ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

רעא 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (עליון, ס' ג'ובראן, י' דנציגר, נ' סולברג) 13/11/2012

14/11/2012 16:00:12

ביטול פסק בורר | בוררות | פסק בורר | עילות לביטול פסק בורר | בורר | סמכות בורר | הליכי בוררות | חריגה מסמכות בורר - בית המשפט העליון קיבל ערעור על פסק דין שביטל פסק בוררות עקב חריגה של הבורר מסמכותו.

המערערות ניהלו בוררות מול חברה שביצעה עבורן פרויקטים של עבודות תשתית. הבורר שנבחר היה אביו של מנהל הפרויקטים במערערות, וחייב את המבצעת לשלם כספים למערערות. בית המשפט המחוזי ביטל את פסק הבורר מחמת חריגה מסמכות וקבע כי יש לנקוט בזהירות נוכח הקרבה המשפחתית. בית המשפט העליון קיבל את הערעור, וקבע כי מאחר והקרבה המשפחתית הייתה ידועה ומוסכמת מראש על הצדדים, הצד שכנגד מנוע מלטעון נגד זאת בדיעבד ואין לראות את הדבר כחשוד. עוד נקבע כי הבורר לא חרג מסמכותו, נוכח העובדה שהצדדים העניקו לו סמכות רחבה מאד.

המשיבה שימשה כקבלנית משנה של חברה שהמערערות באו בנעליה, במספר פרויקטים לביצוע עבודות תשתית באזור הדרום והמרכז. לאחר שהתגלע סכסוך בין הצדדים, נחתם ביניהם הסכם בוררות בו הוסכם על הכרעה באמצעות בורר יחיד שסמכויותיו התבססו ברובן על הוראות חוק הבוררות. הבורר שנבחר היה אביו של מי ששימש באותה עת כמנהל פרויקטים ראשי במערערות, אולם קרבה זו הייתה ידועה לשני הצדדים. פסק הבוררות עסק בסופו של יום רק בשני פרויקטים, לאחר שהמחלוקות בנוגע לשלושה אחרים הוסדרו בהסכמה. ביחס לשני הפרויקטים קיבל הבורר את טענות המערערות במלואן, וקבע כי בשניהם קיים חוב של המשיבה למערערות בסך כחצי מיליון ₪. לאור האמור, הגישו המערערות בקשה לאישור פסק הבוררות בבית המשפט, ואילו המשיבה ביקשה לבטלו. לטענת המשיבה, היא לא הבינה את טיבם של ההליכים או את היקפם, שכן סברה שמדובר בהליכי גישור ולא בבוררות, וכי מכל מקום סברה שההליכים מוגבלים לבירור דרישותיה הכספיות לקבלת כספים נוספים מהמערערות ועל כן לא ברור כיצד הפכה ממי שתובעת כספים למי שחייבת כספים. עוד נטען כי הדרך שבה התנהלה הבוררות הייתה לקויה ומוטה לטובת המערערות, במיוחד נוכח הקרבה המשפחתית לבורר. מנגד, טענו המערערות כי הבוררות התנהלה בהתאם לחוק ולא מתקיימת אף אחת מהעילות הקבועות בחוק לביטול פסק בוררות.

בית המשפט המחוזי קבע כי בוררות שמתקיימת לפני בורר שיש לו קרבת משפחה ראשונה לאדם שהוא צד להליך עומדת, ביסודה, בניגוד לתפיסות בסיסיות של צדק דיוני. יחד עם זאת, מאחר והמשיבה הייתה מודעת לנקודה זו והסכימה לקיים בוררות לפני הבורר מתקיים בעניין זה עיקרון המניעות, בכפוף לנקיטת גישה זהירה מהמקובל. נקבע, כי תחומי הבוררות, כפי שהוגדרו לבורר על ידי הצדדים בתחילת ההליך, הוגבלו לתביעות כספיות של המשיבה, וכי הצדדים מעולם לא הסכימו על הרחבת תחומי הבוררות. משכך, הבורר פעל בחוסר סמכות כאשר פסק כאילו הייתה לפניו תביעה של המערערות כנגד המשיבה, ואף מוטב היה שלא היה מקבל עליו לדון בסכסוך מלכתחילה. לאור האמור קיבל בית המשפט את בקשת הביטול וחייב את המערערות לשאת בהוצאות המשיבה. מכאן הערעור.

בית המשפט קבע:

כב' השופט י' דנציגר קבע כי דין הערעור להתקבל. בפתח הדברים התייחס בית המשפט לשאלת זהותו של הבורר וקרבתו המשפחתית למנהל הפרויקטים במערערות. בהקשר זה, הסכים בית המשפט עם חלקה הראשון של קביעת בית המשפט קמא, לפיה על אף שהקרבה המשפחתית מנוגדת לתפיסות של צדק דיוני, מנועה המשיבה מלטעון כנגד זאת לאור ידיעתה על הקרבה והסכמתה למינוי הבורר. לשיטת בית המשפט, הדברים משקפים איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי. יחד עם זאת, לא הסכים בית המשפט עם חלקה השני של קביעת בית המשפט קמא, לפיה הדברים מחייבים הקפדה יתרה על תחומי הבוררות וקיום ההליכים כסדרם. נקבע, כי מעת שהוכח כי דבר הקרבה היה ידוע מראש לצדדים וכי על אף האמור בחרו אלו בחרו להיכנס להליכים בעיניים פקוחות ולא לטעון כנגד העניין במהלכם – אין מקום לשנות מנטל ההוכחה המוטל על מבקש הביטול להצביע על פגם שנפל בהליכי הבוררות, ובוודאי שאין מקום להתייחס להליכים באופן חשוד.

מכאן, עבר בית המשפט לדון בשאלה שבבסיס המחלוקת, קרי מה היו תחומי הבוררות וסמכויותיו של הבורר במקרה דנן. גם בעניין זה הסכים בית המשפט עם קביעתו של בית המשפט קמא כי אין הבורר רשאי לחרוג מהתחומים שנקבעו בהסכם הבוררות אלא בהסכמת הצדדים, אולם לא קיבל את הקביעה כי הבורר חרג מסמכותו כאשר דן בתביעה של המערערות נגד המשיבה. בית המשפט הבחין בין מקרה בו "הסכם הבוררות" הינו תניית בוררות הצופה פני עתיד, ובין מצב בו נערך הסכם בוררות מפורט לאחר פרוץ הסכסוך. לדעת בית המשפט, במצב האחרון, ייטיבו הצדדים לעשות אם יגדירו בבירור את תחומי הבוררות ואת המנדט שניתן לבורר, ולא יותירו את הדברים עמומים. בנוסף, יכולים הצדדים להגדיר במפורש האם מדובר בסכסוך חד כיווני כך שצד אחד מוגדר כתובע והשני כנתבע בלבד, או שמא שני הצדדים יכולים להעלות טענות אחד כלפי השני. בהיעדר התייחסות מפורשת לסוגיות אלה בהסכם הנחת המוצא היא כי הצדדים אינם כפופים לסדרי הדין הקשיחים הנהוגים בבתי המשפט, וטענות שמושמעות בדיעבד לא יישמעו. עוד ציין בית המשפט כי מעבר לבחינת הסכם הבוררות הכתוב, יש חשיבות רבה להתנהגות הצדדים במהלך ההליך, שכן אלו יכולים להרחיב בהתנהגותם את תחומי הבוררות וסמכויות הבורר.

במקרה דנן, נקבע, עולה מעיון בהסכם כי הצדדים העניקו סמכות רחבה מאד לבורר ללא סייגים, שכן השתמשו בביטוי "סכסוך שהתגלע ביניהם" שהינו רחב וגורף, והדגישו כי הם מתחייבים לקבל את פסיקתו ללא עוררין. כמו כן, נקבע בהסכם כי הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, ואף לא יהיה חייב לנמק את החלטתו. זאת ועוד, לא נמצא כל אזכור למעמדם של הצדדים כ"תובע" או "נתבע". גם מעיון בפרוטוקול הישיבה הראשונה, בה נקבעו הנושאים שיידונו בבוררות, למד בית המשפט על כך שדובר בסמכות רחבה, שכן הלשון בה נקטו הצדדים הייתה ניטראלית ובשום מקום בפרוטוקול לא צוין כי מדובר ב"תביעות" של המשיבה. עוד נקבע, כי גם אם ניתן היה להניח שדובר בתביעות של המשיבה נגד המערערות, עיון בפרוטוקולים של הישיבות הבאות שהתקיימו מעיד על כך שהצדדים הביעו בהתנהגותם את הסכמתם לדון גם בתביעות שכנגד של המערערות. בית המשפט התרשם כי נציג המשיבה השתתף באופן פעיל בישיבות הללו, הגיב לטענות המערערות והשיב לשאלות הבורר. בכך, נקבע, הביע באופן ברור את הסכמתו לדון בטענות המערערות והוא מנוע מלטעון בדיעבד אחרת. לאור האמור קבע בית המשפט כי הבורר לא חרג מסמכותו.

עוד נקבע, כי על אף התרשמותו של בית המשפט קמא מהעדויות שהובאו בפניו, לרבות מעדותו של נציג המשיבה כי לא הבין כיצד הפך מתובע לנתבע שחייב כסף, המסקנה המשפטית שנגזרה מכך לא הייתה נכונה. לדעת בית המשפט, קיים פער בין תחושתו הסובייקטיבית לבין התנהגותו כלפי חוץ ומשמעותה האובייקטיבית בעיני אדם סביר המתבונן מהצד. אם אכן סבר נציג המשיבה כי הבוררות מתקדמת לכיוון שאינו מקובל עליו – היה עליו להביע התנגדות בזמן אמת ולא להמתין עד לאחר מתן הפסק על מנת להעלות טענות בדיעבד. משכך, אין לו להלין אלא על עצמו ועדותו אינה מעלה ואינה מורידה דבר. נוסף על האמור, נקבע, גם אם הייתה מתקבלת קביעת בית המשפט קמא כי הבורר חרג מסמכותו ביחס לאחד הפרויקטים – הרי שניתן היה להורות על ביטול חלקי בלבד של הפסק רק בנוגע לפרויקט זה ולא על ביטולו באופן מוחלט. זאת, נוכח היותו של הפסק מחולק באופן ברור לשני חלקים. לבסוף, הוסיף בית המשפט כי לא מצא ממש ביתר טענות המשיבה לעניין פגמים שנפלו בפסק הבוררות, מאחר ומקריאת החומר שהובא בפני בית המשפט קמא עולה כי הבוררות התנהלה באופן מסודר ותקין, ולא נפל בה אף פגם מן הפגמים הקבועים בחוק הבוררות.

הערעור התקבל.


בשם המבקשות: י' מלמד; בשם המשיבה: ע' גבעון.

בבית המשפט העליון רע"א 4095/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המבקשות: 1. מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ 2. מגנזי תשתיות בע"מ (בעבר קדר משה עבודות עפר ופיתוח בע"מ) נ ג ד המשיבה: סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 23.04.2012 בהפ"ב 1433-02-11 שניתן על ידי כבוד השופט פרופ' ע' גרוסקופף בשם המבקשות: עו"ד י' מלמד בשם המשיבה:עו"ד ע' גבעון פסק-דין השופט י' דנציגר:

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט פרופ' ע' גרוסקופף) מיום 23.4.2012 בהפ"ב 1433-02-11, במסגרתו קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה והורה על ביטולו של פסק בוררות מחמת חריגה של הבורר מסמכותו.

תמצית הרקע העובדתי

1. המשיבה, סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (להלן: המשיבה או סקיק), שימשה כקבלנית משנה של חברת קדר משה עבודות עפר ופיתוח בע"מ, אשר המבקשות - מגנזי תשתיות ב.ג.מ. בע"מ ומגנזי תשתיות בע"מ - נכנסו בנעליה (להלן: המבקשות או מגנזי), במספר פרויקטים לביצוע עבודות תשתית באזור הדרום והמרכז. לאחר שהתגלע בין הצדדים סכסוך בנוגע לעבודות שבוצעו באותם פרויקטים נחתם ביניהם ביום 21.5.2008 הסכם בוררות. בהסכם נקבע כי מר שלום בראשי ישמש כבורר יחיד (להלן: הבורר) בסכסוך בין הצדדים ויכריע בו בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם. ההסכם כולל שורה של הוראות בדבר סמכויותיו הדיוניות והמהותיות של הבורר, אשר מבוססות ברובן על הוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בין היתר, נקבע בסעיף ח' להסכם (בהתבסס על סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות) כי "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט ולא יהיה חייב לנמק את החלטתו". כמו כן, נקבע בסעיף י"ג להסכם כי "הצדדים מתחייבים לקבל את פסיקת הבורר ללא עוררין וזאת בשל מערכת החברות הקיימת בין כל הצדדים עם הבורר".

2. כבר בשלב זה יש מקום לציין כי הבורר הינו אביו של מר גילי בראשי, ששימש באותה עת כמנהל פרויקטים ראשי בחברות מגנזי. יחד עם זאת, קרבת המשפחה האמורה הייתה ידועה לשני הצדדים, לרבות למר עלי סקיק (להלן: מר סקיק) שייצג בהליכי הבוררות את חברת סקיק. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי מר סקיק הודה במפורש בעדותו לפניו כי הוא זה שהציע את הבורר, לאור מומחיותו בתחום התשתיות, ובעת שעשה כן היה מודע לכך שהוא אביו של מנהל הפרויקטים של מגנזי.

3. הבוררות התפרשה על פני ארבע ישיבות, בהן נכחו הבורר, מר סקיק ומר גבי מגנזי, שייצג את חברות מגנזי (להלן: מר מגנזי). בחלק מהישיבות נכח גם בנו של הבורר, מר גילי בראשי, שייצג (יחד עם מר מגנזי) את חברות מגנזי. לכל הישיבות נערכו פרוטוקולים, שנכתבו והודפסו על ידי גב' עליזה אהרוני, שעבדה באותה עת בחברת מגנזי. מפרוטוקול ישיבת הבוררות הראשונה עולה כי ישיבה זו נועדה לתחום את גדרי הבוררות. בתחילת הישיבה פנה הבורר אל הצדדים ושאל האם קיימת הסכמה על הנושאים שבמחלוקת. הבורר ציין כי ככל שקיימת הסכמה שכזו, לא יתווספו ולא ייגרעו נושאים, אלא אם שני הצדדים יודיעו על כך. כמו כן, צוין כי מוסכם על הצדדים שניתן להפסיק את הליך הבוררות רק בהסכמת שני הצדדים וכי כל החלטה שתינתן על ידי הבורר מחייבת את שני הצדדים. הצדדים ציינו לפרוטוקול כי הם מבינים ומסכימים. לאחר מכן, פורטה על ידי מר סקיק רשימה של חמישה נושאים, אשר כל אחד מהם קשור לפרויקט אחר. לשאלת הבורר האם קיימת הסכמה שאלו הנושאים שבמחלוקת השיב מר מגנזי: "אין לי מה להוסיף".

4. הבוררות נמשכה כשנה (בין החודשים מאי 2008 ומאי 2009) ופסק הבוררות ניתן ביום 20.10.2010, קרוב לשנה וחצי לאחר תום שמיעת הצדדים, וזאת בניגוד לסעיף ט' להסכם הבוררות, בו נקבע כי על הבורר לתת את פסק הבוררות תוך חודש מיום שהתחיל לדון בסכסוך. יחד עם זאת, הצדדים לא פנו בשום שלב לבורר בתלונה בעניין זה ובית המשפט המחוזי קבע כי ממילא לא שמר מי מהם את הזכות לטעון את הטענה כי פסק הבוררות לא ניתן במועדו, בהתאם לסעיף 26(ג) לחוק הבוררות.

5. פסק הבוררות עסק בסופו של יום רק בשני פרויקטים, לאחר שהצדדים עדכנו את הבורר במהלך הבוררות כי המחלוקות בנוגע לשלושת הפרויקטים הנוספים הוסדרו ביניהם בהסכמה. שני הפרויקטים שנותרו במחלוקת היו פרויקט "אשכול" בדרום הארץ (להלן: פרויקט אשכול) ופרויקט "חיים זקן" במודיעין (להלן: פרויקט מודיעין). ביחס לשני הפרויקטים קיבל הבורר בפסק הבוררות את טענות חברות מגנזי במלואן. הבורר קבע כי בשני הפרויקטים קיים חוב של חברת סקיק לחברות מגנזי כדלקמן:

(א) בנוגע לפרויקט אשכול נקבע כי סקיק הייתה זכאית על פי ההסכם לתשלום עבור עבודות בשישה ישובים בסך 1,250,000 ש"ח, אך בפועל ביצעה עבודות בחמישה ישובים ונדרשו עבודות תיקון שונות. לפיכך קיזז הבורר מהתשלום סכומים שונים (שפורטו בפסק הבוררות) וקבע שמגיע לסקיק סך של 799,220 ש"ח. הבורר קבע כי מגנזי שילמה לסקיק בפועל עבור פרויקט זה 915,500 ש"ח. לפיכך נקבע כי בפרויקט זה קיים חוב של סקיק למגנזי בסך 116,280 ש"ח.

(ב) בנוגע לפרויקט מודיעין נקבע כי סקיק עשתה - באמצעות מר מנצור סקיק, אחיו של מר עלי סקיק - "יד אחת עם מזמין העבודה כדי לסלק את קדר [מגנזי] מהפרויקט, ולקבל את העבודה ישירות ממזמין העבודה. בכך הפר סקיק את ההסכם בינו לבין קדר [מגנזי], וכן גרם להפרת החוזה בין קדר [מגנזי] לבין ח. זקן [מזמין העבודה]". לפיכך חייב הבורר את חברת סקיק באובדן הרווח של חברת מגנזי, בסך של 573,299 ש"ח. מסכום זה קיזז הבורר סכומים שהגיעו לסקיק ממגנזי עבור הפרויקט בסך של 263,000 ש"ח. לפיכך נקבע כי בפרויקט זה קיים חוב של סקיק למגנזי בסך של 460,299 ש"ח.

בסופו של יום, חִייב הבורר בפסק הבוררות את חברת סקיק בתשלום סך של 576,759 ש"ח לחברות מגנזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6. שני הצדדים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות בנוגע לפסק הבוררות - חברות מגנזי ביקשו לאשר את פסק הבוררות ואילו סקיק ביקשה לבטלו. בית המשפט המחוזי ציין כי העילות שבגינן טענה חברת סקיק כי יש להורות על ביטול פסק הבוררות הן "מגוונות וכוללות כמעט את כל העילות הרשומות עלי ספר". בית המשפט פירט את העילות שנטענו על ידי סקיק וקבע כי ניתן לרכז את טענות סקיק לשני עניינים מרכזיים: ראשית, נטען כי סקיק לא הבינה את טיבם של ההליכים או את היקפם. נטען כי סקיק סברה שלא מדובר בהליכי בוררות אלא בהליכי גישור וכי מכל מקום סברה שההליכים מוגבלים לבירור דרישותיה הכספיות לקבלת כספים נוספים ממגנזי. שנית, נטען כי הדרך שבה התנהלה הבוררות הייתה לקויה ומוטה לטובת מגנזי, וזאת במיוחד נוכח הקרבה המשפחתית בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי ונוכח העובדה שלמר סקיק אין שליטה מלאה בשפה העברית. מנגד, טענו חברות מגנזי כי הבוררות התנהלה בהתאם לחוק וכי לא מתקיימת אף אחת מהעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות לביטול פסק בוררות. במענה לטענת הקרבה המשפחתית נטען כי זו הייתה ידועה למר סקיק והוא הסכים לה. לעניין אופן ניהול הבוררות נקבע כי הבורר נתן לכל אחד מהצדדים להשמיע טענותיו בנוגע לפרויקטים השונים, ניהל את הבוררות בצורה מסודרת על פני ארבע ישיבות, ופסיקתו מבוססת על התרשמותו מהעדויות והראיות שהובאו לפניו.

7. בית המשפט המחוזי קבע בפתח הכרעתו כי בבואו לבחון אם לאשר או לבטל פסק בוררות, הוא אינו שם עצמו במקומו של הבורר והוא אינו דן בשאלה אם החלטותיו נכונות או שגויות. נקבע כי תפקידו של בית המשפט הינו לפקח על הליכי הבוררות ולוודא שהתנהלו במסגרת שקובע חוק הבוררות, דהיינו שפסק הבוררות עומד בדרישות הצדק הדיוני ולא בדרישות הצדק המהותי.

בית המשפט קבע כי בוררות שמתקיימת לפני בורר שיש לו קרבת משפחה ראשונה לאדם שהוא צד להליך הבוררות עומדת, ביסודה, בניגוד לתפיסות בסיסיות של צדק דיוני, לפיהן היושב בדין אינו עוסק בנושא שיש לו או לקרובו נגיעה אישית בו. יחד עם זאת, נקבע כי הצד שכנגד (סקיק) היה מודע לנקודה זו והסכים לקיים בוררות לפני הבורר ועל כן מתקיים לגביו עיקרון המניעות. יחד עם זאת נקבע כי קרבת משפחה ראשונה זו בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי מחייבת הקפדה יתרה על תחומיה של הבוררות ועל קיום הליכי הבוררות כסדרם.

8. בית המשפט קבע כי לאחר שמזקקים את הטענות הרבות של סקיק מתברר כי הטענה המרכזית מתמצית בדבריו של מר סקיק בעדותו: "אני לא יודע איך הפכתי מתובע שתובע כסף למי שחייב כסף, זה לא נכנס לי לראש". בית המשפט קבע כי טענה זו הינה למעשה שהבורר חרג מסמכותו, והפך תובע לנתבע. נקבע כי תחומיה של הבוררות נקבעים במסגרת הסכם הבוררות ואין הבורר רשאי לחרוג מהם אלא בהסכמת הצדדים, והשאלה מהם נושאי ותחומי הבוררות הינה שאלה של פרשנות כוונת הצדדים. נקבע כי הנטייה הינה, ככלל, להרחיב את סמכויות הבורר במקרה של ספק, אולם הנסיבות המיוחדות של המקרה דנן - ובמיוחד הקרבה המשפחתית שבין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי - מחייבים לנקוט בגישה זהירה מהמקובל.

בעניין שלפנינו נקבע כי תחומי הבוררות נקבעו בישיבת הבוררות הראשונה והם כללו חמישה נושאים שהועלו כולם על ידי מר סקיק. נקבע כי ניסוח הנושאים מתייחס באופן קונקרטי לעבודות שונות שביצעה סקיק עבור מגנזי ואין בפרוטוקול כל התייחסות לטענה שמעלה מגנזי כלפי סקיק - לא לדרישה שסקיק תשיב סכומים ששולמו ביתר ולא לדרישה לפיצוי על נזקים שנגרמו למגנזי בעקבות הפרת חוזה או גרם הפרת חוזה. עוד נקבע כי אם מצרפים את העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי הדרישה לקיום בוררות הייתה מצידו של סקיק וכי הוא היה נכון לקיימה אף אצל גורם שמקורב למנהל הפרויקטים של מגנזי, מתקבל רושם ברור שהבוררות מתקיימת ביחס לתביעות הכספיות של סקיק וכי אין הוא חשוף לסיכון שהבוררות כוללת גם תביעות שכנגד נגדו (וזאת להבדיל מטענות שונות, לרבות טענות קיזוז, שמגנזי רשאית להעלות כנגדו).

בית המשפט ציין כי עדי הצדדים נחקרו בעניין זה, וכי הוא מוצא לנכון להעדיף את עדותו של מר סקיק על פני עדותו של מר מגנזי. בית המשפט נימק קביעתו זו במספר נימוקים. ראשית, המסמך הכתוב - הפרוטוקול של הישיבה הראשונה - תומך בגרסת מר סקיק, בהינתן שכל הנושאים הוגדרו על ידו ומר מגנזי רק ציין שאין לו מה להוסיף. שנית, התרשמותו של בית המשפט מכנות עדותו של מר סקיק, ובמיוחד מטענתו כי לא הבין איך הפך מתובע לנתבע. שלישית, נדחתה טענת מגנזי לפיה לפחות חלק מהנושאים מבטאים תביעות של מגנזי כנגד סקיק. רביעית, בעדותו של מר גילי בראשי הוא אישר כי הבוררות נולדה מבקשה של סקיק לקיימה וכי "אני יודע של[מר סקיק] ול[מר מגנזי] היו טענות היו טענות שכנגד". נקבע כי עדות זו אינה תומכת בעדות מר מגנזי, לפיה היה ברור לשני הצדדים עוד מתחילת הבוררות שהיא כוללת תביעה כספית של מגנזי כנגד סקיק. חמישית, בהתאם לתחומי ההתמחות של הבורר (עבודות תשתית) ולהיותו אביו של מנהל הפרויקטים של מגנזי, לא סביר שמר סקיק היה מוכן להפקיד בידיו הכרעה בשאלות החורגות מהמסגרת הצרה הדרושה לצורך התחשבנות ביחס לעבודות התשתית. בנקודה זו קבע בית המשפט כי במיוחד קשה להניח שהסכים שטענותיה של מגנזי כי הפר עימה חוזה בכך שהתקשר ישירות עם מזמין העבודה יידונו על ידי בורר שלא רק שאינו בקי בעניינים "משפטיים" כאלו, אלא שיש לו גם נגיעה אישית מובהקת לצד שכנגד. שישית, העובדה שלא מדובר בבורר מנוסה אלא במי שכהגדרת מר גילי בראשי "פנו אליו לפתרון סכסוכים, בעיות וייעוץ וגישור בין הצדדים. אף פעם לא עשה את זה באופן רסמי [כך במקור, י.ד]" ולכן ייתכן מאד שהבורר חרג, ולו מחמת טעות, מנושאי הבוררות שהוגדרו לו ופסק גם בתביעות שלא היו לפניו.

9. בסופו של דבר קבע בית המשפט "כי תחומי הבוררות, כפי שהוגדרו לבורר על ידי הצדדים בתחילת הליך הבוררות, הוגבלו לתביעות כספיות של חברת סקיק (תביעות שבמסגרתן רשאי היה הבורר לדון בטענות קיזוז שהעלתה חברת מגנזי)" וכי "הצדדים מעולם לא הסכימו על הרחבת תחומי הבוררות במהלך הבוררות (לא באופן מפורש, ולא באופן משתמע...)". לפיכך נקבע כי הבורר פעל בחוסר סמכות, כאשר פסק במקרה דנן כאילו הייתה לפניו תביעה של חברת מגנזי נגד חברת סקיק. בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין הוא אינו סבור שניתן להורות על קיום חלק מהפסק או להחזירו לבורר להשלמה, וציין כי מוטב היה שהבורר לא היה מקבל עליו לדון בסכסוך מלכתחילה. לבסוף חייב בית המשפט את חברות מגנזי לשאת בהוצאות חברת סקיק בסך כולל של 50,000 ש"ח.

תמצית טענות הצדדים

10. לטענת המבקשות, חברות מגנזי, עסקינן בבוררות אשר התקיימה ביוזמת סקיק לפני בורר שקרבת משפחתו למנהל הפרויקטים של מגנזי הייתה ידועה מראש לסקיק. נטען כי בית המשפט בחר לזקוף את עובדת הקרבה המשפחתית לחובת מגנזי חרף ידיעתה המפורשת של סקיק בדבר הקרבה המשפחתית וחרף קביעתו המפורשת של בית המשפט כי בנסיבות אלה המשיבה מנועה מלטעון לעניין זה. עוד נטען כי בית המשפט קבע בפסק דינו כלל לפיו ישנם בוררים עימהם יש להקפיד הקפדה יתרה, אך ורק בשל קרבתם המשפחתית למי מהצדדים אשר ידועה לשני הצדדים מראש. ונוכח האמור לעיל, נטען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי גורם לחוסר צדק ויוצר עיוות דין.

בנוסף נטען כי שגה בית המשפט בקובעו שהבורר חרג מסמכותו, כאשר בהסכם הבוררות שנחתם בין הצדדים לא הוגדר אף אחד מהצדדים כתובע או כנתבע וכל שנאמר הוא שהבורר "ישמש בורר בסכסוך שהתגלע ביניהם". עוד נטען כי במסגרת ישיבת הבוררות הראשונה הוגדרו חמישה נושאים ולא צוין בשום מקום כי רק לצד אחד יש זכות להעלות טענות כלפי הצד השני, ללא טענות שכנגד. נטען כי במהלך הבוררות, כפי שעולה מפרוטוקולי הישיבות השלישית והרביעית, דובר במפורש על פרויקט מודיעין כאשר כל הטענות שהועלו לגביו היו טענות מצד מגנזי ולא הועלתה כל טענה מצד סקיק. לחלופין נטען כי אף אם נצא מנקודת הנחה שסמכויות הבורר היו מצומצמות בהסכם הבוררות ובפרוטוקול הישיבה הראשונה, הרי שהתנהגותה של סקיק במהלך הישיבות השלישית והרביעית - לרבות העלאת טענות והבאת ראיות בעניין זה, ובמיוחד הימנעותה מהעלאת טענת חוסר סמכות לפני הבורר עצמו - מעידה על הסכמתה להרחבת סמכויות הבורר, הסכמה אשר היא מנועה מלהתכחש לה בדיעבד.

לבסוף נטען כי שגה בית המשפט בקובעו כי בנסיבות העניין לא ניתן להורות על קיום חלק מפסק הבוררות, כאשר ניתן להפריד בין קביעתו של הבורר לעניין פרויקט אשכול, במסגרתה הורה הבורר על קיזוז סכומים מסוימים, לבין קביעתו של הבורר לעניין פרויקט מודיעין, שעניינה בגרם הפרת החוזה.

11. סקיק סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען כי אין מקום בנסיבות העניין להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כאשר קביעתו בדבר חריגת הבורר מסמכותו הינה קביעה עובדתית, אשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה, ובמיוחד לאור שורת הנימוקים שהביא בית המשפט לביסוסה.

עוד נטען כי קיימים טעמים נוספים לביטולו של פסק הבוררות, עקב ניגוד האינטרסים שבו היה מצוי הבורר בנסיבות העניין. נטען כי הבורר הינו אדם חסר השכלה משפטית, ולכן לא היה מסוגל להבין את הסכם הבוררות שנוסח על ידי משפטן. נטען כי גם מר סקיק עצמו הינו אדם חסר השכלה שאינו קורא עברית ושלא יוצג בהליך הבוררות על ידי עורך דין, ולכן לא יכול היה להבין את הסכם הבוררות וסבר שמדובר בהליך גישור בלבד.

בנוסף חוזרת סקיק על יתר טענותיה כנגד פסק הבוררות, אשר מתפרשות על פני רוב סעיפי המשנה שבסעיף 24 לחוק הבוררות, אך נוכח העובדה שטענות אלה נדחו על ידי בית המשפט המחוזי איני מוצא לנכון לפרטן במסגרת זו.

דיון והכרעה

12. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, סבורני כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה. לגופו של עניין, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחבריי שנעשה.

13. בפתח הדברים יש להתייחס לסוגיית זהותו של הבורר וקרבת משפחתו למנהל הפרויקטים בחברות מגנזי. סוגיה זו הוזכרה על ידי בית המשפט המחוזי מספר פעמים בפסק דינו. בית המשפט קבע כי מצב זה מנוגד על פניו לתפיסות של צדק דיוני, לפיהן לא ישב אדם בדין בעניין שיש לו או לקרובו נגיעה אישית בו. יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי סקיק היה מודע לקרבת המשפחה ולא התנגד לקיום הבוררות לפני הבורר, איש מקצוע בתחום התשתיות אשר שני הצדדים הכירו וסמכו עליו, ולפיכך חל לגביו הכלל כי "צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם" [סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 456 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. לקביעה זו, על שני ראשיה, אני מסכים. הדברים משקפים איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לרבות חובת הגילוי הרחבה המוטלת על כל הצדדים להליך הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי, לפיהם צד שידע או יכול היה לדעת על קיומו של קשר בין הבורר לבין הצד השני ולא העלה את הטענה במועד גילויה או בסמוך לאחר מכן מנוע מלהעלותה בדיעבד בתום הליכי הבוררות (בין כעילה לביטול פסק הבוררות ובין כטענה להעברת הבורר מתפקידו) [ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל (טרם פורסם, 5.12.2010) בפסקאות 140-120 לפסק דיני (להלן: עניין ארט-בי); רע"א 2095/08 פלוני נ' פלוני (טרם פורסם, 9.9.2008); רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ נ' תפעול בע"מ (טרם פורסם, 8.3.2009); ע"א 410/64 הררי נ' חברת יהלום בע"מ, פ"ד יט(2) 121 (1965); אוטולנגי כרך א 456, 508-502; אוטולנגי כרך ב 1161-1147].

14. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי קרבת המשפחה בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי "מחייבת הקפדה יתרה על תחומיה של הבוררות ועל קיום הליכי הבוררות כסדרם". עוד נקבע כי על אף הנטייה להרחיב את סמכויות הבורר במקרים של ספק בנוגע לתחומי הבוררות ולסמכויות הבורר הרי ש"הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני, ובמיוחד הקרבה המשפחתית שבין הבורר למנהל הפרויקטים של מגנזי, מחייבים לנקוט בגישה זהירה מהמקובל במקרה בו עסקינן". לקביעה הזו, בכל הכבוד, איני מסכים.

מעת שהוכח לפני בית המשפט כי דבר הקרבה (המשפחתית או האחרת) "הונח על השולחן" מראש וכי הצדדים בחרו להיכנס להליכי הבוררות בעיניים פקוחות - דהיינו, כי הצד שמבקש בדיעבד את ביטול פסק הבוררות היה מודע מראש ובאופן מלא לקרבה של הבורר לצד השני ובכל זאת הסכים לניהול הבוררות ולא העלה כל טרוניה בעניין זה בשום שלב במהלכה - איני סבור שיש מקום לשנות מנטל ההוכחה המוטל על מבקש הביטול להצביע על פגם שנפל בהליכי הבוררות, ובוודאי שאין מקום "לצבוע" א-פריורית את הליכי הבוררות שהתנהלו לפני בורר זה (ואת הבורר עצמו) ב"צבע" חשוד.

הליכי הבוררות יונקים חיותם מההסכמה של הצדדים להתדיין לפני הבורר. ככל שהסכמה זו הינה הסכמה המבוססת על גילוי מלא בדבר קשרים בין הבורר לבין מי מהצדדים וככל שלא הוסתר דבר, אזי אין מקום למצוא בדיעבד פגם בהליכי בוררות שהתנהלו לפני בורר אך ורק בשל נגיעתו הקודמת למי מהצדדים. הבדיקה שנדרש בית המשפט לערוך במסגרת הדיון בבקשת ביטול פסק בוררות במקרה מסוג זה אינה שונה, לקולא או לחומרה, מהבדיקה שיערוך בית המשפט בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות במקרה שבו הבורר אינו קשור כלל למי מהצדדים [ראו והשוו לדיון בסוגיית אובדן אמון בבורר כעילה להעברתו מתפקידו: אוטולנגי כרך א 508-502].

15. ועתה לשאלה שבלוּז המחלוקת: מהם תחומי הבוררות ומהן סמכויותיו של הבורר במקרה דנן. בית המשפט המחוזי קבע כי "תחומי הבוררות נקבעים במסגרת הסכם הבוררות, ואין הבורר רשאי לחרוג מהם, אלא בהסכמת הצדדים". בית המשפט ציין - תוך הפנייה לאוטולנגי כרך ב 1011 - כי הנטייה היא להרחיב את סמכויות הבורר במקרה של ספק בפרשנות הסכם הבוררות. לדברים אלו, המושרשים היטב בפסיקתו של בית משפט זה, אני מסכים. יחד עם זאת, איני מקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין חרג הבורר מסמכותו כאשר דן בתביעה של מגנזי כנגד סקיק, ואת קביעתו כי הבוררות הוגבלה לבירור תביעות כספיות של סקיק כנגד מגנזי בלבד.

16. תחומי הבוררות וסמכויות הבורר נקבעים במסגרת הסכם הבוררות. לעיתים קרובות "הסכם הבוררות" אינו יותר מתניית בוררות שנכללה בהסכם בין הצדדים הקובעת כי מחלוקות עתידיות בין הצדדים בנוגע להסכם יידונו בבוררות. כאשר מדובר בתנייה כזו, אשר מטבעה אינה מפורטת דיה ואינה כוללת מנגנון ברור לניהול הבוררות, ובהיעדר כוונה אחרת משתמעת מההסכם, קובע חוק הבוררות מנגנון השלמה להסכם [ראו סעיף 2 לחוק הבוררות והוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות]. שונים פני הדברים כאשר "הסכם הבוררות" הינו הסכם נפרד ומפורט, אשר נערך לאחר שהתגלעה מחלוקת בין הצדדים ואשר הצדדים מגדירים בו את תחומי הבוררות ואת סמכויות הבורר, במישור הדיוני ובמישור המהותי. על הסכם זה חלים, מטבע הדברים, דיני החוזים וכללי הפרשנות הנהוגים בהם [ראו, בין היתר: ע"א 721/86N.V. Opstiche Industries de Oude Delft נ' תדיראן, פ"ד מד(4) 259 (1990); ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניין בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605 (1989) (להלן: עניין דניה סיקוס); אוטולנגי 50-42]. ודוק, בנקודת הזמן שבה נערך הסכם זה כבר פרץ בין הצדדים סכסוך והם מודעים היטב לגבולותיו. לפיכך בנקודה זו ייטיבו הצדדים לעשות אם יגדירו בבירור את תחומי הבוררות ואת "המנדט" שניתן לבורר ולא יותירו את הדברים עמומים. ככל שתהיה לשון הסכם הבוררות ברורה יותר, כך יפחת הסיכון שבהמשך הדרך תתעורר מחלוקת בנוגע לסמכויותיו של הבורר אשר תצריך לפרש בחוכמה שלאחר מעשה, לאחר שהתנהל הליך בוררות שלם וניתן פסק בוררות, את ההסכם על פי נסיבותיו. ודוק, שימוש בלשון גורפת ורחבה לפיה הבורר יכריע "בכל המחלוקות שהתעוררו בנוגע להסכם זה" או "בסכסוך שהתגלע בין הצדדים" (מבלי להגדיר מהו הסכסוך) וכיו"ב יעניק לבורר סמכות רחבה, באופן שיקשה על מי מהצדדים לטעון בדיעבד כי הבורר חרג מסמכותו וכי כוונתו הסובייקטיבית של אותו צד הייתה להעניק לבורר סמכות בגזרה מצומצמת יותר. אם רוצים הצדדים לצמצם את "המנדט" שניתן לבורר ולהעניק לו סמכות להכריע בגזרה צרה של המחלוקת ביניהם, יכולים וצריכים הם להשתמש בלשון ברורה ולהגדיר בצורה מפורשת את רשימת הנושאים והשאלות שמובאים להכרעתו של הבורר [ראו אוטולנגי 124-120].

17. כשם שהצדדים יכולים לבחור אם להעניק לבורר "מנדט" רחב (לדון "בכל המחלוקות שהתעוררו") או מצומצם (רשימת נושאים מוגדרת שאין הבורר רשאי לסטות ממנה), כך יכולים הם להגדיר אם "הסכסוך" שמובא להכרעת הבורר הינו חד-כיווני, במובן זה שצד אחד מוגדר כ"תובע" והצד השני כ"נתבע" בלבד, או שמא הסכסוך הינו דו-כיווני, במובן זה ששני הצדדים מעלים טענותיהם זה כלפי זה בתביעה ובתביעה שכנגד, מבלי להיצמד לתוויות של "תובע" ו"נתבע". גם בעניין זה, אם רוצים הצדדים להגדיר בבירור את גבולות הבוררות, ייטיבו לעשות אם יגדירו במפורש מי "התובע" ומי "הנתבע" והאם רשאי "הנתבע" להעלות במסגרת הבוררות טענות כלשהן כנגד "התובע" (בין אם מדובר בטענות קיזוז ובין אם מדובר בתביעה שכנגד). ודוק, בהיעדר התייחסות מפורשת בהסכם הבוררות לסוגיות אלה, הנחת המוצא הינה כי צדדים שבחרו להעביר את הדיון בסכסוך ביניהם לבוררות אינם כפופים לסדרי הדין "הקשיחים" הנהוגים בבתי המשפט, בהעדיפם דיון מהיר ויעיל. כפועל יוצא, סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, אשר בהתאם לסעיף 2 לחוק הבוררות נכלל בהסכם הבוררות בהיעדר כוונה משתמעת אחרת של הצדדים, קובע כך במפורש:

"הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט" [ההדגשה הוספה, י.ד].

אם רוצים הצדדים לחרוג מהנחת המוצא האמורה, עליהם לציין זאת במפורש בהסכם הבוררות או בישיבת הבוררות הראשונה לפני הבורר. טענה שמועלית בדיעבד, לאחר שניתן פסק בוררות, לפיה אחד הצדדים היה "תובע" והשני "נתבע", אשר אינה מעוגנת במפורש בהסכם הבוררות (ואשר אינה נלמדת מהתנהגות הצדדים במהלך הבוררות, כפי שיובהר להלן), לא תישמע.

18. בנקודה זו ראוי להזכיר כי בית המשפט בוחן את הסכם הבוררות ואת סמכויות הבורר מכוחו בדיעבד, לאחר שהתנהל הליך בוררות וניתן פסק בוררות. לפיכך, נפסק בעבר כי בבואו של בית המשפט לפרש את סמכויות הבורר מכוח ההסכם, עליו לנקוט בגישה דווקנית בכל הנוגע למונח "סמכות" שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות וליתן פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות, וזאת, כמובן, ככל שהצדדים לא נקטו בלשון ברורה ומפורשת לעניין הסמכות. יפים לעניין זה דבריו של השופט ש' לוין בעניין דניה סיקוס:

"אכן, אם בסוגיות מסוימות יש צידוק להרחיב את משמעותו של הדיבור "סמכות", אין הדבר כן בדיני בוררות, שבהם מגמת בתי המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית המשפט בהכרעותיו של הבורר. מהטעם האמור יש, מחד גיסא, לתת משמעות דווקנית לדיבור "סמכות" בסעיף 24(3) לחוק, ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות" [שם בעמ' 612 (ההדגשות הוספו, י.ד); ראו גם אוטולנגי כרך א 986].

19. זאת ועוד. מעבר לבחינת הסכם הבוררות הכתוב, יש חשיבות רבה להתנהגות הצדדים במהלך הבוררות. הצדדים לבוררות יכולים להרחיב, בהתנהגותם, את תחומי הבוררות ואת סמכויות הבורר. טענה בדיעבד של אחד הצדדים כי לא הסכים בכתב להרחבה שכזו, אשר נוגדת את הסכם הבוררות הכתוב, תידחה על בסיס עקרונות של מניעות והשתק [ראו: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94 (1993) (להלן: עניין עזרא)]. אמנם בשאלה האם נדרשים הצדדים לערוך הסכם בוררות חדש, דהיינו להעלות את ההרחבה על הכתב, התעוררה מחלוקת בפסיקתו של בית משפט זה בעניין עזרא [ראו עמדת השופט א' גולדברג שם לעומת עמדת השופטת ד' דורנר, אליה הצטרף הנשיא מ' שמגר; וראו אוטולנגי בכרך ב 1023-1022 אשר תומכת בגישת השופט א' גולדברג], אך ברור כי עיקרון המניעות מונע מצד שהסכים להתדיין לפני בורר בנושא שלא נכלל במקור בהסכם הבוררות לטעון לביטול פסק הבוררות מפאת חריגה של הבורר מסמכותו [אוטולנגי כרך ב 1026-1022, 1161-1147].

20. מן הכלל אל הפרט. בית המשפט המחוזי קבע כי תחומי הבוררות וסמכויות הבורר הוגבלו במקרה דנן לתביעות הכספיות של סקיק בלבד, אשר במסגרתן רשאי היה הבורר לדון בטענות קיזוז של מגנזי אך לא בתביעות שכנגד של מגנזי. קביעה זו ביסס בית המשפט על מספר טעמים שפורטו לעיל ואשר ניתן לחלקם לשלוש קטגוריות: הסכם הבוררות ופרוטוקול הישיבה הראשונה; עדויות הצדדים; זהות הבורר. ראשית, הטעם המרכזי שעמד בבסיס קביעתו של בית המשפט הינו כי פרוטוקול ישיבת הבוררות הראשונה תומך בגרסתו של סקיק, בהינתן כי כל נושאי הבוררות הוגדרו על ידי סקיק, בעוד מגנזי ציין כי אין לו מה להוסיף. שנית, בית המשפט קבע כי העדיף את עדותו של סקיק על פני עדותו של מגנזי, וכי התרשם מכנות עדותו של סקיק ובמיוחד מטענתו כי אינו מבין כיצד הפך מתובע לנתבע שחייב כסף. מנגד, בית המשפט לא השתכנע מעדויותיהם של מגנזי ושל מר גילי בראשי וקבע כי הן אינן תומכות בטענת מגנזי לפיה היה ברור לשני הצדדים כי הבוררות כוללת מתחילתה גם טענות של מגנזי כנגד סקיק. לבסוף קבע בית המשפט כי בשים לב לתחום התמחותו של הבורר בעבודות תשתית, ובשים לב לזהותו של הבורר וקרבת המשפחה למנהל הפרויקטים של מגנזי, אין זה סביר שסקיק הסכים להפקיד בידי הבורר הכרעה שחורגת מהמסגרת הצרה הדרושה לצורך התחשבנות ביחס לעבודות התשתית, ובמיוחד קשה להניח שהסכים שהבורר יכריע בטענותיה "המשפטיות" של מגנזי בדבר גרם הפרת חוזה.

כאמור, דעתי שונה.

21. הסכם הבוררות, פרוטוקול הישיבה הראשונה והתנהגות הצדדים במהלך הבוררות - על מנת לקבוע מהם תחומי הבוררות ומהן סמכויות הבורר יש לבחון בראש ובראשונה את הסכם הבוררות שנחתם ביום 25.1.2008. מעיון בהסכם זה עולה כי הצדדים העניקו סמכות רחבה מאד לבורר. ראשית, בפתח ההסכם נקבע כי "הצדדים פנו אל מר שלום בראשי בבקשה כי ישמש בורר בסכסוך שהתגלע ביניהם ומסמיכים אותו להכריע במחלוקת על פי התנאים המפורטים לעיל" ובסופו נקבע כי "הצדדים מתחייבים לקבל את פסיקת הבורר ללא עוררין וזאת בשל מערכת החברות הקיימת בין כל הצדדים עם הבורר". כלומר, הצדדים השתמשו בביטוי "סכסוך שהתגלע ביניהם" שהינו רחב וגורף והדגישו כי הם מתחייבים לקבל את פסיקתו של הבורר ללא עוררין. שנית, בסעיף ח' בגוף ההסכם קבעו הצדדים כי הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. כמו כן, נקבע כי הבורר לא יהיה חייב לנמק את החלטתו. עינינו הרואות כי הסכם הבוררות מעניק לבורר סמכות רחבה ביותר ללא סייגים, ואין בו כל איזכור למעמדם של הצדדים כ"תובע" או "נתבע".

22. זאת ועוד. על מנת להשיב על שאלת הסמכות, סבורני - כפי שסבר בית המשפט המחוזי - כי קיימת חשיבות רבה לפרוטוקול ישיבת הבוררות הראשונה, בה נקבעו הנושאים שיידונו בבוררות. בשים לב לעובדה שהסכם הבוררות לא הגדיר מהו "הסכסוך שהתגלע ביניהם" ביקש הבורר, בצדק רב, בפתח הישיבה הראשונה להגדיר את "הנושאים שבמחלוקת ביניכם", דהיינו את גבולות הבוררות. עיון בפרוטוקול מעלה כי מר סקיק ציין חמישה נושאים - חמישה פרויקטים בהם שימש סקיק כקבלן משנה של מגנזי - ומגנזי מצידו אישר כי אין לו מה להוסיף. בניגוד למסקנתו של בית המשפט המחוזי איני סבור שהמסקנה החד משמעית מכך הינה כי מדובר בחמש תביעות של סקיק, אשר מגנזי מנוע מלטעון כנגדן טענות שכנגד (בנוסף לטענות קיזוז). הלשון בה נקטו הצדדים הינה לשון "ניטרלית" - דובר על "נושאים", "סעיפים", "מחלוקות", ו"עבודות" בפרויקט זה או אחר - ובשום מקום בפרוטוקול לא צוין כי מדובר ב"תביעות" של סקיק, ובוודאי שלא חד כיווניות. נוכח הסמכות הרחבה שהעניקו הצדדים לבורר בהסכם הבוררות ונוכח האופי הגמיש והבלתי פורמאלי של הבוררות במקרה זה, איני סבור שניתן ללמוד מלשונו של הפרוטוקול כי מדובר בתביעות חד-כיווניות. מכל מקום, מוכן אני לצעוד כברת דרך עם בית המשפט המחוזי ולהניח כי העובדה שהנושאים הועלו כולם על ידי סקיק מעידה, בהיעדר נסיבות נוספות שיוכיחו אחרת, כי מדובר בתביעות של סקיק כנגד מגנזי ולא בתביעות שכנגד.

23. יחד עם זאת, עיון בפרוטוקולים של הישיבות הבאות שהתקיימו בבוררות מעיד, לטעמי, על כך שהצדדים הביעו בהתנהגותם את הסכמתם לדון גם בתביעות שכנגד של מגנזי. מעיון בפרוטוקול הישיבות השלישית והרביעית עולה כי ישיבות אלה הוקדשו במלואן לטענות של מגנזי כנגד סקיק בנוגע לפרויקט מודיעין, ובהן הטענה כי סקיק עשה יד אחת עם מזמין העבודה בפרויקט זה כדי לסלק את מגנזי מהשטח ולבצע את העבודות ישירות מול מזמין העבודה. ראוי לציין בנקודה זו כי הבורר הורה לסקיק בתום הישיבה השלישית להמציא לו עד לישיבה הבאה העתק מההסכם שנחתם בינו לבין מזמין העבודה (אשר עמד ביסוד טענת מגנזי בדבר גרם הפרת החוזה בינן לבין מזמין העבודה), וכך היה. מעיון בפרוטוקולים עולה כי סקיק השתתף באופן פעיל בישיבות הללו, הגיב לטענות מגנזי והשיב לשאלות הבורר. סבורני כי בכך הביע סקיק באופן ברור את הסכמתו לדון בטענות מגנזי לעניין פרויקט מודיעין והוא מנוע מלטעון בדיעבד אחרת. במילים אחרות, בין אם מדובר בסמכות שנכללה מראש בהסכם הבוררות ובישיבת הבוררות הראשונה ובין אם מדובר בהרחבת סמכותו של הבורר בהתנהגות הצדדים, איני סבור שהבורר חרג מסמכותו כאשר דן בטענות מגנזי כנגד סקיק בנוגע לפרויקט מודיעין.

24. עדויות בעלי הדין - אשר לעדויות הצדדים שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי, בית המשפט קבע כי העדיף את עדותו של מר סקיק על פני עדותו של מר מגנזי וכי התרשם מכנות עדותו של מר סקיק, במיוחד בנוגע לטענתו כי לא הבין כיצד הפך מתובע לנתבע שחייב כסף למגנזי. כידוע, כלל מושרש היטב בפסיקתו של בית משפט זה הינו כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים וקיצוניים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם [ראו, בין היתר: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (טרם פורסם, 29.3.2011) בפסקה 28]. המקרה שלפנינו בוודאי אינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות שכזו. יחד עם זאת, איני סבור שהמסקנה המשפטית שגזר בית המשפט המחוזי מהעדויות שנשמעו לפניו, ובראשן עדותו של מר סקיק, הינה נכונה. בהתאם לקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, מר סקיק לא הבין כיצד "הפך" מתובע לנתבע. זוהי תחושתו הסובייקטיבית של מר סקיק, ואין מקום לפקפק בכנותה. אלא שקיים פער בין תחושתו הסובייקטיבית של מר סקיק לבין התנהגותו כלפי חוץ ומשמעותה האובייקטיבית, דהיינו האופן שבו יש לפרש התנהגות זו בעיני אדם סביר המתבונן מן הצד. אם סבר מר סקיק שהבוררות מתקדמת לכיוון שאינו מקובל עליו וכי הבורר חורג מהסמכות (הרחבה והבלתי מסויגת) שנקבעה בהסכם הבוררות, היה עליו להביע התנגדות בו במקום ולא לשמור את הדברים בליבו על מנת להעלותם בדיעבד לאחר שניתן פסק בוררות שאינו לרוחו. מר סקיק לא עשה זאת, ואין לו להלין אלא על עצמו. לפיכך, כנות עדותו בנקודה זו אינה מעלה ואינה מורידה דבר.

כך גם בנוגע לקביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין עדותו של מר מגנזי, אשר בית המשפט מצא שאינה תומכת בטענתו כי הבוררות כללה מלכתחילה גם את תביעתו שכנגד. גם כאן לא תחושתו הסובייקטיבית של מגנזי היא הקובעת, אלא המשמעות האובייקטיבית של התנהגותו במהלך הבוררות היא הקובעת. כאמור, מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי העובדה שחמשת הנושאים שנרשמו בפרוטוקול ישיבת הבוררות הראשונה הועלו על ידי סקיק מבססת הנחת מוצא לפיה הבוררות תעסוק בתביעות של סקיק בלבד, וכי אמירתו של מגנזי כי אין לו מה להוסיף מחזקת הנחה זו. יחד עם זאת, הלכה למעשה התקיימו שתי ישיבות שבהן נדונו טענות מגנזי בנוגע לפרויקט מודיעין, מבלי שסקיק מחה על כך. דהיינו, התנהגותם של שני הצדדים מעידה, מבחינה אובייקטיבית, כי הבורר מוסמך לדון בטענות אלה, ולתחושותיהם ומחשבותיהם הסובייקטיביות אין חשיבות בנקודה זו. לא למותר לציין כי זהו גם דינה של טענת סקיק לפיה סבר שמדובר בהליך גישור ולא בהליך בוררות. בית המשפט המחוזי לא קבע בעניין זה ממצא עובדתי, אולם אף אם אניח שאכן כך סבר בכנות סקיק, הרי שתחושתו זו מנוגדת ללשון הסכם הבוררות ולהתנהגותו במהלך הליכי הבוררות.

25. זהות הבורר ותחום התמחותו - בית המשפט המחוזי קבע כי בשים לב לקרבת המשפחה בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים במגנזי ובשים לב לתחום התמחותו בעבודות התשתית, אין זה סביר להניח שסקיק היה מוכן להסמיכו להכריע "בעניינים 'משפטיים' שכאלו", בהם טענת מגנזי בדבר גרם הפרת חוזה מצד סקיק. איני מסכים עם קביעה זו. לטעמי, בית המשפט העניק משקל יתר לקרבת המשפחה בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי, אשר כאמור הייתה ידועה היטב לסקיק מיומה הראשון של הבוררות. כפי שציינתי לעיל, איני מקבל את הנחת המוצא של בית המשפט המחוזי כי על אף הסכמתו של סקיק לניהול הבוררות בנסיבות אלה ממשיכה לרחף מעל הבורר "עננה" של חשדות. כמו כן, אין בידי לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי כי אין זה סביר להניח שסקיק הסכים שהבורר, שהצדדים ראו בו מומחה לענייני תשתיות ואשר אין חולק כי אינו משפטן, יפסוק בעניינים משפטיים. כאמור לעיל, סמכותו של הבורר הוגדרה בצורה רחבה ובלתי מסויגת בהסכם הבוררות ולא למותר לשוב ולציין את אמירת הצדדים בהסכם הבוררות לפיה הם מתחייבים לקבל את פסיקת הבורר "בשל מערכת החברות הקיימת בין כל הצדדים עם הבורר". אף מעיון בפרוטוקולי ישיבות הבוררות ומעדויות הצדדים לפני בית המשפט המחוזי עולה כי שני הצדדים נתנו אמון בבורר וסברו כי יוכל לסייע בידיהם לסיים את המחלוקות ביניהם. סמכותו של הבורר אמנם צומצמה בישיבה הראשונה לחמישה נושאים, בהם פרויקט מודיעין, אולם מהתנהגות הצדדים עולה בבירור שהכוונה הייתה להסמיך את הבורר להכריע בכל טענותיהם בנוגע לחמשת הפרויקטים הללו, יהיו אלה טענות "משפטיות" או טענות "מקצועיות". בלאו הכי, נוכח קביעת הצדדים בהסכם הבוררות כי הבורר אינו כפוף לדין המהותי (ואף אינו מחויב לנמק הכרעתו), סבורני כי לא היה מקום להבחנה שביצע בית המשפט בין הטענות "המשפטיות" לבין הטענות "המקצועיות".

26. בטרם סיום ולמען שלמות התמונה אבקש להעיר כי אף אם הייתי מקבל את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר חריגת הבורר מסמכותו בהכרעתו במחלוקת בעניין פרויקט מודיעין, סבורני כי ניתן היה להורות על אישור החלק שבפסק הבוררות שעוסק בפרויקט אשכול, בהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 28 לחוק הבוררות [ראו אוטולנגי כרך ב 926-923]. לא מצאתי כל קושי בהפרדת פסק הבוררות במקרה דנן, אשר כתוב בצורה מסודרת ומחולק באופן ברור לשני חלקים, שבסופו של כל אחד מהם סיכום של הסכומים שחייבים הצדדים זה לזה בגין כל פרויקט. אף לשיטתו של בית המשפט המחוזי - לפיה הבורר הוסמך לדון רק במישור "המקצועי" ורק בתביעות כספיות של סקיק (לרבות טענות קיזוז של מגנזי) - לא מצאתי מדוע לא אושר פסק הבוררות בכל הנוגע לפרויקט אשכול, אשר במסגרתו דן הבורר בטענות קיזוז של מגנזי.

27. לבסוף אבהיר כי לא מצאתי ממש ביתר טענות סקיק, אשר התפרשו על פני רוב העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, לעניין ביטול פסק הבוררות. מעיון בפרוטוקולי ישיבות הבוררות ומקריאת העדויות שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי, לרבות עדותו של מר סקיק (להבדיל מטענות בא כוחו בכתבי הטענות), עולה כי הבוררות התנהלה באופן מסודר ותקין, ולא נפל בה אף פגם מן הפגמים הקבועים בסעיף 24 לחוק הבוררות.

28. סוף דבר; נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי דין הערעור להתקבל. פסק הבוררות מיום 20.10.2010 מאושר. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל, לרבות חיובן של המבקשות בהוצאות. המשיבה תישא בהוצאות המבקשות בערעור דנן בסך 30,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

השופט נ' סולברג:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, כ"ח בחשון תשע"ג (13.11.2012).

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים