יחד עם התחייבות בלתי חוזרת ובלתי הדירה הנמשכת ללא הגבלת זמן ושעניינה איסור דיספוזיציה?

126. טרח הנתבע והדגים לי סיטואציה בה העניק הורה דירה במתנה לילדו וצרף למתנה הערת אזהרה הדורשת את הסכמת ההורה למכר "כדי להגן על זכויות ההורה".

127. ובכן, אין דומה המשל לנמשל. לא הנתבע הוא שהעניק דבר מה לתובע אולי להפך, התובע אפילו השתתף בעלויות בנית הנכס ממנו נהנה הנתבע כפי שהוא, אין לנתבע "זכויות להגן עליהן" בחלק התובע במקרקעין, זולת מה שהוא רואה לעצמו כזכות וחובה להכביד על אחיו, ובוודאי שבכאן, להבדיל מדוגמת "ההורה המעניק", לא ניתן לראות בסיטואציה כולה מתנה שהותנתה בתנאי. אמור מעתה, כי תנאי איסור הדיספוזיציה הוא בלתי צודק ויש בו כדי לקפח.

אם בכך לא די, אוסיף ואומר, כי אפילו להערת אזהרה לטובת הורה שהעניק מתנה לילדו קיימת תפוגה - כל מקרה ונסיבותיו.

128. טול לך את סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) ואמור מעתה, כי איסור דיספוזיציה הנמשך מעבר לשנים ספורות כשהוא כלול בהסכם שעניינו חלוקת המקרקעין, דהיינו פירוק השיתוף, ותגיע לכלל מסקנה כי בנסיבותיו הספציפית של כל מקרה ומקרה, יכול איסור דיספוזיציה נצחי להיתפס כנוגד את תקנת הציבור.

129. ושוב באופן ספציפי אומר, בעסקי בשני האחים - שונאים בלב ונפש, כי מתן הזכות לאחד לקבוע לאחר, כי רוכש ביתו הוא מפוקפק לדעתו, היא בלתי מידתית. הרי לא בישוב בו יש "וועדת קבלה" עסקינן.

130. לדעתי, זכות היסוד הקניינית של התובע למכור את ביתו למי שיחפוץ עומדת במעלה גבוהה יותר מרצונו של הנתבע לקבוע למי הוא מתיר לגור על ידו ולמי לאו.

131. מחד, אומר הנתבע, כי הצדדים "חילקו למעשה במסגרת ההסכם את המקרקעין" ומאידך הוא אומר, כי את הזכות לממשם לא חילקו הצדדים. והרי לך דבר והיפוכו.

132. למותר לציין כי לא שוכנעתי, כי נטילת זכות הוטו של הנתבע לעניין איסור הדיספוזיציה - ממנו, תגרום לנתבע נזק ניכר (וראה סעיף 42 לחוק המקרקעין) השארת האיסור על כנו תגרום גם תגרום לתובע נזק שכזה.

133. שעה שהנתבע עצמו הצהיר, כי זכויות התובע בדירתו אינן של הנתבע (וראה עמ' 37 לפרוטוקול) מדוע ימשיך וינכס לעצמו, על דרך איסור הדיספוזיציה, את הזכות לשלוט במכירת הנכס ע"י התובע לכשזה יחפוץ בכך.

134. משך הזמן אשר חלף, הסכסוכים שפרצו בין האחים, כל אלו יוצרים מצב חדש ההופך את תלות האחד ברעהו לצורך המכירה לכזה המסכן את תכלית ביצוע פירוק השיתוף ולכזה המבטיח כי לעולם "תאכל חרב".

135. כבר בעבר קבעו ביהמ"ש, כי יכול ותניה בחוזה (וראה סעיף 29 לחוק החוזים) תבוטל הואיל והמצב אשר נוצר בשטח אינו מצדיק עוד את אכיפתה (וראה ספרה של פרופ' גבריאלה שלו "דיני חוזים" (מהדורה שניה), שם בעמ' 343).

136. דין הערות האזהרה הוא איפה מחיקה דין תניית איסור הדיספוזיציה - בטלות ואם זקוק עדיין אי מי לדעתי לעניין זכות הגישה למתקן סולארי על הגג, אזי דעתה של כב' השופטת (בערכאה הדיונית) בפסק דינה ואשר אינה מקנה לתובעים זכות לעבור דרך דירת הנתבע לצורך תחזוקת המתקן, מקובלת גם עליי.

חוו"ד המפקח על המקרקעין

137. סעיף 42(א) לחוק המקרקעין קובע:

"יהיה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".

138. התובע סבור, כי אין צורך בחוו"ד שכן שני הצדדים, לדעתו מסכימים, כי הבית ראוי להירשם כבית משותף.

139. הנתבע וכאמור בסעיף 34 לסיכומי תשובתו גורס:

"גם בסוגיה זו, לא ברורה כלל עמדת התובעים מדוע אין לפנות למפקח על בתים משותפים, שעה שהוראת הסעיף 42(א) לחוק המקרקעין קובעת במפורש כי על בית המשפט לעשות כן טרם יורה על רישום בית משותף".

והבהיר הנתבע אגב סעיף 72 לסיכומיו:

"בעניין זה קובע סעיף 38 לחוק המקרקעין כי כאשר "נקבעה חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבנייה התשכ"ה -1965 וכל חיקוק אחר בנדון".

140. סבור אני, כי הצדק עם הנתבע ובצדדים שבפני, טוב אעשה אם בכל מקום בו אוכל שלא לאפשר מחלוקת אפעל למניעת ספק.

141. לדעתי חווה"ד דרושה היא גם דרושה. בנוסף אציין, כי דעתי למעשה אינה הכרחית שכן כב' השופטת שטופמן כך קבעה באומרה בפסק דינה הראשון בעניין הצדדים, כי היה על ביהמ"ש קמא מכח סעיף 42 לחוק להורות על קבלת חווה"ד.

פס"ד שניתן בערכאת הערעור מחייב את הצדדים ומאליו אין אני צריך או יכול לחלוק עליו.

סוף דבר

142. א. אני מורה על פירוק השיתוף במקרקעין כך שהדירה העליונה והמבנה הבנוי על הגג יהיו לנתבע ואילו הדירה התחתונה - לתובע. שאר המקרקעין הוא רכוש משותף ובכל זאת החצרות, הגג וזכויות החניה.

ב. ביצוע פירוק השיתוף יבוצע על דרך רישום האמור לעיל במרשם המקרקעין בכפוף לקבלת חוו"ד המפקחת על המקרקעין, אליה רשאי לפנות כל צד מעוניין לאלתר.

ג. הוצאות הרישום יחולו על הצדדים בשווה.

ד. אני מורה על מחיקת הערות האזהרה האוסרות על מי מהצדדים ביצוע דיספוזיציה בחלקו במקרקעין.

ה. משדחיתי לא מעט מטענות כל אחד מהצדדים, אין אני עושה צו להוצאות.

ו. תואיל המזכירות לסגור את התיק.

ז. אני מתיר פרסומו של פס"ד זה ללא כל פרט מזהה אודות הצדדים.

10/12/2012

ארז שני, שופט

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים