ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

עתמ 25962-07-12 אפקון התקנות ושירותים בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ (עניינים מנהליים - חיפה, יעל וילנר) 02/08/2012

09/08/2012 10:41:33

עקרון השוויון במכרז | פגמים בהליכי מכרז | ועדת מכרזים | פטור מחובת מכרז | מציעים במכרז - בית המשפט לעניינים מנהליים דחה עתירה לקבוע כי יש להחיל את תקנות העדפת תוצרת הארץ על הליך התקשרות שניהלה חברת החשמל שנעשה שלא במסגרת מכרז.

נדחתה עתירה של חברה, שטענה כי הליכי התקשרות שניהלה חברת החשמל לאחר ביטול מכרז לרכישת ציוד, לקו בפגמים מאחר ולא הוחלו עליהם תקנות העדפת תוצרת הארץ.

נקבע, כי מלשון התקנות עולה כי לא חלה חובה להחילן על הליך שלא במכרז, ואף ייתכן כי בהיעדר חובה בחוק לא יהא מזמין רשאי להחילן על התקשרות כזו, מחשש לפגיעה בשוויון בין המציעים.

המשיבה 1, חברת החשמל, פרסמה מכרז לרכישת מסדרי מתח גבוה עבור תחנות כוח, כחלק מפרויקט רחב היקף להפחתת פליטות חנקן וגופרית. המכרז הורכב משני שלבים בשלב הראשון נדרשו המציעים להגיש מסמכים לשם בחינת עמידתם בתנאים טכניים מסחריים, ועם סיום הבחינה החליטה ועדת המכרזים בחברת החשמל לפנות לארבעה מציעים על מנת שיגישו הצעות מחיר מטעמם.

העותרת הגישה הצעת מחיר על אף שלא הגישה הצעה בשלב הראשון, אך צירפה תעודת מיזוג עם אחת החברות שכן עמדה בשלב זה. לאור האמור החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה. כמו כן, הוחלט שלא לקבל אף אחת מההצעות האחרות במכרז לאור חריגה בלתי סבירה מאומדן העלות העצמי של חברת החשמל, והמכרז בוטל. נוכח מורכבות המכרז, הדחיפות לרכישת מסדרי המתח והזמן הרב שארכה בחינת ההצעות בשלב הראשון, החליטה ועדת המכרזים, מכוח תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג 1993, שלא לצאת במכרז חדש אלא לפתוח בהליך התקשרות בדרך של משא ומתן על המחירים בלבד מול המציעים שהגישו הצעות מחיר, כולל העותרת.

בעקבות החלטת ועדת המכרזים, עדכנה חברת החשמל את המציעים הרלוונטיים, ואלו נדרשו להגיש הצעות מחיר חדשות תוך שהובהר להם כי הליך המו"מ יתבסס על התנאים שסוכמו בשלב הראשון של המכרז שבוטל. המציעים לא הביעו התנגדות והגישו הצעות מחיר חדשות. לאחר השוואת ההצעות החליטה ועדת המכרזים לקבל את הצעת המשיבה 2. לאור האמור הגישה העותרת את העתירה דנן.

לטענת העותרת, הליך ההתקשרות כפוף לחוק חובת מכרזים תשנ"ב 1992 והתקנות מכוחו, וכן לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה 1995, ומשלא פעלה ועדת המכרזים בהתאם להוראות אלו, נפל פגם יסודי בהחלטתה המצדיק את ביטולה. עוד הוסיפה העותרת כי בהוראות תקנון, כספים ומשק (תכ"ם) של החשב הכללי במשרד האוצר, נקבע כי ההנחיות בדבר העדפת תוצרת הארץ יחולו על כל התקשרות שנעשית בהליך תחרותי, אף שאינו מכרז. לטענתה, יש לגזור גזרה שווה מהוראות אלה ולהחילן גם על חברות ממשלתיות. חברת החשמל טענה כי אין להחיל את תקנות ההעדפה על הצעות המוגשות במסגרת הליכים הפטורים ממכרז, ואין להחיל את הוראות התכ"ם, שכן אלו חלות רק על משרדי ממשלה.

בית המשפט קבע:

כב' השופטת י' וילנר קבעה כי אין לקבל את טענת העותרת כי מדובר בהליך מכרז או מעין מכרז, שכן הליך ההתקשרות הוצא ממסגרת הליך המכרז מכוח תקנה 23 (ב) לתקנות חובת המכרזים.

לאור האמור פנה בית המשפט לבחון את השאלה האם יש להחיל את תקנות העדפת תוצרת הארץ על הליך התקשרות שנעשה שלא במסגרת מכרז. בית המשפט קבע, כי מלשון תקנות ההעדפה עולה במפורש כי הן חלות רק על הליך של מכרז, וכל פרשנות אחרת תהא בגדר פרשנות מאולצת שאין לה בסיס. עוד תמך בית המשפט את מסקנתו בכך שקיים הסדר שלילי בתקנות ההעדפה לעומת תקנות חובת המכרזים (שיתוף פעולה תעשייתי), התשנ"ז 2007, שם קבע המחוקק במפורש כי יחולו גם על התקשרות שנעשתה שלא במכרז. בנוסף, צוין כי מאז שתקנות ההעדפה נכנסו לתוקף הועלו בכנסת הצעות חוק שונות שביקשו להרחיב את ההטבה של העדפת תוצרת הארץ ולהחילה על גופים שונים, כאשר בכולן הוצע לקבוע כי המונח "מכרז" לצורך התקנות יכלול גם הליך התקשרות תחרותי שאינו מכרז. לדעת בית המשפט, עצם העובדה שמציעי הצעות החוק ראו לנכון לציין זאת בהצעותיהן, מובילה למסקנה כי כיום התקנות אינן חלות על הליכים שאינם במסגרת מכרז. לכך הוסיף בית המשפט את עמדת מבקר המדינה בדו"ח ביקורת משנת 2010, לפיה התקנות אינן חלות על רכישה באמצעות פטור ממכרז, וקבע כי אין חובה להחיל את התקנות בהליכי התקשרות שנעשים שלא במכרז.

אשר לתחולתן של הוראות התכ"ם של החשב הכללי, נקבע כי אלו לא חלות על חברת החשמל, שכן בהתאם לתקנה 42א(א) לתקנות המכרזים, לגוף ציבורי יש שיקול דעת אם לפעול לפי התכ"ם או לקבוע נוהל משלו, וחברת החשמל אכן הסדירה נוהל פנימי לפעולתה. יתר על כן, הגיע בית המשפט למסקנה כי הוראות התכ"ם חלות על משרדי הממשלה ויחידות סמך בלבד, מאחר והוראות התכ"ם הותקנו מכוח תקנה 24 בתקנות המכרזים, שלא הוחלה על חברות ממשלתיות.

בית המשפט עבר לבחון את השאלה האם יש חובה להחיל את תקנות ההעדפה בהליך ההתקשרות דנן מכוח עקרונות המשפט המנהלי. לדעת בית המשפט, על אף שהוראות החוק והפסיקה לא עסקו באופן מלא בשאלת החובות המוטלות על רשות ציבורית בהליך התקשרות שבא בעקבות ביטול מכרז, הדבר אינו שונה במהותו מהליך מינהלי רגיל, במסגרתו חלה על הרשות חובה לנהל משא ומתן בתום לב, ללא שיקולים זרים, ביושר, בהגינות, בשוויון ובתחרות הוגנת. יחד עם זאת, סבר בית המשפט, בהיעדר חובה מכוח החוק והתקנות מתן העדפה לתוצרת הארץ אינה באה בגדר חובות יסוד אלה. לא זו אף זו, בית המשפט אף העלה את האפשרות, שהושארה בצריך עיון, לפיה מזמין כלל לא יהא רשאי להחיל את התקנות במקרים בהם הוא לא מחויב לכך. זאת, מאחר ומתן העדפה לתוצרת הארץ, מקום בו מדובר במזמין שאיננו המדינה, עלול לכאורה לעוות את כוונת המחוקק שבחר שלא להחילן על הליך פטור ממכרז, וכך לפגוע בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים.

בית המשפט דחה את טענת העותרת לפיה לא התקיים כל הליך של משא ומתן טרם ההכרזה על המשיבה 2 כזוכה, משום שלא נקבעו כללים מיוחדים לניהול המו"מ לאחר ביטול מכרז, מעבר לכללי תקינות ההליך המינהלי, לגביהם לא נמצא שחברת החשמל פעלה בניגוד להם. עוד נדחתה הטענה כי אימוץ התנאים הטכניים של המכרז במסגרת הליך ההתקשרות, כלל גם את אימוץ תקנות העדפה, שכן מתן העדפה לתוצרת הארץ נוגע לתמחור ההצעה ולא לתנאים טכניים שלה. עוד נקבע, כי משצויין במסמכי המכרז במפורש כי תקנות ההעדפה לא יחולו על הליך פטור ממכרז מנועה העותרת מלהעלות טענות כנגד תנאים אלו לאחר שהשתתפה במכרז והסכימה לכל תנאיו. יתר על כן, נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, ולפיכך די בטעם זה על מנת לדחות את העתירה, קל וחומר בהצטברותם של כל הנימוקים הנ"ל.

העתירה נדחתה.


בשם העותרת: גלוזמן שם-טוב חוברס ברויד; בשם המשיבים: הרצוג, יוסי לוי.

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 25962-07-12 אפקון התקנות ושירותים בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ ואח' בפני כב' השופטת יעל וילנר העותרת אפקון התקנות ושירותים בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד גלוזמן שם-טוב חוברס ברויד ושות' נגד המשיבים 1.חברת חשמל לישראל בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד הרצוג, פוקס ואח' 2.CMCEC-China National MachinaryIndustry Complete באמצעות גליל יועצים בע"מ 3.א. הנדל קצנשטיין אדלר בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד יוסי לוי ואח' פסק דין 1. האם יש חובה להחיל על הצעות המוגשות במסגרת הליכים פטורים ממכרז את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה- 1995 (להלן - "תקנות העדפה" - (זו השאלה המרכזית העומדת לדיון לפנינו.

אקדים ואומר כי מסקנתי היא שתקנות העדפה אינן חלות על הליכים הפטורים ממכרז. לפיכך, לא נפל דופי בהחלטת חברת החשמל אשר לא החילה את התקנות על ההליך מושא העתירה שלפנינו.

אעיר כי השאלה הקשה היא אם רשאי מציע להחיל את התקנות במקרים בהם הוא לא מחוייב לכך. לכאורה יש בכך משום פגיעה בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המציעים. שאלה זו, בהתייחס למציע שאינו המדינה, טרם הוכרעה בפסיקה ואותירה בצריך עיון.

רקע

2. העתירה שלפנינו נוגעת לביטול מכרז מס 100623220 'לרכישת מסדרי מתח גבוה עבור תחנות הכוח "אורות רבין" ו"רוטנברג" (להלן: "המכרז") שערכה המשיבה 1 (להלן: "חברת החשמל"), והחלטתה לערוך הליך התקשרות חלופי לאחר ביטולו של המכרז.

העותרת מבקשת להורות על ביטול ההכרזה על המשיבה 2 כזוכה בהליך ההתקשרות ולקבוע כי היא הזוכה בהליך זה.

3. ביום 19.9.10 אישרה ועדת המכרזים לרכישות ציוד לפרויקטים של חברת החשמל לצאת למכרז. הציוד הנרכש נשוא המכרז הינו חלק מפרויקט רחב היקף להפחתת פליטות תחמוצת החנקן ודו תחמוצת הגופרית לכדי כעשירית מהמצב כיום לו מחויבת חברת החשמל, בין היתר מכוח צווים מהמשרד להגנת הסביבה. היקפו הכספי של הפרויקט, כנטען בתגובת חברת החשמל, נאמד בסך של כ-5 מיליארד שקלים.

4. המכרז הנדון הורכב משני שלבים עיקריים: בשלב הראשון שהוא השלב הטכני- נדרשו המציעים להגיש מסמכים לשם בחינת עמידתם בתנאים הטכניים-מסחריים. מציעים שצלחו את השלב הראשון, הוזמנו לשלב השני הוא הגשת הצעות מחיר. הליך בחינת הצעות המציעים בשלב הראשון היה מורכב ביותר ונמשך כ-14 חודשים. עם סיום השלב הראשון, החליטה ועדת המכרזים ביום 18.12.12 לפנות לארבעת המציעים שצלחו את השלב הראשון על מנת שיגישו הצעות מחיר מטעמם. בשלב הזה (השלב השני של המכרז) הגישה העותרת הצעת מחיר על אף שלא הגישה הצעה בשלב הראשון, שכן המציעה הייתה חברת אפקון ייצור והתקנות דרום. להצעתה של העותרת צורפו תעודת מיזוג בין שתי חברות אלה.

5. ביום 5.3.12 התכנסה ועדת המכרזים לדיון בהצעות המחיר שהוצעו על ידי המציעים השונים. לאור העובדה שהעותרת, ככזו, לא הגישה הצעה בשלב הראשון, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה במכרז.

באותה ישיבה התברר לועדת המכרזים כי כלל ההצעות אשר עמדו בתנאי המכרז חרגו באופן בלתי סביר, לעמדתה, מאומדן העלות העצמי של חברת החשמל. לאור חריגה זו, נערכה בדיקה חוזרת של האומדן העצמי והמחלקה המקצועית של חברת החשמל הודיעה כי היא עומדת מאחורי האומדן שנקבע. בהתאם לכך, החליטה ועדת המכרזים שלא לקבל אף אחת מההצעות במכרז ועל כן הורתה על ביטול המכרז.

6. נוכח מורכבותו של המכרז והזמן הרב שערך השלב הראשון של בדיקת היכולות הטכניים והמקצועיים - מסחריים של המציעים, ולאור הדחיפות בקבלת מסדרי המתח הגבוה על מנת לעמוד בדרישות הפרויקט להפחתת הפליטות כפי שהורה המשרד להגנת הסביבה, החליטה ועדת המכרזים, מכוח הוראת תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים"), שלא לצאת במכרז חדש. תחת זאת, הוחלט לפתוח בהליך התקשרות בדרך של משא ומתן על המחירים בלבד מול המציעים שהגישו הצעת מחיר, כולל העותרת אשר נפסלה בהליך המכרז (להלן - "הליך ההתקשרות").

7. בעקבות החלטת ועדת המכרזים, פנתה חברת החשמל ביום 14.3.12 למציעים ועדכנה אותם אודות ביטול המכרז והחלטתה לפתוח בהליך מו"מ הפטור ממכרז. המציעים נדרשו להציע הצעות מחיר חדשות תוך שחברת החשמל הבהירה להם כי הליך המו"מ יתבסס על התנאים הטכניים והמסחריים שסוכמו בשלב הראשון של המכרז שבוטל, וזאת על מנת להימנע מהצורך לחזור על ההליך הממושך של סיכום תנאים אלה. המציעים לא הביעו התנגדות להליך זה או לביטול המכרז ובהתאם לכך הגישו הצעות מחיר חדשות אשר היו נמוכות מהצעות המחיר המקוריות שהוגשו על ידם בהליך המכרז שבוטל. לאחר השוואת ההצעות החליטה ועדת המכרזים לקבל את הצעת המשיבה 2 שהצעתה הייתה הזולה ביותר.

החלטה זו היא מושא העתירה שלפנינו.

טענות העותרת

8. אקדים ואומר כי אף שהעותרת העלתה במסגרת עתירתה טענות רבות בנוגע לפסילת הצעתה במכרז וביטולו, הרי שבסעיף 23 לעתירתה היא ציינה כי "בשל חלוף הזמן ובשל השתתפותה של העותרת בהליך ההתקשרות השני אין העותרת מבקשת כיום לטעון לביטול החלטות המשיבה בעניין הליך המכרז הראשון...". לא ברור מה טעם היה לפרט טענות אלה, ומכל מקום, לא אתייחס אליהן בהמשך.

9. למעשה, הטענה המרכזית של העותרת היא כי הליך ההתקשרות נוהל תוך התעלמות מהוראות תקנות העדפה וכי לו חברת החשמל הייתה מיישמת הוראות אלה על הליך ההתקשרות, אזי הצעת העותרת הייתה ההצעה המיטבית מבין ארבע ההצעות שהוגש. לפיכך, יש להורות על זכייתה בהליך ההתקשרות. לטענת העותרת, הליך ההתקשרות כפוף לחוק חובת מכרזים תשנ"ב-1992 ולתקנות חובת המכרזים ותקנות העדפה, ומשלא פעלה ועדת המכרזים בהתאם להוראות החוק והתקנות, נפל פגם יסודי בהחלטתה המצדיק את ביטולה. לגישתה, הליך ההתקשרות הוא למעשה הליך של מכרז או לפחות מעין מכרז, ומכל מקום, על ההליך חלים עקרונות המשפט הציבורי ודיני המכרזים - הכוללים בתוכם את תקנות העדפה. עוד טענה העותרת כי חברת החשמל הבהירה למציעים כי הליך ההתקשרות ייעשה על פי אותם תנאים טכניים מסחריים של המכרז, היינו, לרבות תנאי העדפה.

העותרת הוסיפה כי בעצם העובדה שחברת החשמל קיבלה ממנה את האישורים הנדרשים לצורך יישום תקנות העדפה, הביעה חברת החשמל דעתה כי תקנות אלה תיושמנה גם בהליך ההתקשרות. בהקשר זה הוסיפה העותרת וטענה כי חברת החשמל יישמה את תקנות העדפה במקרים דומים קודמים של התקשרויות ללא מכרז.

לעצם הליך ההתקשרות טענה העותרת כי למעשה, מלבד הודעת חברת החשמל בעניין הפקדת ההצעות החדשות והתכתבויות בעניינים טכניים, לא התקיים כל מו"מ בין הצדדים.

10. בתגובה לתשובת חברת החשמל כפי שתפורט להלן, הוסיפה העותרת וטענה כי בהוראות תקנון, כספים ומשק של החשב הכללי (להלן: "התכ"ם) נקבע כי ההנחיות בדבר העדפת תוצרת הארץ יחולו על כל התקשרות שנעשית בהליך תחרותי אף שאינו מכרז. לטענת העותרת, הוראות אלה מלמדות על הפרשנות הנכונה שיש לתת לתקנות העדפה, שכן חזקה שמה שנכון למשרדי הממשלה נכון גם לחברות ממשלתיות.

11. לאור כל האמור, סבורה העותרת כי החלטת חברת החשמל שלא להחיל את תקנות העדפה בהליך ההתקשרות פסולה ועל כן יש לבטלה.

טענות חברת החשמל

12. חברת החשמל טענה כי אין להחיל את ההטבה המוקנית בתקנות ההעדפה על הצעות המוגשות במסגרת הליכים הפטורים ממכרז, שכן בתקנות ההעדפה נקבע כי הן חלות אך ורק על מכרז. עוד טענה חברת החשמל כי החלת תקנות העדפה על הליכים אלה תפגע בשוויון בין המציעים ועל כן אסורה. חברת החשמל הוסיפה עוד כי העותרת מנועה מלהעלות כל טענה כנגד אי החלת תקנות העדפה על הליך ההתקשרות שכן במסמכי המכרז שבוטל, עליהם חתומה העותרת, צויין במפורש כי תקנות העדפת תוצרת הארץ לא יחולו על הליך פטור ממכרז.

13. לעצם הליך ההתקשרות - טענה חברת החשמל כי בפועל התקיים מו"מ בינה לבין המציעות שכן הגשת הצעות מחיר חדשות על ידי ארבע מציעות, הוא - הוא קיומו של המשא ומתן.

אשר להוראות התכ"ם - טענה חברת החשמל כי התכ"ם אינו חל על חברות ממשלתיות אלא רק על משרדי הממשלה ויחידות סמך ועל כן, אין להשליך ממנו על ענייננו.

14. בשולי תגובתה, טענה חברת החשמל כי יש לדחות את העתירה מפאת שיהוי בהגשתה. לטענתה, העתירה הוגשה בשיהוי בלתי סביר ויגרמו לה נזקים אדירים בעטיו של השיהוי אם תתקבל העתירה.

15. המשיבה 2 נמנעה מהגשת תגובה ואף לא התייצבה לדיון שנקבע על אף שקיבלה זימון כדין, ולפיכך, פסק הדין ניתן בהעדר תגובתה.

הערה טרם הדיון

16. טרם הדיון אבהיר, למען הסר ספק, כי ההחלטות שקיבלה חברת החשמל לבטל את המכרז ועריכת משא ומתן תחתיו הפטור מחובת מכרזים בהתאם לאמור בסעיף 23 (ב) לתקנות המכרזים, אינן עומדות לדיון בעתירה שלפנינו. לפיכך, נקודת המוצא להלן היא כי ביטול המכרז וניהול הליך התקשרות הפטור מחובת קיום המכרז, נעשו כדין.

אעיר כי תקנה 23 (ב) לתקנות חובת מכוחה החליטה חברת החשמל לבטל את המכרז ולנהל הליך התקשרות פטור ממכרז, חלה על חברת החשמל מכוח תקנה 33(א) לתקנות הנ"ל כאשר וועדת המכרזים של חברת החשמל מהווה "וועדת פטור" לצורך תקנה 23 (ב) לתקנות, כאמור בתקנה 35 לתקנות (ראו גם בש"א 3235/00 בתיק ה"פ 398/00 כים- ניר נ' חברת החשמל ואח' (30.7.00).

דיון

האם תקנות העדפה חלות בהליך התקשרות הפטור מחובת מכרזים

17. כאמור בפתח הדברים, דעתי היא כי אין חובה להחיל את תקנות העדפה על הליך פטור ממכרז כהליך שלפנינו.

עיון בתקנות העדפה מעלה כי כל עניינן בהליך מכרז בלבד. כך לדוגמא ראו תקנה 19 לתקנות הקובעת כדלקמן: (ההדגשות שלי י.ו).

"תחולה ותחילה

תקנות אלו יחולו לענין מכרז שפורסם החל ביום כ"ט בטבת תשנ"ה (1 בינואר 1995) (הדגשה שלי י.ו).

כן ראו תקנה 3 (א) לתקנות הקובעת כדלקמן:

"המזמין יכלול במסמכי מכרז, ובמכרז פומבי - גם בהודעה בעיתונות, תנאי שלפיו תינתן העדפה בהתאם לתקנות משנה (ד) עד (ח) - במסגרת אמת המידה של המחיר - להצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ שמחירם אינו עולה על מחיר הצעות לרכישת טובין מיבואים בתוספת של 15%..." (הדגשה שלי י.ו).

וכן ראו יתר התקנות העוסקות כולן בהליך המכרז (3(ג) - (ה) 3(ח) 3א(א) 3א(ה) 4(א) 4(ב)) ועוד.

כלומר, מלשון התקנות עולה במפורש כי הן חלות רק על הליך של מכרז. כל פרשנות אחרת, ולרבות הפרשנות לפיה התקנות חלות גם על הליך התקשרות הפטור מחובת מכרז, היא פרשנות מאולצת שאין לה בסיס.

18. תימוכין לכך ניתן ללמוד, כפי שבצדק הפנתה חברת החשמל, מתקנות חובת המכרזים (שיתוף פעולה תעשייתי), התשנ"ז-2007 - שם נקבע במפורש בתקנה 3(א) כי: "הוראות פרק זה יחולו בשינויים המחוייבים, גם על התקשרות שנעשתה שלא במכרז".

אין הוראה דומה ביחס להחלת תקנות העדפה על התקשרות שנעשתה שלא במכרז. מכאן, מתבקשת המסקנה שהחסר בתקנות העדפה הוא הסדר שלילי, שכן ראינו כי כאשר מחוקק המשנה רצה להחיל את תקנות חובת המכרזים גם על הליך התקשרות שאינו במכרז, הוא עשה זאת באופן מפורש - בעוד שאת החובה להעדפת תוצרת הארץ החיל המחוקק אך ורק לגבי מכרז, הרי שאת החובה לשיתוף פעולה תעשייתי במכרז, החיל המחוקק גם על התקשרות שנעשתה שלא במכרז. קשה להלום שמדובר באבחנה אקראית ובלתי מודעת.

19. עוד ראוי לציין כי במהלך השנים מאז נכנסו לתוקף תקנות ההעדפה הועלו בכנסת הצעות חוק פרטיות שונות שביקשו להרחיב את ההטבה של העדפת תוצרת הארץ באופנים שונים. חלקן ביקשו לחייב את שירותי הביטחון לקנות מדים וסמלים מתוצרת הארץ, חלקן ביקשו להחיל את חובת ההעדפה גם על גופים חוץ ממשלתיים אשר נהנים מתמיכות ממשלתיות, וחלקן ביקשו להרחיב את התחולה גם להליכים הפטורים ממכרז - כבמקרה שלפנינו. במהלך כהונת הכנסת הנוכחית, הוגשו ליושב ראש הכנסת 3 הצעות חוק פרטיות (/פ-18/ 2294 מיום 15.3.2010, /פ-18/ 2572 מיום 19.7.2010 ו-/פ-18 / 3621 מיום 7.11.2011) הבאות להרחיב את תקנות ההעדפה. בכולן מוצע, בין היתר, כי המונח "מכרז" לצורך תקנות ההעדפה, יכלול גם הליך התקשרות תחרותי שאינו מכרז. הצעות אלה לא השתכללו או טרם השתכללו לכדי גמר. מובן מאליו כי עצם העובדה שמציעי ההצעות ראו לנכון לכלול במסגרת הצעותיהן תוספת לפיה התקנות יחולו על הליכים הפטורים ממכרז, מלמדת על כך שכיום התקנות אינן חלות על הליכים אלה.

20. אוסיף עוד כי מבקר המדינה נדרש אף הוא לסוגייה ועמדתו, כפי שהובעה על ידו בדוח ביקורת שנתי 62 לשנת 2011 ולחשבונות שנת הכספים 2010, עידוד הרכישה של מוצרים ישראלים, היא כי התקנות אינן חלות על רכישה באמצעות פטור ממכרז. (פרק עיקרי הממצאים בעמ' 1075 לדוח, כתובת דיגיטילת - http://www.mevaker.gov.il להלן - "דוח המבקר").

21. מכל האמור עולה כי הימנעות המחוקק ומחוקק המשנה מהחלה מפורשת של תקנות העדפה גם על הליכים הפטורים ממכרז, היא מכוונת ומודעת והמשמעות היא כי אין חובה להחיל תקנות אלה בהליכי התקשרות שנעשים שלא במכרז.

הוראות התכ"ם

22. העותרת נסמכת, בין היתר, גם על סעיף 4.1 בהוראת תכ"ם 7.12.2 הקובע כי "ההנחיות בדבר העדפת תוצרת הארץ יחולו על התקשרות המתבצעת בעקבות הליך מכרז או על התקשרות שנעשית בהליך תחרותי אחר". לטענתה, יש לגזור גזרה שווה מהוראות אלה ולהחילן גם על חברות ממשלתיות.

דין הטענה להידחות.

תקנה 42 א' (א) לתקנות המכרזים קובעת כדלקמן:

"גוף ציבורי שאינו משרד [משרד ממשלתי י.ו] יפעל בשים לב להוראות תקנון כספים ומשק שנקבעו לעניין תקנות אלה או על פי נוהל פנימי כתוב שקבע הגוף הציבורי" (הדגשה שלי י.ו).

בהתאם לתקנה זו, לגוף ציבורי, ובענייננו, לחברת החשמל, יש שיקול דעת אם לפעול לפי התכ"ם או לקבוע נוהל משלו.חברת החשמל בחרה לקבוע נוהל פנימי משלה ועל כן הוראות התכ"ם אינן חלות עליה.

23. זאת ועוד, הוראות התכ"ם הותקנו מכוח תקנה 24 (א) לתקנות המכרזים. תקנה 33 לתקנות המכרזים, העוסקת בחברות ממשלתיות, לא החילה את תקנה 24 על חברות ממשלתיות, מכאן, נראה כי הוראות התכ"ם אינן חלות על חברות ממשלתיות אלא על משרדי הממשלה ויחידות סמך בלבד.

24. בשולי הדברים אעיר, כי על פי סעיף 4.7 לתכ"ם, הוראותיו אינן חלות על התקשרויות לרכישת טובין בסכומים העולים על 202,930 דולר ארצות הברית, וממילא גם מהטעם הזה, ובשים לב להיקף ההתקשרות, הוראות אלה אינן חלות בענייננו.

סיכום ביינים

25. הליך ההתקשרות הוצא ממסגרת הליך המכרז מכוח תקנה 23 (ב) לתקנות חובת המכרזים הקובעת כי: "לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי, רשאי המשרד לפרסם מכרז חדש, פומבי או סגור, לפי העניין, או להתקשר ללא מכרז באישור ועדת הפטור המשרדית, אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת..",

לפיכך, אין לקבל את טענת העותרת כי מדובר בהליך מכרז או מעין מכרז. אעיר כי טענתה זו של העותרת לא רק שאינה מתיישבת עם העובדות ואם החלטת חברת החשמל לבטל כדין את המכרז, היא אף אינה מתיישבת עם העובדה שחברת החשמל אפשרה לעותרת להציע הצעתה במסגרת הליך ההתקשרות על אף שהצעתה כזכור נפסלה בהליך המכרז שהתקיים.

תקינות ההליך המינהלי

26. מסקנתי לעיל כי תקנות העדפה חלות רק בהליך מכרז אינה פוטרת מלדון בשאלה - האם יש חובה להחיל תקנות אלה בהליך התקשרות שבא בעקבות ביטול המכרז, מכוח עקרונות המשפט המינהלי ותקינות ההליך המינהלי?

השאלה מהן החובות המוטלות על הרשות הציבורית והנורמות החלות עליה בהליך התקשרות בעקבות ביטול מכרז, על כל היבטיה והשלכותיה של הסוגיה, טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון. אין בתקנות או במקור תחיקתי אחר כל קביעה באשר לכללים המחייבים את הרשות בניהול משא ומתן מסוג זה. כיצד ינוהל המשא ומתן לאחר ביטולו של המכרז. עם מי ינוהל, האם מוטלת חובה על הרשות לשתף בהליך משא ומתן את כל המשתתפים במכרז? האם רשאית הרשות לפנות גם למציעים שלא השתתפו במכרז? האם רשאית הרשות לשנות את תנאי המכרז? (הרציג דיני מכרזים, כרך ג, מהדורה שנייה כרך ג', עמ' 469 - 470, (להלן - הרציג )).

נראה אם כן, כי אף שהוראות החוק והפסיקה לא הגדירו את המתווה לניהול ההתקשרות לאחר ביטול המכרז, הוא אינו שונה במהותו מהליך מינהלי רגיל, במסגרתו חלה החובה לנהל משא ומתן בתום לב, ללא שיקולים זרים, ביושר, בהגינות, בשוויון ובתחרות הוגנת.

ראו: ""במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים, לרבות בהחלטות כמו הנדונות בשאלה של פטור ממכרז, נדרש בית-המשפט לבחון אם ההחלטה, ככל החלטה מינהלית, ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות. (עת"מ 8543/08 דפוס בארי נ' מדינת ישראל (2008). הדגשה שלי י.ו)

והשוו עוד: "המדינה רשאית, במקרים מתאימים, להתקשר עם ספקים בדרך של ,דמוי מכרז'. על שיטת התקשרות זו אינם חלים דיני המכרזים לפרטיהם. עם זאת, חלים על צורת התקשרות זו כללי המשפט הציבורי מזה וכללי המשפט הפרטי מזה, המחייבים את המדינה לנהוג ביושר, בסבירות, בהגינות, בתום לב, ללא הפליה, מתוך שוויון ועל-פי שאר צורות ההתנהגות הראויה החלים על נאמן העוסק ברכוש הציבור" (בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון פד"י ל"ד (3) וראו עוד עת"מ (ת"א) 2562/06 ע.ר. יצחקי נ' החברה לפיתוח הרצליה (2007) עת"מ 8543/08 לעיל; בג"צ 179/83 רפאל את לוי נ' עיריית לוד, פד"י ל"ז 490 (4) בעמ' 495; ע"א 450/92 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, פד"י מ (1) 658).

27. האם מתן העדפה לתוצרת הארץ, באה בגדר חובות יסוד אלה בהליך הפטור ממכרז? דעתי היא כי יש להשיב לכך בשלילה.

איני מקלה ראש במדיניות המבורכת של עידוד צריכת תוצרת הארץ. נדמה כי אין חולק על כך. אולם אני סבורה כי "אין חובה כללית להעדיף את תוצרת הארץ" (כדברי כב' השופט קלינג בה"פ 357/96 אינטרנשיונל נ. מדינת ישראל 1996 פסקה 11 לפסק הדין). אין להתעלם מהחסרונות שבמדיניות זו כפי שעולה מעמדת מנהל הרכש הממשלתי אשר הובעה בדוח המבקר, בהתייחס להצעות החוק בנוגע להרחבת תקנות העדפה, לפיה הרחבת העדפת תוצרת הארץ עלולה לגרום לייקור משמעותי של הרכש הממשלתי, והדבר עלול להביא לשחיקת תקציב הרכש של ממשלה ולפגוע בתקציב המיועד לביצוע פעילותם הייעודית של משרדי הממשלה (עמ' 1080 לדוח). לדבריו, מתן העדפה לתוצרת הארץ יביא ל"ייקור המוצר המקומי, פגיעה בתחרות בשוק המוצר הספציפי ופגיעה בתמריץ לשפר את האיכות של המוצר ואת השירות הנלווה לו. נוסף על כך,העדפה זו נעשית גם בתחומים שבהם אין למדינת ישראל יתרון יחסי, והדבר עלול ליצור עיוות כלכלי" (עמ' 1077 לדוח).

מכל מקום, העדפת תוצרת הארץ במסגרת פטורה ממכרז, אינה מובנת מאליה, במיוחד אם מדובר במזמין שאינו המדינה. לפיכך, אני סבורה כי במצב דברים זה, ובהעדר חובה מכוח החוק והתקנות, אין חובה על הרשות הציבורית, כחלק מחובותיה לתקינות ההליך המינהלי, להעניק הטבה לתוצרת הארץ.

28. שאלה קשה היא האם בכלל רשאית רשות ציבורית, לו חפצה בכך, להעניק הטבה לתוצרת הארץ בהליך הפטור ממכרז.

אין ספק כי אף שהליך ההתקשרות הוצא מגדר המכרז, ולכאורה "השוויון המכרזי" לא חל על ההליך, עדיין על חברת החשמל לנהוג על פי כללי המשפט המינהלי ובכלל זה לנהוג ב"שוויון המינהלי". ראו:

..."'השוויון המינהלי'- נטוע אף הוא, כמו השוויון החוקתי, בקרקע המשפט הציבורי. השוויון המינהלי מחייב כל רשות ציבורית לנהוג בהגינות וביושר ואוסר עליה לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא פנים או חוסר סבירות. השוויון המינהלי הוא איפה חלק מחובותיה של רשות ציבורית כנאמן של אזרחי המדינה, ובכך שונה הוא מהשוויון המכרזי, אשר נובע, אליבא דשופט ברק, מעצם מהות המכרז ואינהרנטי לו (גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 1997, עמודים - 258- 259).

נראה לי כי מתן העדפה לתוצרת הארץ עלול לעוות את כוונת המחוקק שבחר שלא להחיל את תקנות העדפה על הליך הפטור ממכרז, ולפגוע בעיקרון השוויון המינהלי שהוא "נשמת אפו" של ההליך המינהלי. (כב' השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' בעמ' 698 (1969). כן ראו עמדת מנהל הרכש הממשלתי (דוח המבקר. שם).

29. אומנם, ככל שמדובר במכרז של המדינה, נקבע כי מתן העדפה לתוצרת הארץ הוא שיקול לגיטימי וענייני, אף שהוא פוגע בעיקרון השוויון ובתחרות ההוגנת. ראו דברי כב' הנשיא (בדימוס) ברק:

" נמצא, כי השאלה השנויה במחלוקת לעניין השימוש בשיקול הדעת, אם לפצל אם לאו, היא, אם השיקול של העדפת תוצרת הארץ, מעבר לתנאים הפורמאליים שנקבעו בעניין זה, הוא שיקול ענייני, אשר מותר לרשות השלטונית לשקול אותו בנסיבות העניין. לדעתי, התשובה על השאלה הזו היא בחיוב. מחירה של ההצעה הוא בוודאי שיקול חשוב. ציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא, כי ההזמנה תימסר לו, וחייבות להתקיים סיבות מיוחדות, שיש בהן כדי להצדיק לבכר על פניו מציע אחר. בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר, ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לעניין (בג"צ 148/64 [12], בעמ' 425). רשימתם של נימוקים אלה לעולם אינה סגורה. הפסיקה שזורה מקרים, שבהם אישר בית-משפט זה מסירתה של עבודה למציע שאינו המציע הזול ביותר (ראה ש' הרציג, דיני המכרזים (עליה, תשל"ו) 99). נראה לי, כי השיקול בדבר עידוד תוצרת הארץ, כאשר הוא בא מפיה של המדינה כבעלת המכרז, הוא שיקול ענייני, שיקול הקשור ושזור ברצונה של המדינה, האחראית לשירותי הבריאות, למנוע תלות בספק יחיד ובייחוד בספק זר ולהגן ולעודד את הייצור המקומי" (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 736 - 1984 הדגשה שלי י.ו).

אולם, האם נכונים הדברים גם בהתייחס לגוף ציבורי שאינו המדינה? האם מותר לגוף כזה לשקול בגדר שיקוליו את השיקול בדבר העדפת תוצרת הארץ? שאלה זו טרם נדונה. יתכן והדגש בדבריו של כב' הנשיא ברק כי מדובר על מכרז של המדינה, מלמד כי במכרז רגיל או בהליך התקשרות שאינו מכרז של המדינה כמתווה מדיניות, לא יהא זה שיקול לגיטימי נוכח הפגיעה בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת. מכל מקום, אין צורך להכריע בעניין זה בענייננו, ואותיר את הסוגייה לעת הצורך.

30. סיכום - מכל האמור לעיל עולה כי לא חלה על חברת החשמל החובה, הן מכוח תקנות העדפה והן מכוח נורמות המשפט המינהלי, ליתן העדפה לתוצרת הארץ בהליך ההתקשרות.

ניהול הליך המשא ומתן

31. העותרת טוענת עוד כי למעשה לא התקיים כל הליך של משא ומתן טרם ההכרזה על המשיבה כזוכה בהליך ההתקשרות.

דין הטענה להידחות.

כאמור לעיל, לא נקבעו כללים מיוחדים לניהול המו"מ לאחר ביטול מכרז, מעבר לכללי תקינות ההליך המינהלי. כאמור לעיל, לא מצאתי שחברת החשמל פעלה בניגוד לכללים אלה. הליך ההתקשרות בענייננו נועד אך ורק לסכם את מחיר ההתקשרות שכן כל יתר תנאיו הטכניים והעסקיים, מקצועיים של ההליך סוכמו כבר בשלב הראשון של ניהול המכרז ונשאבו לתוך הליך ההתקשרות. משמעות הדבר היא שמטרת הליך ההתקשרות הייתה אך זאת - לקבל את הצעותיהם המשופרות של המציעים ולהתקשר עם ההצעה הזולה ביותר - בכך אין כל פסול.

אגב - יש לדחות את טענת העותרת כי אימוץ התנאים הטכניים - מסחריים של המכרז בהליך ההתקשרות, כולל גם את אימוץ תקנות העדפה, שכן מתן העדפה לתוצרת הארץ נוגע לתמחור ההצעה ולא לתנאים טכניים מסחריים שלה.

לבסוף אוסיף עוד כי חברת החשמל רשאית הייתה עם ביטול המכרז, לפנות רק לאחד מהמציעים על מנת לנהל עמו בלבד מו"מ לגבי המחיר ונדמה שהדברים הם בבחינת קל וחומר.ראו:

"על כן, אם ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, כי היא אינה מקבלת אף הצעה, אין כל דבר אשר ימנע אותה - ובלבד שהדבר אפשרי על-פי המסגרת הנורמאטיבית הכללית (דהיינו, שלא מתחייב לפתוח במכרז חדש) - מלנהל משא ומתן עם אחד המשתתפים" (עניין אינווסט, 737).

כן ראו "במקרים שחל בהם פטור ממכרז, כללי או פרטני, יכולה הרשות הציבורית לבחור לעצמה את בעל דברה החוזי המיועד ולנהל משא ומתן עמו, ועמו בלבד." (שלו, עמוד 177).

מניעות - הסכמת העותרת לאי החלת תקנות העדפה בהליך ההתקשרות

32. העותרת הסכימה לתנאי המכרז ובכלל זה לאי החלת תקנות העדפה על הליך ההתקשרות. אין מחלוקת כי נוהל חברת החשמל בדבר העדפת תוצרת הארץ צורף למכרז כחלק מתנאיו. בסעיף 2.2 לנוהל נקבע כי "הוראות סעיף 4 להלן [העדפת טובין מתוצרת הארץ] יחולו לגבי התקשרויות בעקבות מכרז. הוראות סעיף 5 [חובת שיתוף פעולה תעשייתי] להלן יחולו הן לגבי התקשרויות בעקבות מכרז והן לגבי התקשרויות ללא מכרז". כלומר, בניגוד לחובה לשיתוף פעולה עסקי שחלה גם בהליך התקשרות ללא המכרז, הרי שחובת העדפת תוצרת הארץ חלה רק בהליכי מכרז.

33. נפסק לא אחת כי השתתפות במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד (ראו בגץ 5872/07 איגוד מפיקי סרטים נ' הרשות השנייה, 2010).

חתימת העותרת על תנאי המכרז, משמעותה הסכמה לכל האמור בו ובכלל זה להוראות הנוהל. לפיכך, מנועה העותרת מלהעלות טענות כנגד תנאי המכרז לאחר שהשתתפה במכרז והסכימה לכל תנאיו.

הלכה פסוקה היא כי המועד הראוי להעלות טענות ממין אלה הוא מיד עם קבלת מסמכי המכרז.

ראו:

"משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בלבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח' [1], בעמ' 512; בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא [2], בעמ' 270). התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז" (ע"א 4683/97 ידע מחשבים נ' מדינת ישראל ( 1997)).

וכן:

"כפי שפסק בית משפט קמא, אילו סברה מד"א כי הוראה זו אינה סבירה, היה עליה לתקוף את תנאי המכרז עובר למועד הגשת ההצעות ולא בדיעבד לאחר קבלת תוצאות המכרז. כלל נקוט בידינו מימים ימימה, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו" (עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום נ' מדינת ישראל(2009)).

(וראו עוד דברים שנזדמן לי לכתוב בהקשר זה בעת"מ 47892-07-11 שירותי אחזקות א.א. אורדן חברה לשירותי נקיון וכח אדם נ' הטכניון (2012); בג"ץ 126/82 טיולי הגליל נ' ממשלת ישראל (1982)); בר"מ 6571/05 אהוד מאיר שאיבות נ' עיריית תל-אביב (2005); בר"מ 6745/10 מטיילי תור נ' חברת נמל אשדוד (2010); עומר דקל, מכרזים, עמודים 374-373).

34. מכל האמור עולה כי העותרת אינה יכולה מצד אחד להשתתף במכרז ובהליך ההתקשרות שבא בעקבותיו ואשר הכיל לתוכו את תנאי המכרז, ומצד שני להעלות טענות נגד תנאיו, משנתברר לה שלא זכתה בהליך ההתקשרות.

שיהוי בהגשת העתירה

35. לבסוף, דין העתירה להדחות ולו מפאת שיהוי בהגשת.

העותרת ידעה על תוצאות ההליך ההתקשרות עוד ביום 29.5.2012, אף על פי כן, היא הגישה את העתירה 44 יום לאחר מכן ללא כל נימוק שיבהיר את סיבת השיהוי והצדקתו.

הלכה פסוקה היא כי בית המשפט רשאי לדחות עתירה אשר הוגשה בשיהוי ניכר ואשר בעטיו נגרם נזק או שינוי באינטרסים של יחידים או של הכלל. ראו: "עקב מחדלו של העותר שהשתהה יתר על המידה בהגשת העתירה, שינה גורם כלשהו את מצבו באופן שמתן הסעד המבוקש על ידי העותר יפגע בו מעבר לפגיעה שהייתה נוצרת אילו העתירה הייתה מוגשת במועד הראוי... על כן, קיימת לכאורה הצדקה לקביעת חזקה משפטית, שלפיה עתירה שהוגשה בשיהוי - ועקב כך עלול להיגרם למשיבים בעתירה נזק גדול יותר מן הנזק שהיה נגרם להם אילו הוגשה העתירה במועד הראוי - דינה להידחות" (עומר דקל, מכרזים כרך שני ע' 361, להלן - "דקל". כן ראו בג"צ 453/84 איזורית שירותי תקשורת בע"מ ואח' נ' שר התקשורת פד"י לח (4) 617).).

השאלה אם עותר פלוני השהה הגשת העתירה, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה "יש שיום אחד יכרית זכות ויש ששנה לא תפגע בזכות" (דברי כב' השופט חשין בדגניה א' נ' שר החקלאות בג"צ 2632/94 פד"י נ(2) 715, 742).

בענייני מכרזים קיימת הקפדה יתירה על המועדים ונקבע כי פרק הזמן להגשת עתירה שעניינה מכרזים הינו קצר ביותר. ראו ה"פ 160/00 קבוצת גלעד אינטרגרצית מערכות מחשבים בע"מ נ' מדינת ישראל (2001):

"ככלל, אין בנמצא לוח זמנים המגדיר מהו משך השיהוי שיהווה עילה לשלילת הסעד. הדבר תלוי בנסיבותיו של כל עניין. עם זאת, הלכה היא כי משך השיהוי ה"מותר" בעתירות בענייני מכרזים הוא בדרך כלל קצר".

ראו עוד: עת"מ 1372/05 ש.ל.י. (לש) השקעות (1995) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ מיום(2005), שם נפסק כי שיהוי בן 15 ימים בלבד מיום שנודע לעותרת על החלטת וועדת המכרזים ועד להגשת העתירה, מצדיק דחיית העתירה על הסף:

"כפי שראינו, תנאים אלו מקנים להכרזה על הזוכה במכרז מימד דרמטי של "יריית אקדח הזנקה", אשר לאחריה - ובתוך פרק זמן קצר של שבעה ימים בלבד - גובר ביותר מקדם ההסתמכות של הזוכים, עקומת הוצאותיהם הצפויות נוסקת וכל דקה היא יקרה. על כן, ובהיעדר טענה המצביעה על פגיעה חמורה בשלטון החוק מצד הרשות - וטענה מסוג זה אינה עולה מהעתירה חרף ניסיונה של העותרת לצבעה בצבעים מעין אלו - לא תישמע העותרת בטענותיה לגופו של עניין, מקום בו היה בכוחה לעתור טרם שצדדים שלישיים גיבשו אינטרס הסתמכות לגיטימי ומשמעותי".

(וראו עוד בג"צ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 202; עת"מ 1264/04 מרקעי תקשורת נ' החברה העירונית ראשל"צ (2006); עת"מ (חיפה) 510/01 הסעות סכנין נ' מועצה מקומית אעבלין, תק-מח 2001(3), 14979; עת"מ (תל-אביב-יפו) 2327/04 טרנסכלל סחר בע"מ נ' בזק החב' הישראלית לתקשורת בע"מ ואח', תק-מח 2004(4), 332).

36. בענייננו, העותרת הגישה את העתירה בשיהוי, סוביקטיבי ואוביקטיבי, המחייב את דחיית העתירה. מהבחינה הסובייקטיבית, העותרת לא הראתה כל הצדקה להגשת העתירה בחלוף 44 יום ממועד פרסום תוצאות הליך ההתקשרות. כך אף באשר לשיהוי האובייקטיבי בעטיו נוצרה הסתמכות לגיטימית מצד חברת החשמל אשר בעקבותיה שונה מצבה לרעה. אני מקבלת את טענת חברת החשמל כי אם תבוטל זכיית המשיבה 2, יידרש עוד זמן רב על מנת להיערך ולהכין הסכם חדש באופן שלא יאפשר עמידה בלוח הזמנים של הפרויקט, ויסכל אותו, ובכך יגרם לה ולכלל הציבור נזק שהיה יכול להימנע לו הוגשה העתירה ללא כל שיהוי.

אשר על כן, העתירה הוגשה בשיהוי ניכר המצדיק בעטיו את דחיית העתירה.

סוף דבר

37. די בכל אחד מהנימוקים המפורטים לעיל כדי להביא לדחיית העתירה, על אחת כמה וכמה בשל כולם במצטבר.

העתירה נדחית.

העותרת תשא בהוצאות חברת החשמל בסכום של 8,000 ₪.

ניתן היום, י"ד אב תשע"ב, 02/08/2012, בהעדר הצדדים.

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים