ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין
כניסה לפדאור
 שם משתמש: סיסמא:
שכחתי סיסמא
 

* הגישה והשימוש במאגר הפדאור באינטרנט כפופה לתנאי השימוש

תא 1759-07 אלקבס תעשיות בע"מ נ' ניו-פארם דראגסטורס בע"מ (מחוזי - תל-אביב-יפו, יהודה פרגו) 20/09/2011

27/09/2011 12:41:48

ביטול חוזה | תרופות בשל הפרת חוזה | הפרת חוזה | פיצויים בשל הפרת חוזה | משא ומתן לכריתת חוזה | משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב | פיצויים שליליים בדיני חוזים - בית המשפט קיבל תביעה של חברה לפיצויי קיום חוזה שבוטל ע"י ניו פארם לאחר חתימת הסכם עקרונות בין הצדדים, בשל סירוב דירקטוריון הנתבעת לאשר את העסקה.

נקבע כי ניו פארם הפרה את ההסכם בשלב בו לא יכולה היתה עוד לסגת ממנו, ולכן חייבה בפיצוי קיום החוזה בסכום שסוכם בהסכם העקרונות.

מדובר בתביעה לפיצויי קיום או הסתמכות שהגישה התובעת כנגד ניו פארם ומנהלה, בעקבות ביטול חוזה למכירת פעילות התובעת לניו פארם.

לטענת התובעת, הנתבעים הפרו את חובת תום הלב כלפיהם, כאשר סוכמו תנאי החוזה, ואף נחתם הסכם עקרונות, וקוימו כל התנאים המתלים שנקבעו בהסכם זה ע"י התובעת, וברגע האחרון, לפני המועד לחתימה, חזרה בה הנתבעת מכוונתה לחתום על ההסכם. לפיכך, נטען כי יש לחייב את הנתבעים בפיצוי קיום החוזה, או בפיצוי הסתמכות.

לטענת הנתבעים, לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, והתובעת לא קיימה את מלוא התנאים המתלים שצוינו בהסכם העקרונות שנחתם, ולא גילתה את כל הפרטים והנתונים שנדרשה במסגרת בדיקת הנאותות, ולכן היתה לה הצדקה לסגת מהחוזה, משסירב דירקטוריון הנתבעת לאשרו.

בית המשפט קבע:

בניגוד לטענת הנתבעת, המשא ומתן בין הנתבעת והתובעת למכירת פעילות התובעת לנתבעת נעשה בידיעת ובעדכון דירקטוריון הנתבעת, שאף אפשר למנכ"ל הנתבעת, שנתבע באופן אישי בהליך זה, לנהל את המו"מ.

בין הצדדים נחתם הסכם עקרונות מפורט, שקבע כי חוזה ייחתם בהתקיים שורת תנאים מתלים שצוינו בו, ונקבע כי אלו קוימו במלואם ע"י התובעת, ששיתפה פעולה באופן מלא עם הנתבעת בבדיקת הנאותות, וגילתה לה כל פרט נדרש.

בית המשפט דחה את טענות הנתבעת על הסתרת פרטים ע"י התובעת בבדיקת הנאותות, בין היתר, את העובדה שלתובעת אין כל הסכמים בכתב עם ספקיה, כשנקבע כי הנתבעת ידעה על עובדה זו, ולראיה לא דרשה להציג את ההסכמים עם הספקים במסגרת התנאים המתלים שצוינו בהסכם העקרונות.

עוד נקבע כי מעת שאפשר הדירקטוריון של הנתבעת לנהל מו"מ לרכישת פעילות התובעת, ואף אישר את חתימת הסכם העקרונות, אין הוא רשאי לסרב לחתימת החוזה לאחר סיום בדיקת הנאותות וקיום מלוא התנאים המתלים, ובמקרה זה עשה כן בשלב שבו כבר לא יכול היה לסגת מן העסקה.

החלטת הדירקטוריון של הנתבעת לסרב לחתום על החוזה עם התובעת מהווה התנהגות בחוסר תום לב, בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), כשסירב לעסקה שלא ממניעים מוצדקים וכבדי משקל המצדיקים את הסירוב, אלא מנימוקים שצריך היה לשוקלם בטרם אישר את חתימת הסכם העקרונות.

על כן, קבע בית המשפט כי הנתבעת לא היתה רשאית לסגת מן העסקה, ולכן עליה לשלם פיצויי קיום העסקה לתובעת, בגובה התמורה המוסכמת בהסכם העקרונות, להוציא את עלות המלאי של התובעת, שמלכתחילה נותר בידה, עם אי אישור העסקה ע"י דירקטוריון הנתבעת.

בית המשפט דחה את תביעתה הנגדית של הנתבעת נגד התובעת, כשקבע כי הנתבעת היא שביצעה את ההפרה, ולא הפוך, וכן דחה את התביעה האישית כנגד מנכ"ל הנתבעת, כשקבע כי הוכח שניהל מו"מ בתום לב עם התובעת, ואך בשל סירוב דירקטוריון הנתבעת לאשר את העסקה, היא לא הושלמה והסתיימה בחתימה על חוזה.

התביעה התקבלה, וזו הנגדית נדחתה.


בשם התובעת: נשיץ; בשם הנתבעים: יורי נחושתן.

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 1759-07 אלקבס תעשיות נ' ניו -פארם דראגסטורס בע"מ ואח' בפני כב' השופט יהודה פרגו - שופט בכיר התובעת אלקבס תעשיות בע"מ על-ידי ב"כ עוה"ד נשיץ, ברנדס ושות' נגד הנתבעים 1. ניו-פארם דראגסטורס בע"מ 2. מרדכי כהן שניהם על-ידי ב"כ עוה"ד יורי נחושתן ואח' פסק דין 1. זוהי תביעה כספית/חוזית, תביעה ל"פיצוי קיום" ולחילופין ל"פיצוי הסתמכות".

התובעת "אלקבס תעשיות בע"מ" (להלן: "אלקבס") הינה חברה ישראלית אשר הפעילה רשת חנויות בתחום המכירה הקמעונאית - "סורפרייז" - אשר מכרה מוצרים מעוצבים מהארץ ומחו"ל.

חנויות "סורפרייז" נוהלו על-ידי בני הזוג אריה וגילה אלקבס.

הנתבעת "ניו-פארם דראגסטור בע"מ" (להלן: "ניו-פארם") "הינה חברה בעלת רשת חנויות המתמחה במכירת מוצרי טיפוח, קוסמטיקה וטואלטיקה" (ראה סעיף 3 לתצהיר מוטי כהן).

הנתבע 2 - מוטי כהן - היה מנכ"ל "ניו-פארם" במועדים הרלוונטיים לתביעה זו.

באמצע שנת 2005 הגיעו בני הזוג אלקבס לכלל החלטה למכור את פעילות "סורפרייז" והחלו לנהל מגעים עם רוכשים פוטנציאליים.

לקראת אמצע שנת 2006, נוצר קשר בנדון בין אריה אלקבס ובין אלי לביא, אשר עסק בתיווך עסקאות ומיזוגים. אלי לביא הציג בפני אריה אלקבס מספר רוכשים פוטנציאליים, ביניהם את "ניו-פארם".

המו"מ בין "ניו-פארם" לבין "סורפרייז" נשא פרי.

ביום 8/8/2006 נחתם בין הצדדים "מסמך עקרונות לעסקה" (להלן: "הסכם העקרונות") המבטא את עיקרי עסקת רכישת "סורפרייז" על-ידי הנתבעת ואת ה"תנאים המתלים", שעם התקיימותם ייחתם הסכם סופי ביום 1/9/2006 ולא יאוחר מיום 1/10/2006.

(נספח "ב" לכתב התביעה).

בהתאם למסמך עקרונות זה, שלחה "ניו-פארם" ל"אלקבס" "לוחות זמניים להתנעת הפעילות", לוח זמנים צפוף, שיאפשר את חתימת ההסכם ביום 1/9/2006 (להלן: "לוח הזמנים")

(נספח 15 לתצהיר אריה אלקבס).

ביום, 23.8.2006, ולאחר ש "אלקבס" מילאה את כל שנדרש ממנה עפ"י "לוח הזמנים", שלחה "ניו-פארם" ל"אלקבס" טיוטת חוזה המבטאת את שהוסכם בין הצדדים ב"הסכם העקרונות".

(נספח ה' לכתב התביעה).

טיוטת הסכם זו לא נחתמה, בשל החלטתה של "ניו-פארם" לסגת מן העסקה, לאחר שדירקטוריון "ניו-פארם" לא נתן את אישורו לביצוע העסקה.

לטענת התובעת - "אלקבס" - לא הייתה כל סיבה מוצדקת לנסיגתה של "ניו-פארם" מן העסקה ולא לחתום עימה על הסכם לרכישת "סורפרייז", שעיקריו מצאו את ביטויים ב"הסכם העקרונות". מדובר בהתנהגות חסרת תום לב, אשר גרמה לתובעת נזקים רבים.

מכאן התביעה ל"פיצויי קיום" ולחלופין ל"פיצויי הסתמכות".

לטענת הנתבעת - "ניו-פארם" - העסקה הייתה מותנית ב"תנאים מתלים" שלא התמלאו. כפועל יוצא, רשאית הייתה "ניו-פארם" לא להשלים את ביצוע עסקת רכישת "סורפרייז".

לטענת הנתבעת - "ניו-פארם" - התובעת אינה זכאית לכל פיצוי, עקב אי השתכללות העסקה לכדי הסכם. נהפוך הוא: "ניו-פארם" הגישה תביעה שכנגד נגד "אלקבס" להחזר ההוצאות אשר נגרמו לה, עקב ניהול המו"מ בחוסר תום לב על-ידי "סורפרייז" הנתבעת שכנגד.

ייאמר כבר עתה, נוכח הראיות שהובאו בפניי, ולאחר שעיינתי במסמכים/המוצגים אשר צורפו לתצהירים ולכתבי בי-דין, הגעתי לכלל מסקנה, כי עסקת רכישת "סורפרייז" הגיעה כבר אל נקודת האל חזור, בה לא הייתה רשאית עוד "ניו-פארם" לסגת מהשלמת העסקה ומחתימה על הסכם רכישתה של "סורפרייז". המו"מ הסתיים. נחתם "הסכם עקרונות" המכיל את עיקריו המהותיים של ההסכם הסופי, טיוטת ההסכם כבר הוכנה לחתימה, רוב ההליכים שנדרשו להשלים את ביצוע העסקה, כמעט והסתיימו. "אלקבס" ביצעה את כל שנדרש ממנה לבצע עפ"י "לוח הזמנים", אותו שלחה והכתיבה "ניו-פארם". כל שנותר הוא לבצע הליך של ספירת מלאי וחתימה על ההסכם. "ניו-פארם" היא זו שמנעה - שלא כדין - את השלמת ההליכים הבודדים שנותרו, עת הודיעה לתובעת כי היא אינה מעוניינת להשלים את ביצוע העסקה.

על "ניו-פארם" לשאת בתוצאות.

2. החלטת "ניו-פארם" לנהל מו"מ עם "אלקבס" על רכישת "סורפרייז":

בתצהירו כותב גיורא ענבר, אשר בעת הרלוונטית היה מנכ"ל "קמ"ן אחזקות" בעלת השליטה ב"ניו-פארם", ויו"ר הדירקטוריון של "ניו-פארם":

"5. לאור רצונה של הנהלת ניו פארם לשפר את רווחיותה החליטה הנהלת ניו פארם החלטה עקרונית לפיה ייעשה ניסיון לשלב במסגרת הפעילות הקיימת בניו פארם קטגוריית מכירה רביעית בצד שלוש הקטגוריות שהיו קיימות באותה עת (קוסמטיקה, טואלטיקה ותרופות) במטרה ליצור ייחודיות לניו פארם, אשר תבדל אותה ממתחרותיה, ואף תאפשר לשפר את נתוני הרווחיות שלה.

6. במסגרת הניסיונות לאתר קטגוריה רביעית שכזו, הציעה ההנהלה הפעילה של החברה לדירקטוריון החברה כי החברה תרכוש את הפעילות של חברת סורפרייז. במסגרת זו נחתם ביום 8.8.06 מסמך העקרונות לעסקה (להלן: "הסכם העקרונות") בין ניו פארם לבין אלקבס. מסמך העקרונות כלל, בין היתר, שלושה תנאים מתלים לקיומה של העסקה:

1. אישור העסקה על ידי דירקטוריון התובעת.

2. בדיקת נאותות (DUE DILIGENCE) לשביעות רצונה של התובעת.

3. הארכת חוזה השכירות של החנות הנמצאת בקניון רמת אביב".

בתצהירו כותב מוטי כהן, מי שהיה בעת ההיא מנכ"ל "ניו-פארם":

"7. הקשר הראשוני בין הצדדים נוצר על-ידי מר אלי לביא, אשר שימש כמתווך בין הצדדים. אלי לביא פנה אליי שעה ששימשתי כמנכ"ל ניו פארם. תהליך המו"מ החל רק לאחר שקיבלתי את אישורו של יו"ר הדירקטוריון, מר גיורא ענבר, לעשות כן.

8. הרעיון הכללי של העסקה היה שילוב מכירת מוצרי סורפרייז כמחלקה בתוך חנויות רשת ניו פארם וכן רכישת רשת חנויות סורפרייז על ידי ניו פארם.

9. באותה עת ראינו פוטנציאל בסורפרייז זאת לאור העובדה כי רשת סורפרייז עסקה במכירת מתנות ומוצרים קטנים מקוריים אשר היו אמורים לשמש כמוצרים נלווים שישמשו בסיס למחלקת הקטגוריה הרביעית אשר תוכנן כי תוקם בניו פארם" (ההדגשה שלי - י.פ.).

ללמדך, כי המו"מ לרכישת הפעילות של "סורפרייז" על-ידי "ניו-פארם"' נעשה בידיעתו ובאישורו של דירקטוריון "ניו-פארם".

אמנם בעדותו בבית המשפט, חזר בו גיורא ענבר מהאמור בסעיף 6 לתצהירו, ואמר כי "לא הייתה ישיבה בדירקטוריון קודמת להסכם" וכי "אופן ניהול החברה מבחינתו הייתה אסטרטגיה שנתנה מנדט להנהלה להוסיף מותגים וקטגוריות, כאשר זה בשל להחלטה מביאים זאת לדירקטוריון" (עמ' 16 לפרוטוקול). ואולם, ברי לי כי לא כך היו פני הדברים, וכי הנאמר בסעיפים 7-9 לתצהיר מדוייק יותר.

לא שוכנעתי, כי ההנהלה והבעלים, על דעת עצמם, יחליטו על הוספת קטגוריית מכירה רביעית, ללא אישור הדירקטוריון. ניתן אף ללמוד זאת מהנאמר בפתח ישיבת הדירקטוריון מיום 28/8/2006, "גיורא ענבר: נתנו להנהלה הנחיה עקרונית לבחון אפשרות להרחיב את הפעילות לקטגוריה רביעית שתיצור את הייחודיות".

בעדותו אומר מוטי כהן:

"הפרוצדורה בניו פארם בגלל המעורבות של הבעלים והיו"ר, כל צעד שעושים עד הדירקטוריון זהו צעד מבוקר ולא עושים כלום על דעת עצמך ולכל פעולה צריך אישור. מכינים הכל כדי שזה יקרה. הבעלים והיו"ר משאירים לדירקטוריון לקבל החלטה סופית..."

(עמ' 43 לפרוטוקול).

לא סביר בעיניי, שההנהלה והבעלים היו חותמים על "הסכם העקרונות" ומודיעים לציבור על רכישת "סורפרייז" על-ידי "ניו-פארם", ללא אישור הדירקטוריון.

על רקע האמור, יש להסביר את "לוח הזמנים להתנעת הפעילות", על פיו נדרשה "אלקבס" לפעול, כאשר כל הפעולות שהיא נדרשה לבצע היו באישור וליווי של גיורא ענבר, בתפקידו, כיו"ר הדירקטוריון ובעל השליטה ב"ניו-פארם".

זאת ועוד;

גם אם אקבל את הנטען, כי לא הייתה ישיבה מקדימה של הדירקטוריון, בטרם החתימה על "הסכם העקרונות"; וגם אם אקבל את הנטען, כי הפעם הראשונה שהדירקטוריון דן בנושא הייתה בישיבת הדירקטוריון ביום 28.8.2006, אין הדירקטוריון ו"ניו-פארם" יכולים לפטור עצמם מאחריות לכל שנעשה. משאיפשר הדירקטוריון להנהלת "ניו-פארם" לנהל מו"מ בנושא, וכפועל יוצא גם עם "אלקבס", לרבות חתימה על "הסכם העקרונות"; ומשאיפשר הדירקטוריון את ביצוע כל ההליכים אותם דרשה "ניו-פארם" עפ"י "לוח הזמנים" שנקבע על-ידה; וכאשר הכול נעשה באישור ובליווי צמוד של גיורא ענבר יו"ר הדירקטוריון; הדירקטוריון ו"ניו-פארם", אינם רשאים לקטוע את התהליך באיבו, עת הוא הגיע לשלב האחרון, שלב החתימה על ההסכם, אם אין נימוקים כבדי משקל המאפשרים לעשות כן. נימוקים כאלו אינם קיימים במקרה הנדון. על כך עוד בהמשך.

3. "הסכם העקרונות":

ביום 8.8.2006, חתמו הצדדים על "מסמך עקרונות לעסקה" (נספח 3 לתצהיר מוטי כהן).

"הסכם העקרונות" נחתם לאחר שהתנהל מו"מ בין הצדדים, בתיווכו של אלי לביא; ולאחר שהוחלפו בין הצדדים מספר טיוטות.

מדובר ב"הסכם עקרונות" מאוד מפורט, המשתרע על 8 עמודים, המכיל למעשה את הפרטים המהותיים להסכם שייחתם בבוא היום.

לא בכדי, נוכח תוכנו של "הסכם העקרונות" דרש אריה אלקבס שהמסמך ייחתם גם על-ידי בעלת השליטה ב"ניו-פארם" - "קמ"ן אחזקות".

בעדותו מספר מוטי כהן:

"כאשר נחתם הסכם העקרונות אריה התעקש שההסכם יקבל את חתימת הבעלים, ורק אז יש לו תוקף וכך היה. ההסכם יצא עם שליח מיוחד נחתם על-ידי הבעלים וחזר".

מטעם בעלת השליטה -"קמ"ן אחזקות" נחתם "הסכם העקרונות" על-ידי ערן סער.

מטעם "ניו-פארם" חתמו על "הסכם העקרונות": מוטי כהן, המנכ"ל - ואודי שנינג סמנכ"ל הכספים.

(ראה סעיף 20 לתצהיר יניב כהן).

ב"מסמך העקרונות" נאמר, בין השאר, לענייננו:

"מסגרת העסקה"

בכפוף לקיום התנאים המתלים המפורטים בהסכם עקרונות זה, הרוכשת רוכשת מאת החברה את פעילות surprise לרבות מוניטין, שיפורים במושכר בסניפים, מיחשוב, ציוד וריהוט (להלן: "הפעילות", או "surprise") ואת המלאי שברשותה. בנוסף, החברה תעניק לרוכשת, באמצעות אריה וגילה, שירותי ניהול בנוגע לפעילות הנרכשת.

כמו-כן תפתח הרוכשת פעילות בתוך סניפי רשת "ניו-פארם" כמפורט להלן.

הפעילות:מכירה קמעונאית של מתנות, כלי בית וציוד משרדי וכל פעילות אחרת שיוחלט על הוספתה.

...

עקרונות העסקה:

1. בכפוף לקיום התנאים המתלים, רוכשת הרוכשת מאת החברה 100% מפעילותה, והחל ממועד הרכישה תנהל אותה כמרכז רווח נפרד ובכפיפות להנהלת הרוכשת.

...

5. תמורה:

5.1 בגין רכישת הזכויות בפעילות תשלם הרוכשת לחברה סך של 1,350,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

5.2 בגין המלאי של החברה תשלם הרוכשת לחברה בהתאם למחיר העלות של המלאי בתוספת מע"מ כחוק.

5.3 הרוכשת תשלם לחברה סכומים בגין עמידה ביעדים מהפעילות העתידית, כמפורט בלוח התמורה המצ"ב כנספח א'. מתן תמורה בגין עמידה ביעדים מותנה בהתקיימות שני התנאים הבאים:

5.3.1 שיעור רווח גולמי ממוצע מינימלי של 50% לפעילות;

5.3.2 עמידה ביעדי ניהול מלאי, ממוצע ימי מלאי מקסימלי שיקבע ע"י שני הצדדים.

5.4 עיתוי תשלום התמורה:

5.4.1 במועד חתימת ההסכם הסופי בין הצדדים (ובכפוף לקיום התנאים המתלים עד אז) ישולם לחברה סך של 2,025,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בסכום זה נכלל התשלום הקבוע בסעיף 5.1 לעיל וכן כלולה מקדמה המשקפת סך של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק (מהוון) על חשבון עמידה ביעדים, כמפורט בנספח א'. מובהר כי סכום זה לא יוחזר לרוכשת אף אם החברה לא תהיה זכאית לתמורה בגין עמידה ביעדים בסכום של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק או כל חלק ממנו.

6. שירותי ניהול לפעילות:

אריה וגילה יספקו באמצעות החברה (או במישרין, לפי שיקול דעתם) שירותי ניהול לרוכשת ביחס לפעילות החברה ("השירות"), בתנאים כדלקמן:

6.1 החברה, באמצעות אריה וגילה בעצמם או באמצעות תאגיד בשליטתם או בשליטת מי מהם, תעניק לרוכשת את השירות.

6.2 החברה תתחייב למתן השירות באמצעות אריה, בהיקף שעות המשקף היקף של משרה מלאה למשך שלוש שנים ממועד חתימת החוזה;

7. תנאים מתלים לזכות ביטול העסקה:

7.1 הסכם עקרונות זה וכל הסכם שיחתם מכוחו יהא כפוף לאישור הדירקטוריון של הרוכשת.

7.2 המוכרים יאריכו את הסכם השכירות בקניון רמת אביב, לתקופת זמן נוספת של לכל הפחות 3 שנים. המוכרים מתחייבים לעשות כמיטב יכולתם להשיג הארכה אופטימלית של הסכם השכירות, בכפוף למדיניותו של הקניון, ותוך שיתוף פעולה עם הרוכשת. כל שינוי מתנאי השכירות יחייב אישור הרוכשת מראש ובכתב.

היה והמוכרים, למרות מאמצים שנעשו על ידם, לא יצליחו להאריך את הסכם השכירות, כאמור, תהיה זכאית הרוכשת להודיע כי אינה מתקשרת בהסכם עם המוכרים.

7.3 הרוכשת תבצע בדיקת נאותות לפעילות החברה לשביעות רצונה.

7.4 הצדדים יפעלו כך שההסכם הסופי ייחתם והתנאים המתלים יתקיימו, עד ליום 1.9.06, אך לא יאוחר מ-1.10.06. במידה ועד למועד זה לא ייחתם ההסכם הסופי ויתקיימו התנאים המתלים, ידונו הצדדים האם ובכמה זמן להאריך את התקופה לחתימת ההסכם ולקיום התנאים, במהלך תקופה זו המוכרים לא ינהלו משא ומתן למכירת הפעילות.

8. הסכם מקיף:

בכפוף לקיום התנאים המתלים, ינהלו הצדדים מו"מ בתום לב לחתימת הסכם מקיף על בסיס העקרונות דלעיל באופן בו הצדדים יחתמו על ההסכם המקיף תוך המועד הנקוב בסעיף 7.4 לעיל".

"מסמך עקרונות העסקה" מפרט גם את השכר והתנאים אותם יקבלו גילה ואריה אלקבס עבור שירותי הניהול אותו הם יעניקו ל"ניו-פארם": 30,000 ₪ לחודש בתוספת מע"מ; רכב מנהלים מסוג פורד מונדיאו; 2,000 ₪ בתוספת מע"מ עבור הוצאות שוטפות; וטלפונים ניידים שבעלות השימוש בהם תישא "ניו-פארם" (סעיף 6); אולם, נושא זה אינו מענייננו, שכן התביעה היא תביעת "אלקבס תעשיות בע"מ", ולא תביעתם האישית של אריה וגילה אלקבס. עקב אי השתכללות העסקה, שירותים אלו גם לא ניתנו.

5. תנאי מתלה - בדיקת נאותות:

א. מבוא:

ביום 8/8/2006, פנתה "ניו-פארם" לאריה אלקבס להעביר לידיה פרטים ומסמכים המופיעים במכתבו של עו"ד שפירא ממשרד עו"ד אברמזון מיום 18/6/2006.

(נספח 13 לתצהיר אלקבס).

למחרת היום - 9/8/2006 - השיב אריה אלקבס לפניה זו. בדברי תשובתו הוא מתייחס לכל אחת מן השאלות והנושאים המופיעים במכתבו של עו"ד שפירא. לדברי התשובה צורפו המסמכים אשר נדרשו, ככל שהיו קיימים. (נספח 14 לתצהיר אריה אלקבס).

לטענת "ניו-פארם", בדיקת הנאותות העלתה קשיים משפטיים ואחרים בביצוע העסקה.

(סעיפים 36 - 27 בתצהירו סעיפים 26 - 21 בתצהירו של מוטי כהן יניב כהן).

השגות "ניו-פארם" - התייחסו לנושאים הבאים:

- העדר הסכמים בכתב עם הספקים, לרבות הסכמי בלעדיות.

- קיומם של שעבודים.

- הסתרת מחסן אשר היה בבעלות אריה וגילה אלקבס.

- ירידה בהיקף המכירות.

- אי העברת ספר המותג.

"ניו-פארם" סומכת את טיעוניה, בין השאר, על בדיקת הנאותות המשפטית אותה ערכו עורכי הדין אברהם אברמן ורפי שפירא ממשרד עורכי הדין אברמזון, כפי שמצאה את ביטויה במכתבם.

(נספח 6 לתצהירו של מוטי כהן).

המכתב של עורכי הדין נושא את התאריך 18.6.2006 אך ברי כי מדובר בתאריך שגוי, שכן במכתב זה יש התייחסות ל"הסכם העקרונות" מיום 8.8.2006.

אריה אלקבס דוחה את הטענה כי לא עמד בבדיקת הנאותות.

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"37. יצוין, כי לאחר העברת המסמכים והחומר אל עו"ד של ניו פארם, לא נדרשתי עוד לעניין בדיקת הנאותות. לאור האמור ולאור התנהלות נציגי ניו פארם, סברתי (ועודני סבור) כי בדיקת הנאותות עברה בהצלחה, וכי ניו פארם הייתה שבעת רצון מתוצאותיה. בכל מקרה, אדגיש, כי מעולם לא נאמר לי אחרת ע"י הנתבעת או מי מטעמה, זאת עד לקבלת מכתב התשובה מב"כ של הנתבעת מיום 26.7.2007 (מכתב התשובה מיום 25.7.07 מצ"ב כנספח 38 להלן).

אכן, אין בנמצא הוכחה כלשהי כי מכתב עורכי הדין מיום 18.6.2006 נשלח לאריה אלקבס.

אין בנמצא גם כל הוכחה, שתוכנו של מכתב זה הובא לידיעת אריה אלקבס.

יש להניח, ש"ניו-פארם",לא פנתה ל""אלקבס"", בנושאים המפורטים במכתב עורכי הדין, היות והעובדות המפורטות במכתב היו ידועות לה ולא דרשו הבהרה כלשהי.

הא-ראייה, ש"ניו-פארם" המשיכה בתהליכים ובביצוע הפעולות הנדרשות לרכישת "סורפרייז", עפ"י "לוח הזמנים" אותו היא קבעה;

הא-ראייה, שמשרד עורכי הדין אברמזון, אשר ערכו את בדיקת הנאותות, הכין את טיוטת ההסכם אשר נשלחה ביום 23.8.2006 ל"אלקבס".

לאחר דברי מבוא אלו, אדון עתה בנושאי המחלוקת.

ב. ההסכמים עם הספקים:

בסעיף 10 לתצהירו כותב מוטי כהן:

"10. פרט נוסף שראינו בו כחשוב ובעל פוטנציאל היה מבנה התקשרות של סורפריייז מול ספקים בארץ ובחו"ל כפי שהוצג על ידי אריה וגילה. לטענתם היו לסורפרייז "קשרים ארוכי טווח" עם ספקים שונים ברחבי העולם, ביניהם מספר חברות עיצוב יוקרתיות באירופה. כמו כן, ציינו בני הזוג אלקבס כי קיימת להם בלעדיות על שיווק מוצריהם של ספקים שונים בישראל. מוצגים אלה התבררו מאוחר יותר כמצגי שווא".

(ראה גם סעיף 12 לתצהירו של יניב כהן)

בתצהיר התגובה שניתן ביום 8/12/2009 מתייחס אריה אלקבס לנטען.

"ב.1. קשרים ארוכי טווח והסכמי בלעדיות בעל פה

8. כאמור בתצהירו של מר יניב כהן הנתבעת שכנגד הציגה במשך כל המשא ומתן לתובעת שכנגד, כי לסורפרייז יש קשרי מסחר ארוכי טווח, עם ספקי ויצרני מותגי חפצי יוקרה, וכי הייתה קיימת לה בלעדיות בעל פה להפצת מוצרים אלו בארץ. נושא הבלעדיות עלה מספר פעמים טרם החתימה על מזכר ההבנות, ואף הוסבר לניו פארם כי היה ותרצה לקבל הסכמי בלעדיות בכתב, תידרש להתחייב לכמויות, זאת לעומת המצב הנוכחי בה הייתה לסורפרייז התחייבות בעל פה לבלעדיות, ללא התחייבות לכמויות, בלעדיות אשר החזיקה במשך כל שנות פעילותה של סורפרייז.

9. וכך אכן היה:

10. לנתבעת שכנגד אשר הוקמה בשנת 2003 היו קשרים ארוכי טווח עם ספקי ויצרני מותגי חפצים שונים בארץ וברחבי העולם, העיקריים שביניהם היו חברות ידועות כדוגמת חברת PYLONES הפריזאית, חברת TOM'S COMPANY הגרמנית, וכן מעצבים ידועים כגון Jorki Labanda ו- Agatha Ruiz de la Prada, אשר מוצריהם שווקו על ידי חברה בשם Miquel Rius.

11. המותגים אשר צוינו לעיל יובאו לראשונה לארץ על ידי סורפרייז. טרם הקמת סורפרייז, מותגים אלו כלל לא נמכרו בארץ. כמו כן, במשך כל שנות פעילותה, הנתבעת שכנגד הייתה היבואנית הבלעדית של מותגים אלו ואלו נמכרו בחנויות סורפרייז בלבד.

12. יתרה מכך נכון להיום, לאחר הפסקת פעילותה של סורפרייז מותגים אלו כלל אינם מיובאים ארצה, זאת למעט חלק מהקולקציה של חברת PYLONES אשר משווקים בחנויות SOHO.

13. אציין כי קשרי המסחר בין הנתבעת שכנגד לבין נציגי המותגים לעיל היו כה טובים, על כן כאשר סורפרייז הפסיקה את פעילותה, ביקשו יצרני מותגים אלו, כי הנתבעת תמליץ ותעזור להם למצוא יבואן חלופי אשר ייבא את מוצריהם ארצה".

בעדותו בבית המשפט הוסיף אלקבס:

"עניין של הסכמים בעל פה היה ידוע לניו פארם מהרגע הראשון. זאת השאלה הראשונה שנשאלתי אם יש לי הסכמים ואמרתי שכל ההסכמים הם בעל פה והם עובדים... מהיום הראשון הם ידעו שאין לי הסכמי בלעדיות כתובים אלא בעל פה... אמרתי זאת ליניב כהן שניהל את המו"מ וכולם ידעו זאת כל הזמן".

(עמ' 10, 11 לפרוטוקול).

ביום 8.8.2006, נשלח לאריה אלקבס מכתבו של עו"ד שפירא, אשר ערך את בדיקת הנאותות המשפטית. במכתב זה נדרש אריה אלקבס להתייחס למספר נושאים, בין השאר בנושא "הסכמים עם ספקים".

"1.1 נא להכין רשימה ולצרף העתקים של כל ההסכמים הבאים:

...

1.2 הסכמים עם ספקים".

על כך השיב אריה אלקבס במכתבו מיום 9.9.2006:

"סעיף 1.1.2: "אין".

תשובה זו לא הפתיעה את "ניו-פארם". הדבר היה ידוע לה.

בעדותו נשאל והשיב מוטי כהן מנכ"ל "ניו-פארם":

" ש. טענתם לגבי בדיקת הנאותות - טענתם לגבי ההסכמים אריה אמר שאין לו הסכמים בכתב - ידעתם על כך

ת. נכון. אבל הוא נסע כדי להשיג את ההסכמים כי זו היתה דרישתנו לקבל הסכמים חתומים ולכן ציידנו אותו בכרטיסי ביקור שיעזור לו להראות שהם מתחברים לגוף גדול שדורש את ההסכם החתום וזה לא יכול להיות יותר יחסי קירבה כפי שהיה

ש. הוא לא הסתיר את עניין ההסכמים

ת. נכון" (עמ' 47 לפרוטוקול).

בעדותו בבית המשפט נשאל והשיב אהוד שנינג סמנכ"ל הכספים והמשנה למנכ"ל "ניו-פארם", אשר היה בין מנהלי המו"מ עם "אלקבס" והחתום על "מסמך העקרונות":

"ש. מדוע בהסכם העקרונות לא כתוב כלום על הספקים?

ת. אם זכרוני אינו מטעני אריה דיבר על כך שיש הסכמים עם ספקים שהוא צריך להסדיר אותם. יצאנו מתוך הנחה שהדברים יטופלו במישור הפרקטי ולא במישור החוזי.

ש. אריה הציג בפניך שיש לו הסכמי בלעדיות חתומים עם ספקים.

ת. לא" (עמ' 26 לפרוטוקול).

מוסיף העד אלי לביא, המתווך בעסקה, ומי שהיה אמון על שני הצדדים:

" ש. האם קיבלת ממנו חומר כדי להציג לקונים מצגת.

ת. כן. קיבלתי ממנו מסמכים המראים נתונים תפעוליים של העסק. כולל פוטנציאל, הוא עשה עבודה מאוד מסודרת במיתוג העסק הראה חזון, מוצרים, למי זה מתאים וקטלוג

ש. מי אמר לגבי הספקים של הרשת לגבי קשרים שלו עם ספקים

ת. אחד הדברים הייחודיים בפעילותו שהצליח להגיע לספקים ייחודיים שלמיטב ידיעתו או ידיעתי לא שיווקו בארץ.

ש. האם הייתה לו בלעדיות איתם

ת. זכור לי שהיו לו קשרים איתם והמשמעות היתה, בפועל ידוע לי שהיה בלעדי, המוצרים שמכר לא שווקו על ידי גורם נוסף בארץ, לפחות רוב המוצרים" (עמ' 7 לפרוטוקול).

הנה כי כן, העדרם של הסכמים בכתב עם הספקים, היה ידוע ל"ניו-פארם" בטרם נחתם "הסכם העקרונות" ואין היא יכולה לבוא בטרוניה כלשהי בנדון. זה גם ההסבר מדוע אין התייחסות לנושא זה ב"מסמך העקרונות" והוא אינו חלק מן ההתניות. על כן, כשהתקבלה - ביום 9/8/2006 - תשובת אריה אלקבס כי אין בנמצא מסמכים כאלו, לא עצרה "ניו-פארם" את התהליך והפעילות להעברת "סורפרייז" לידי "ניו-פארם". שני הצדדים המשיכו לפעול על פי " לוח הזמנים" שנקבע.

בעדותו בבית המשפט אומר יניב כהן: "ידענו ולא עצרנו למחרת".

זו כנראה גם הייתה אחת הסיבות לדרישתה של "ניו-פארם" ב"מסמך העקרונות", שאריה וגילה אלקבס ימשיכו לנהל את "סורפרייז", במסגרת "ניו-פארם", למשך 3 שנים, על מנת לנצל את הקשרים האישיים שלהם עם הספקים.

בתצהירו כותב מוטי כהן:

"56. ביום 24.8.06 נסעו בני הזוג אלקבס לתערוכה בגרמניה. נסיעתם של בני הזוג אלקבס הייתה מתוכננת ללא קשר לעסקה דנן ועוד בטרם נחתם מסמך העקרונות עם ניו פארם.

57. מאחר שהתברר בבדיקת הנאותות כי לסורפרייז אין כלל תשתית הסכמים בכתב עם ספקים, ובפרט לא עם ספקים בחו"ל, הציעו בני הזוג אלקבס כי במהלך הנסיעה ייפגשו עם ספקים כאלה וינסו לקבל את הסכמתם לעריכת הסכם התקשרות בכתב, מה שלא קרה בפועל.

...

59. באשר לכרטיסי הביקור אשר הונפקו לבני הזוג אלקבס, הדבר לא בא מיוזמתה של ניו פארם אלא אריה הוא שביקש, כי יונפקו כרטיסי ביקור שכאלו כדי שיוכלו להציגם בפני ספקי סורפרייז, מתוך מחשבה שהדבר יסייע להם להשיג הסכמים כתובים עם ספקים ובהתאם יוכלו להחתימם על מסמכי ההתחייבות שנדרשו על ידי ניו פארם ולמסד את היחסים עם אותם הספקים, הסכמים שכאמור לא היו קיימים. כמו כן עידכנו את אריה וגילה מהם המוצרים אשר עשויים להתאים לניו פארם".

אריה אלקבס דוחה את הנאמר.

בתצהירו מיום 8/12/2009 אומר אלקבס:

"8. ... נושא הבלעדיות בעל פה עלה מספר פעמים טרם החתימה על מזכר ההבנות ואף הוסבר לניו פארם כי היה ותרצה לקבל הסכמי בלעדיות בכתב תדרש להתחייב לכמויות, זאת לעומת המצב הנוכחי בה הייתה לסורפרייז התחייבות בעל פה לבלעדיות ללא התחייבות לכמויות..."

בעדותו בבית המשפט הוסיף:

"אמרתי להם שאין בעיה לעשות הסכמים בכתב אם יתחייבו לכמויות. שום מפעל או ספק לא נותן בלעדיות אם אין אם אין מחוייבות מראש על כמות או מחזור מסויים. ניו פארם לא הסכימו להתחייב מראש".

(עמ' 10 לפרוטוקול).

ובהתייחס לנסיעתו לגרמניה אומר אלקבס בתצהירו:

"ד.7. נסיעה לתערוכה בגרמניה

67. ביום ה- 24.8.06 נסענו גילה ואנוכי, בתיאום עם ניו פארם ומוטי כהן, לתערוכה בעיר פרנקפורט אשר בגרמניה, נסיעה אשר הוקדשה לשינוי הפעילות בהתאם לעסקת הרכישה של סורפרייז על ידי ניו פארם.

68. לצורך הנסיעה הכינה התובעת, לבקשת ניו פארם, כרטיסי ביקור חדשים לגילה ולי, הנושאים את הלוגו של ניו פארם, ואף מציניים כתובת דואר אלקטרוני של הנתבעת, כל זאת באישור מלא של ניו פארם ומוטי כהן ובתיאום עמם. יצויין כי כרטיסי הביקור, עוצבו בשיתוף פעולה עם הגרפיקאית של ניו פארם.

-30- כרטיסי הביקור מצ"ב כנספח 30 לתצהירי זה.

...

71. כמו כן, ניו פארם אף ציידה אותי לצורך הנסיעה בחומר רקע אודות ניו פארם שאותו אוכל להציג בפני הספקים בחו"ל.

-33- חומר הרקע מצ"ב כנספח 33 לתצהירי.

72. במהלך נסיעה זו כבר הודעתי לחלק ניכר מן הספקים אתם עמדנו בקשר באותה עת, כי הבעלות של סורפרייז עוברת לניו פארם, וכי כתוצאה מכך יחול שינוי בכמויות המוצרים ובסוגם, באופן שיתאימו לפעילותה של סורפרייז בבעלותה החדשה. במהלך הנסיעה נערכו הזמנות אשר התובעת נאלצה לימים לבטלן ולשאת בהוצאות הביטול (חלק מההזמנות לא היו ניתנות לביטול כלל). אדגיש כי במהלך התערוכה בדקנו גם סחורות חדשות וספקים חדשים אשר יתאימו לפעילותנו בניו פארם.

-34- העתקי ההזמנות שבוטלו מצ"ב כנספח 34 לתצהירי זה.

73. הודעה דומה אף ניתנה לספקים בישראל".

את דרישתו ש"ניו-פארם" לא תפנה בעצמה לספקים מסביר אלקבס:

"... החשש שלי קשור לאותם יחסים עם הספקים בחו"ל, יחסים חבריים עם שמירת אינטרסים וחששתי שאם ניו פארם יפנו לאחד הספקים ישבשו משהו או יפנו בצורה שאני לא הייתי פונה... זהו דבר בסיסי, עובדים שנים עם ספקים ומוכרים את החברה, ההגינות אומרת שיש להסביר להם על המכירה ולא לבוא אליהם בדלת האחורית. עד אותו מועד הספקים שלי לא ידעו על ההסכם עם ניו פארם. בסוף אוגוסט הייתי אמור לטוס לתערוכה בחו"ל לפגוש את הספקים וחשבתי שעלי לבוא אליהם ולהסביר להם שאנו הולכים לגדול ולהתפתח, זו הדרך שרציתי להסביר".

מהימנים עלי הדברים.

ברי לי ש"ניו-פארם" הייתה מודעת לכך שאין הסכמים בכתב עם הספקים וכי מערכת היחסים בין הספקים ואריה אלקבס מושתתת לאורך שנים, על יחסי אמון אישיים. על כן גם לא הייתה "ניו-פארם" נכונה לוותר על שירותיהם של אריה וגילה אלקבס והייתה נכונה לשלם להם לא מעט עבור שירות זה.

כנראה ש"ניו-פארם" לא הייתה נכונה להתחייב מראש על הסכמי כמויות עם הספקים כתנאי להסכמי בלעדיות, כל עוד לא נוכחה בתוצאות מכירות מוצרי "סורפרייז" בחנויות "ניו-פארם".

מהימנים עליי דבריו של אריה אלקבס, כי הנסיעה לתערוכה בגרמניה, לא נועדה לכריתת הסכמים עם הספקים. בנסיעה זו, אשר הייתה מתוכננת עוד קודם לכן, אמורים היו בני הזוג אלקבס להסביר לספקים,באופן בלתי אמצעי, על תהליך רכישת "סורפרייז" על-ידי "ניו-פארם" ואת היתרונות לכך ולשמר את הקשר אשר יש להם עם הספקים.

כפועל יוצא, אני דוחה את טענת "ניו-פארם" על פיה לא עמדה התובעת בבדיקת הנאותות בשל העדר הסכמים בכתב עם הספקים.

ג. ספר המותג:

לטענת "ניו-פארם" בסעיף 35.4 לסיכומיה:

"לאורך כל המו"מ וגם לאחר החתימה על מסמך העקרונות סירב אריה להעביר לידי ניו פארם את ספר המותג של סורפרייז אשר הכיל את כל האינפורמציה השיווקית והמכירות של סורפרייז..."

אני דוחה את הנטען.

בסעיף 61 לתצהירו כותב אריה אלקבס:

"61. ביום 21.8.06 נערכה פגישה נוספת בין הצדדים, הפעם בנושא שיווק, בה נכחו מוטי כהן, אודי שנינג, יניב כהן, וכן אור אבני סמנכל"ית השיווק של ניו פארם. במהלך הפגישה דנו בקונספט של סורפרייז ובקטגוריות המוצרים השונים. במהלך השבוע שלאחר הפגישה העברנו לידי סמנכל"ית השיווק של ניו פארם, את ספר המותג של סורפרייז בעברית ובאנגלית, אשר עלותו נאמדת בכ- 150,000 ₪, דו"ח קבוצות מיקוד, תכנית פיתוח שנערכה על ידי חברת ייעוץ חיצונית "אפקטיב", וכן מידע רב נוסף אודות הרשת ופעילותה".

מהימנים עלי הדברים.

"ניו-פארם" לא העידה את אור אבני סמנכל"ית השיווק, כדי לסתור את הנטען.

ד. שעבודים:

לטענת "ניו-פארם", רשומים על נכסי "אלקבס"/"סורפרייז" שעבודים.

בבדיקת הנאותות נמצאו 6 שעבודים.

זאת, בניגוד לתשובה אותה נתן אריה אלקבס ביום 9/8/2006 , על פיה לא מוטלים על "אלקבס"/"סורפרייז" שעבודים כלשהם.

עיון בדו"ח בדיקת הנאותות מלמד, כי מדובר בשעבודים לבנקים "בגין זכויות בתשלומים בכרטיסי חיוב".

(נספח 6 לתצהיר מוטי כהן)

נושא זה היה בטיפול משותף של "אלקבס" ו"ניו-פארם" ויש להניח כי תשובתו של אריה אלקבס התייחסה לשעבודים נוספים, מעבר לשעבודים אלו.

בעת עדותו בבית המשפט, לא עימתה אותו "ניו-פארם" עם תשובתו זו.

בסעיף 57 לתצהירו כותב אריה אלקבס:

"57. בד בבד ועל רקע ההיערכות להעברת סניפי סורפרייז לתפעול על ידי ניו פארם בפועל, אף הודיעה ניו פארם לחברת ישראכרט, כי במהלך חודש ספטמבר 2006 יפתחו סניפים חדשים ברשת ניו פארם אשר יקראו בשם "ניו פארם - SURPRISE" בקניון רמת אביב, קניון ארנה, קניון עזריאלי, קניון ערים בכפר סבא, קניון גבעתיים וקניון אבנת בפתח תקווה, במקום סניפי סורפרייז הקיימים, וחברת ישראכרט התבקשה להקצות מספר ספק לניו פארם, עבור סניפים אלו.

-25- העתקי טפסים פתיחת סניפים חדשים מצ"ב כנספח 25 לתצהירי זה".

אמנם בדברי התשובה צריך היה אריה אלקבס להתייחס לשעבודים אלו, ולא לכתוב כי אין שעבודים, אך אין בכך כדי לשנות את התוצאה, שמדובר בשעבודים ברי הסרה או העברה ל"ניו-פארם", כפי הפעולות שננקטו בנדון. זו גם הסיבה מדוע לא פנתה "ניו-פארם" לאלקבס בעניין שעבודים אלו.

ה. היקף המכירות:

לטענת "ניו-פארם": ממצאי בדיקת הנאותות הציגו ירידה משמעותית בהיקף מכירות הרשת בחודשים יוני-אוגוסט 2006. חודשים אלו הם חודשי המו"מ.

ל"ניו-פארם", יש חלק לא מבוטל ומכריע לכך.

ביום 13/8/2006, יצאה "ניו-פארם" בהודעה לעיתונות על רכישת הפעילות של רשת המתנות "סורפרייז SURPRISE" מידי חברת "אלקבס תעשיות בע"מ".

(נספחים ח' לכתב התביעה)

"ניו-פארם", הכתיבה "לוח זמנים" צפוף ומרוכז להתנעת הפעילות להעברת "סורפרייז" ל"ניו-פארם".

בתקופה זו, גם נסעו אריה וגילה אלקבס לתערוכה בגרמניה, בין השאר, לעדכן את הספקים בנעשה.

על פי "לוח הזמנים" המתוכנן להעברת "סורפרייז" לידי "ניו-פארם", קיבלו העובדים הודעת פיטורים. החל מיום 1.9.2006, אמורים היו העובדים לשנות את הסטטוס מעובדי "סורפרייז" לעובדי "ניו-פארם".

על פי "לוח הזמנים", היה צורך להכין את המחסן לספירת מלאי, אשר נקבעה ליום 31.8.2006.

אין להתפלא, ואף טבעי הדבר, כי בנסיבות אלו תהיה ירידה כלשהי במכירות.

בתצהיר מיום 8/12/2009 כותב אריה אלקבס:

"ב. 4. מחזור המכירות של סורפרייז בחודשים יוני - אוגוסט 2006

23. הזמן הרב והמשאבים הניהוליים שהושקעו בפגישות עם ניו פארם ונציגיה, והכנת סורפרייז לשילוב בניו פארם, בייחוד בחודש אוגוסט לאחר חתימת מזכר ההבנות, הביאו לירידה בהכנסות הנתבעת שכנגד בחודשים אלו.

24. עצם קיומו של המשא ומתן עם ניו פארם הביא להאטת פעילותה של סורפרייז, וזאת משום שהנתבעת שכנגד נמנעה, באותה תקופה, מהזמנת סחורה כדי שלא להכביד על ניו פארם הוצאות נוספות.

25. כמו כן אציין כי מעולם לא הובטח לתובעת שכנגד כי מכירות סורפרייז יגדלו או יישארו זהות בדיוק באותם חודשים, היות ובפועל לא ניתן להבטיח דבר כזה".

בעדותו בבית המשפט הוסיף אריה אלקבס:

"ת. הירידה במכירות הייתה כי כאשר מוכרים חברה כל קימעונאי יודע שלא מעמיס על עצמו הוצאות, לא מזמין סחורה ומלאי, לא עושה השקעות ולכן באופן טבעי יש ירידה זמנית. אנחנו היינו צריכים לפתוח עוד חנות אחת כדי להגיע לרווחיות.

ש. הירידה הייתה עוד לפני שניו פארם נכנסה לתמונה

ת. אחר כך הייתה עליה במכירות, בשנת 2006 הייתה עליה לעומת 2005 ובשלב מסויים בעת המו"מ עם ניו פארם האטנו את הקצב והיתה ירידה של 7% בתקופה של המו"מ.

הסבר זה מקובל עלי.

לא שוכנעתי כי הירידה הקלה במחזור המכירות הייתה הסיבה לסירוב הדירקטוריון לאשר את השלמת העסקה.

ו. המחסן:

בתצהירו של מוטי כהן נטען:

"35. בנוסף לכך, לאורך הליך המו"מ הסתירו אריה וגילה מעיניה של ניו פארם את עובדת קיומו של מחסן אשר בבעלותם של אריה וגילה שבו עושה התובעת שימוש. עובדת קיום המחסן והעובדה כי יהיה על הנתבעת לשכור את המחסן מבני הזוג אלקבס נודעה לניו פארם רק לאחר חתימת מסמך העקרונות. הדו"חות החשבונאיים אותם מסרו לא כללו נתוני הוצאות בגין תשלומי שכירות חודשיים בגין מחסן זה".

(ראה גם סעיף 26 לתצהיר יניב כהן).

אני דוחה את הנטען.

בסעיף 3 ל"הסכם העקרונות" נאמר במפורש:

"מובהר בזאת, כי הזכויות בגין המחסן המרכזי של החברה המשמש את הפעילות אינן חלק מהזכויות המועברות".

בעדותו בבית המשפט עת הוצג בפניו סעיף 3 ל"הסכם העקרונות", נאלץ מוטי כהן להודות:

"... אני לא מתווכח עם מה שכתוב. עוה"ד אמרו שהסתירו מחסן".

(עמ' 44 לפרוטוקול).

באופן דומה השיב יניב כהן:

"ש. עובדת קיום המחסן שהוא לא חלק מהממכר ידועה לך?

ת. לא היינו ערים לכך אז, בדיעבד אני מסכים".

ז. בדיקת נאותות - "סיכום ביניים":

שוכנעתי כי בדיקת הנאותות הניחה את דעתה של הנהלת "ניו-פארם". הא-ראיה שב"לוח הזמנים להתנעת הפעילות" מיום 16/8/06 נרשם:

נושא פירוט יעד סטטוס

לביצוע

1 היערכות לדיו- העברת נתונים לצורך 10.8.06 בוצע

דיליג'נס ביצוע דיו-דיליג'נס

...

10 דיו-דיליג'נס הגשת ממצאי העבודה 22.8.06 בוצע לניו-פארם

השלב הבא, לאחר בדיקת הנאותות (דיו-דיליג'נס) היה ניסוח טיוטת הסכם:

11 הסכם לחתימה טיוטת הסכם מקובלת 23.8.06

על שני הצדדים לחתימה

גם שלב זה בוצע.

ביום 23/8/06, שלחה "ניו-פארם" לתובעת את טיוטת ההסכמים.

(נספח 29 לתצהיר אלקבס).

לא בכדי, בפתח ישיבת דירקטוריון "ניו-פארם" הציג גיורא ענבר - יו"ר הדירקטוריון את העסקה שהתגבשה, וביקש "אישור התקשרות החברה בעסקה לרכישת פעילותה העסקית של SURPRISE".

ח. תנאי מתלה - הארכת הסכם השכירות בקניון רמת אביב:

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"ד.5 הכנה אופרטיבית להעברת הבעלות לניו פארם

52. לאחר החתימה על מזכר ההבנות, ניו פארם החלה להיערך בפועל לשילוב סורפרייז. לצורך כך התקיימו פגישות עם הגורמים המקצועיים בניו פארם. בין הגורמים המקצועיים בניו פארם איתם נפגשתי היו משה כהן - סמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש, הגב' חגית משיח - מנהלת משאבי אנוש, הגב' אירית מזרחי - מנהלת נכסים ורישוי עסקים, הגב' אור אבני - סמנכל"ית שיווק, ואף מר רון שרון נציג חיצוני מטעם חברת IBM אשר עסק במערכות המחשוב של ניו פארם.

53. כבר בתחילת הדרך נערכו פגישות בין הגב' אירית מזרחי, מנהלת הנכסים מטעם ניו פארם לבין מנהלי הקניונים השונים, בנוכחותי, זאת לצורך המחאת הזכויות בסניפי סורפרייז השונים לניו פארם.

54. כמו כן, נערכה פגישה משולשת ביני לבין מנהלת הנכסים מטעם ניו פארם ומנכל"ית קניון רמת אביב, בה הוסבר למנכ"לית הקניון על עסקת הרכישה, זאת לצורך הארכת הסכם השכירות בקניון רמת אביב. במהלך פגישה זו מנכל"ית הקניון ציינה, כי הנהלת הקניון שבעת רצון מסורפרייז וכי היא אינה רואה כל סיבה לכך שהסכם השכירות לא יוארך בבוא העת.

55. לאחר סיום הפגישה ובנוכחותי, התקשרה הגב' אירית מזרחי, מנהלת הנכסים מטעם ניו פארם, למוטי כהן, וציינה בפניו כי התנאי בהסכם לעניין הארכת הסכם השכירות בקניון רמת אביב אינו רלוונטי עוד...

56. באותה פגישה אף הוסכם, כי קניון רמת אביב יערוך הסכם להמחאת זכויות השכירות בנכס, ואכן, טיוטת ההסכם הוכנה והועברה לאישורם של התובעת וניו פארם.

-24- העתק טיוטת הסכם העברת הזכויות מצ"ב כנספח 24 לתצהירי זה.

מהימנים עלי הדברים הנתמכים בנספח 24 לתצהיר אריה אלקבס שהינו טיוטת ההסכם בין מקרקעי מרכז בע"מ לבין אלקבס תעשיות בע"מ לבין "ניו-פארם דראגסטורס בע"מ להעברת זכויות וחובות השכירות של החנות בקניון רמת אביב מ"סורפרייז" ל"ניו-פארם".

ללמדך, כי אין כל ממש בטענת "ניו-פארם" שתנאי מתלה זה לא התמלא.

6. לוח זמנים להתנעת הפעילות

א. מבוא

"מסמך העקרונות" נחתם ביום 8/8/2006.

באותו היום - 8/8/206 - שלחה "ניו-פארם" ל"סורפרייז" "לוחות זמנים להתנעת הפעילות".

(נספח 15 לתצהיר אלקבס).

מדובר ב"לוח זמנים" מרוכז וצפוף במועדים, המפרט את הפעולות אותן אמורה לבצע התובעת בטרם חתימת ההסכם הסופי ביום 1/9/2006.

ביום 16/8/2006 נשלח לתובעת "לוח זמנים" נוסף להתנעת הפעילות

(נספח 15 לתצהיר אלקבס).

"לוח זמנים" זה מפרט את הפעולות שכבר בוצעו ואת שנותר עדיין לביצוע.

אעמוד על חלק מהנושאים/הפעולות שבוצעו, אשר יש בהם כדי ללמד על גמירות הדעת של שני הצדדים, להשלים את ביצוע העסקה והעברת "סורפרייז" לבעלות "ניו-פארם".

ב. פיטורי עובדי "סורפרייז":

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"ד.3. עובדי סורפרייז

40. כחלק ממהלך העברת הפעילות, ביקשה ניו פארם מהתובעת לזמן את עובדי סורפרייז, להודיע להם על מכירת סורפרייז לניו פארם, ולהסביר להם על המשך דרכה של סורפרייז במסגרת החדשה.

41. בהתאם, ביום 13.8.06, על פי לוח הזמנים שקבעה ניו פארם, זימנה התובעת את כל עובדי סורפרייז לפגישה שנערכה בשעות הבוקר בביתי. באותה פגישה נמסר לעובדי סורפרייז כי הם יקבלו מכתבי פיטורין מהתובעת, וכי החל מיום 1.9.06 יעברו לעבוד במסגרת ניו פארם.

42. את ההודעה בדבר הרכישה והפיטורין כאמור תכננו, הגו, יזמו ודרשו נציגי ניו פארם. במעמד מתן ההודעה לעובדים אף נכח מוטי כהן, סמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש, מר משה כהן וכן מנהלת משאבי האנוש של ניו פארם, הגב' חגית משיח.

43. במהלך אותה פגישה עם העובדים, מוטי כהן, סמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש בניו פארם, נשא אף הוא דברים בפני העובדים הנסערים, במטרה להרגיעם בכל הקשור לביטחונם התעסוקתי תחת ניו פארם בעתיד, והוא אף חילק לעובדים שי מטעם ניו פארם. מוטי כהן ציין בפני העובדים, כי המעבר לניו פארם יפתח בפניהם בעתיד אפשרויות קידום בתוך ניו פארם וכן ציין כי תנאי עבודתם ישתפרו. אדגיש כי במעמד זה, הציג מוטי כהן בפני העובדים את העסקה ובכלל זה את המעבר שלהם להיות עובדי ניו פארם, כעסקה "סגורה" וסופית, ולא מסר להם באופן כלשהו כי העסקה או המעבר שלהם תלוי בתנאים כלשהם או כי יש חשש כלשהו שהעסקה לא תצא אל הפועל".

מהימן עליי כל הנאמר והמתואר.

הנאמר נתמך בתצהירה ועדותה של טל ארבל, עובדת "סורפרייז" אשר נכחה בפגישה זו.

(ראה ת/1 ועדותה החל מעמ' 1-2 לפרוטוקול).

הודעת הפיטורים נשלחה לעובדים ביום 15.8.2006, יומיים לאחר הפגישה המשותפת עם העובדים.

(ראה נספח 19 לתצהיר אלקבס).

למועד זה של מתן הודעת פיטורים הייתה חשיבות, שכן ביום 1/9/2006 היו אמורים העובדים לסיים את עבודתם ב"סורפרייז" ולהתחיל לעבוד ב"ניו-פארם".

על פי חוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963, הייתה חובת מתן הודעה מוקדמת של שבועיים לפני מועד זה.

בעדותו אומר אריה אלקבס:

"ת. עניין העובדים מרגע שנחתם ההסכם כל הפעילות והמחשבה שלי שיתפתי את ניו פארם, ראיתי את עצמי כעובד ניו פארם. כאשר עניין העובדים היו אמורים ב- 1 לחודש לעבור לניו פארם, באופן טבעי הם שותפו והיינו אמורים לפטר את העובדים מסורפרייז לשלם להם מה שמגיע להם בהתאם לחוק, הם חתמו על העדר תביעות לפי בקשת ניו פארם שניסחו את המסמך, אחרי ששילמתי פיצויים והבראה ואת התנאים הסוציאליים הם קיבלו מכתב פיטורין, חתמו על העדר תביעות ואז ב- 1 לספטמבר היו אמורים לעבור לניו פארם".

(עמ' 14 לפרוטוקול).

אני דוחה את טענת מוטי כהן על פיה "בשום שלב ניו פארם לא ביקשה מבני הזוג אלקבס לשלוח מכתבי פיטורים לעובדי סורפרייז ולא יזמה משלוחי פיטורים לעובדי סורפרייז, וכי "ככל שאלו אכן נשלחו הדבר לא נעשה לבקשת ניו פארם".

(סעיף 43 לתצהירו).

ברי לי כי הכול נעשה בידיעה, בתיאום ועל פי דרישת "ניו-פארם".

על כן, כדבריו:

"אני סברתי שלא היה זה נכון שעובדי סורפרייז ישמעו על העסקה הזו מתוך כלי התקשורת או מתוך שמועות כאלה ואחרות. על כן סברתי שיהיה זה נכון לכנס אותם ולהודיע להם על הכוונה של ניו פארם לרכוש את פעילות הרשת ולמסור להם מידע הרלוונטי להם, כעובדי סורפרייז... אני דיברתי מספר דקות ובמהלכן סיפרתי לעובדים על ניו פארם ועל פעילותה באופן כלי וציינתי כי אנו רואים בסורפרייז כחברה בעלת תוכן מסחרי אשר עשוי לסייע בהתפתחות שתי החברות".

ברי לי כי בפגישה הזו הודיעו לעובדים על דעת, "ניו-פארם" ובנוכחות מוטי כהן כי הם מפוטרים מ"סורפרייז" ויעברו לעבוד ב"ניו-פארם".

בעקבות, ולאחר פגישה זו עם העובדים, קיבלו העובדים את הודעת הפיטורים.

ההליכים שננקטו בהמשך, תומכים את הנאמר.

בתצהירו מוסיף אריה אלקבס:

"44. יש לציין, כי עוד באותו היום ביקשה ניו פארם מהתובעת להכין ולהעביר לרשותה את פרטי חשבונות הבנק של עובדי סורפרייז, וכן טופסי 101 חתומים. התובעת אכן עשתה כן.

-16- העתק תכתובת הדואר האלקטרוני מיום 13.8.06, מצ"ב כנספח 16 לתצהירי זה.

-17- העתק חלק ממסמכי פרטי חשבונות בנק של עובדי סורפרייז, תוך השמטת פרטים חסויים, מצ"ב כנספח 17 לתצהירי זה.

-18- העתקי טופסי 101 של עובדי סורפרייז בקניון רמת אביב, תוך השמטת פרטים חסויים, מצ"ב כנספח 18 לתצהירי זה.

45. בהמשך לפגישה זו ובהתאם לדרישת ניו פארם, שלחה התובעת לכל עובדי סורפרייז ביום ה- 15.8.06 מכתבי פיטורים והודעה על מעבר לעבודה תחת ניו פארם. יצוין, כי שתיים מעובדות סורפרייז אף ניצלו את מכתב הפיטורין ודרשו לסיים את העבודה ולקבל את מלוא זכויותיהן.

-19- העתק מכתב פיטורים מיום 15.8.06 מצ"ב כנספח 19 לתצהירי זה.

46. אציין, כי בנוסף לכך, ניו פארם אף העבירה לידי נוסח של כתב ויתור אשר היה על התובעת להחתים עליו את כל עובדי סורפרייז.

כל אחד מן העובדים התבקש על-ידי "ניו-פארם" לחתום על "טופס פרטי בנק" שכותרתו "ניו-פארם" וחתומה עליו "מחלקת משאבי אנוש".

(נספח 17 לתצהיר אלקבס).

כל אחד מהעובדים התבקש לחתולם על טופס 101 אשר הופיע בו מס' חשבון הבנק כאשר פרטי המעביד המצויינים בו - הם פרטיה של "ניו-פארם".

(נספח 18 לתצהיר אלקבס).

כל אחד מהעובדים התבקש על-ידי "ניו-פארם" לחתום על "כתב סילוק וויתור" על פי הנוסח המופיע בטופס, אותו שלחה "ניו-פארם".

(נספח 20 לתצהיר אלקבס).

ג. ההודעה לעיתונות בדבר רכישת "סורפרייז" על-ידי "ניו-פארם":

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"50. בהודעה לעיתונות מטעם ניו פארם צוין כי: "מוטי כהן, מנכ"ל חברת ניו פארם הודיע היום על רכישת הפעילות של רשת המתנות סורפרייז SURPRISE מידי אלקבס תעשיות בע"מ שבשליטת בני הזוג אריה וגילה אלקבס. הרכישה נעשתה על-ידי רשת ניו-פארם דרגסטורס בע"מ וכוללת את הפעילות הקיימת של רשת "סורפרייז" וכן את זיכיון המותג. היקף העסקה עומד על כ- 3.5 מיליון ₪ (כולל המלאי). במסגרת העסקה ימשיכו בני הזוג אלקבס להוביל את ניהול הרשת ואת פעילות סורפרייז בניו-פארם".

-21- העתק ההודעה לעיתונות מטעם 'רן רהב, תקשורת ויחסי ציבור בע"מ' מנהל יחסי הציבור של ניו פארם מצ"ב כנספח 21 לתצהירי זה.

-22- העתקי קטעי העיתונות מיום 13.8.06 מצ"ב כנספח 22 לתצהירי זה.

-23- העתק רשימת ההודעות המיידיות של קמ"ן אחזקות בע"מ מיום 14.6.2006 ועד ליום 13.09.2006 מצ"ב כנספח 23 לתצהירי זה.

51. אציין כי לאחר פרסום הידיעה בעיתונות, פנו אלי מכרים וספקים ובירכו אותי על מכירת סורפרייז".

עיינתי בהודעה לעיתונות אותה הוציאה "ניו-פארם" באמצעות "רן רהב תקשורת ויחסי ציבור בע"מ" והציטוט המופיע בסעיף 50 דלעיל הוא ציטוט מדוייק מהודעה זו - "רכישת הפעילות של רשת המתנות סורפרייז".

בהודעה לעיתונות אין כלל אזכור של תנאים מתלים כלשהם, או שמדובר בעסקה על תנאי.

על כן, ולא בכדי, בכל פרסומי העיתונות, מופיעה העסקה כרכישה שהושלמה, עם מחיר הרכישה. בהודעה שהוציאה "ניו-פארם" לעיתונות, נאמר: "היקף העסקה עומד על כ- 3.5 מיליון ₪ (כולל מלאי)".

בתצהירו טוען מוטי כהן כי "ההודעה פורסמה לאחר בדיקה דקדקנית של גילה".

(סעיף 45 לתצהירו).

בעדותו בבית המשפט מגיב על כך אריה אלקבס:

"היוזמים למהלך היו ניו פארם כולל ההודעה לעיתונות. בפועל הם ניסחו את המודעה, העבירו למשרד יחסי הציבור שלהם ולאחר שהיה מוגמר פנו לאשתי ושאלו אם זה בסדר ואנו אישרנו זאת".

ומדוע שבני הזוג אלקבס לא יאשרו את תוכן ההודעה ?? הרי זו האמת.

הפרסום בעיתונות נעשה רק לאחר ההודעה המשותפת שניתנה לעובדים על-ידי אריה אלקבס ומוטי כהן, על פיה נרכשה "סורפרייז" על-ידי "ניו-פארם", על פיטורי העובדים מ"סורפרייז" והמעבר שלהם להיות עובדי "ניו-פארם", החל מיום 1/9/2006.

אמנם נותר עדיין לחתום על ההסכם המלא; ואולם, הפרטים המהותיים להסכם כבר סוכמו ונחתמו ב"הסכם העקרונות"; ו"אלקבס" כבר החלה לבצע את אשר היה מוטל עליה ב"הסכם העקרונות".

ד. הודעה לחברות האשראי:

"57. בד בבד ועל רקע ההיערכות להעברת סניפי סורפרייז לתפעול על ידי ניו פארם בפועל, אף הודיעה ניו פארם לחברת ישראכרט, כי במהלך חודש ספטמבר 2006 יפתחו סניפים חדשים ברשת ניו פארם אשר יקראו בשם "ניו פארם SURPRISE" בקניון רמת אביב, קניון ארנה, קניון עזריאלי, קניון ערים בכפר סבא, קניון גבעתיים וקניון אבנת בפתח תקווה, במקום סניפי סורפרייז הקיימים, וחברת ישראכרט התבקשה להקצות מספר ספק לניו פארם, עבור סניפים אלו.

-25- התק טפסי פתיחת סניפים חדשים מצ"ב כנספח 25 לתצהירי זה.

...

58. כמו כן, באותו יום התבקשתי להעביר לידי ניו פארם מסמכים רבים לצורך העברת הבעלות על סורפרייז ופעילותה, כגין רשימת כל הוראות הקבע הקיימות בסורפרייז, עדכון חברת יישומים בעניין מספרי ספק חדשים בחברות האשראי + ח.פ. חדש, שינוי מס' חשבון אצל חברת הליסינג (בתוקף מיום 1.9.06), טופס העברת בעלות אוריין + דיאייג'.אל, חשבוניות אחרונות של בזק, ארנונה, מים וכהנה וכהנה.

-27- העתק תכתובת הדואר האלקטרוני מיום 16.8.06 מצ"ב כנספח 27 לתצהירי זה.

-28- העתק טפסי עדכון חברת א.ח. יישומים בע"מ מצ"ב כנספח 28 לתצהירי זה".

ההודעות לחברות האשראי היו הודעות של "ניו-פארם", על נייר המכתבים של "ניו-פארם".

ה. הטמעת המחשוב:

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"58. במסגרת היערכות הצדדים להעברת פעילות סורפרייז, אף נערכה ביום 16.8.06 פגישה במשרדי ניו פארם, בה נכחו משה כהן, אודי שנינג, יניב כהן וכן מר רון שרון איש מחשוב חיצוני מטעם IBM. מטרת הפגישה הייתה בחינת הטמעת מערכות המחשוב של סורפרייז באלו של ניו פארם. במהלך הפגישה הוסכם, כי הקופות בסורפרייז יוחלפו בקופות חדשות אשר יאפשרו ממשק יעיל ונוח למערכות ניו פארם. כמו כן, הוחלט על הפעלה בתקופת ביניים בה ימשיכו לעבוד עם הקופות הקיימות בסניפי סורפרייז.

-26- סיכום הפגישה מיום 16.8.06 מצ"ב כנספח 26 לתצהירי זה.

ו. ספר המותג

ביום 21/8/2006 העבירה "אלקבס" ל"ניו-פארם" את ספר המותג של "סורפרייז" בעברית ובאנגלית.

ז. ההסכמים

בתצהירו כותב אריה אלקבס:

"ד.6. ניסוח הסכמי העסקה

64. במקביל לבדיקת הנאותות שביצעה ניו פארם והפעילות העניפה והרחבה שבוצעה בפועל על ידי נציגה השונים של ניו פארם, על כל מגוון התחומים בהם נפגשו הצדדים, נוסחו על ידי ניו פארם ההסכמים המפורטים בין הצדדים, שהעיקריים שבהם היו - הסכם הרכישה והסכמי הניהול שלי ושל גילה (להלן: "ההסכמים").

65. למיטב זכרוני, הטיוטה הראשונה הועברה לידי ביום 21.8.06, והיו לי מספר הערות אשר הועברו לידי ניו פארם.

66. אציין כי אנשי ניו פארם דחפו לסיים את הכנת ההסכמים ואף קבעו לוח זמנים לגיבוש טיוטה מוסכמת. ביום ה- 23.8.06 טרם יציאתי לחו"ל - בקשר לעסקה זו כפי שיפורט להלן - קיבלתי טיוטה מתוקנת של ההסכמים לאחר הערותיי. הטיוטה כללה מספר הערות, אולם אף לא אחת מהן הייתה מהותית.

-29- העתק טיוטות ההסכמים מיום 23.8.06 מצ"ב כנספח 29 לתצהירי זה.

אני דוחה את טענתם של מוטי כהן ויניב כהן כי מדובר בהסכמים שטרם הבשילו להסכמים סופיים.

לאחר שעיינתי בהערות המופיעות בטיוטה מיום 23/8/2006 מקבל אני את הנאמר על-ידי אריה אלקבס כי "אף לא אחת מהן הייתה מהותית", וכי ההסכם היה נחתם אלמלא החלטת הדירקטוריון מיום 28.8.2006, אשר לא אישרה את ביצוע העסקה.

ח. ספירת מלאי

על פי לוח הזמנים, ביום 31/8/2006 אמורה הייתה להתקיים ספירת מלאי. המחסן היה מוכן לכך.

מועד ספירת המלאי נקבע ליום 31.8.2006, היות וביום 1/9/206 אמור היה ההסכם להיחתם ו"סורפרייז" אמורה הייתה לעבור לבעלותה של "ניו-פארם".

על פי ההסכם, אמורה הייתה "ניו-פארם" לשלם ל"אלקבס" תמורה נוספת של כ- 1,350,000 ₪ עבור המלאי של "סורפרייז".

(ראה נספח 10 לתצהיר אריה אלקבס).

דא עקא, שביום 30/8/2006, ביקשה "ניו-פארם" מאריה אלקבס לדחות את ספירת המלאי המתוכננת.

בתצהירו מספר אריה אלקבס:

"ה. דחיית מועד חתימת ההסכמים

80. ביום 31.8.06, במועד שבו תוכננה ספירת המלאי להיערך, ויממה אחת בלבד לפני המועד המוסכם שנקבע לחתימת ההסכמים, ביקש ממני מר אודי שנינג, לדחות את החתימה על ההסכמים למשך שבוע ימים, זאת בנימוק של שיקולים לוגיסטיים של ניו פארם, ועקב כך ביטלנו אף את ספירת המלאי שתוכננה לאותו היום".

ביום 27/9/2006, שלחה "ניו-פארם" ל"אלקבס" הודעה קצרה, בה נאמר:

"... לא כל התנאים המתלים הקבועים בסעיף 7 להסכם העקרונות התקיימו, ובנסיבות אלו ההסכם מבוטל"

ההודעה אינה מפרטת אילו תנאים מתלים לא התמלאו.

לימים התברר, כי הודעה זו באה בעקבות החלטת דירקטוריון "ניו-פארם" מיום 28.8.2006, לא לאשר את העסקה על פי המתווה שב"הסכם העקרונות", אשר על פיו פעלו "אלקבס" ו"ניו-פארם".

7. ישיבת הדירקטוריון מיום 28/8/2006:

ביום 28/8/2006, שלושה ימים! לפני המועד המתוכנן לחתימה על ההסכמים, התקיימה ישיבת הדירקטוריון והוא התבקש לאשר את העסקה.

נוכח חשיבות הנאמר בישיבה זו, אצטט במלואו את פרוטוקול הישיבה:

גיורא ענבר: נושא 4: אישור התקשרות החברה בעיסקה לרכישת פעילותה העסקית של רשת Surprise, העוסקת במכירה קמעונאית של מתנות, כלי בית וציוד משרדי.

סקירה של עיקרי העסקה ע"פ מצגת מצ"ב.

גיורא ענבר: נתנו להנהלה הנחייה עקרונית לבחון אפשרויות להרחיב את הפעילות לקטגוריה רביעית שתיצור את הייחודיות.

מוטי כהן + מוטי + אודי: מציינים בפני הדירקטוריון את עיקרי הסכם העקרונות.

אודי שנינג + יניב כהן - מציין כי בבדיקת נאותות המשפטית נמצא כי חסרה

יניב כהן: תשתית משפטית בכל הקשור לקשרים של סורפרייז עם ספקים וכדומה.

ד"ר פרלוק: אם הכוונה לפתח את סופרייז גם כפעילות נפרדת ולא במסגרת ניו-פארם, אז אולי יש מקום ליצור מבנה אחר של עסקה - סורפרייז תחת החברה האם-אורין.

מורן צמחי: הזמן והמשאבים שצריך יהיה להקדיש לנושא הוא מדאיג אותי. אם זה היה נעשה בהדרגה, תוך בחינת ההטמעה, אז הסיכון היה קטן יותר. אני חושב שזה לא מהלך נכון לחברה, בשלב הזה.

ד"ר פרלוק: מסכים עם מורן. מדובר בכניסה לתחום חדש, שידרוש את המשאבים המיוחדים לו, והפעילות שלו לא סינרגטית לפעילות של ניו-פארם.

הוד גיבסו: מסכים לדברים של מורן ופרלוק ומוסיף שצריך גם לשים לב שאין מותג של סורפרייז ולממצאי בדיקת הנאותות.

הוחלט פה אחד: לא לאשר את התקשרות החברה בעיסקת סורפרייז, אלא אם תובא בפני הדירקטוריון תוכנית מפורטת להטמעת הרשת בתוך החברה, להנחת דעתו של הדירקטוריון".

אמנם אישור הדירקטוריון היה אחד התנאים המתלים ב"מסמך העקרונות", אולם נוכח כל התהליכים שנעשו, חלקם תהליכי אל חזור, לא רשאי היה הדירקטוריון שלא לאשר את ביצוע העסקה.

בסעיף 15 לתצהירו כותב מוטי כהן:

"15. ... לאורך כל הדרך דאגתי להעביר הן ליו"ר הדירקטוריון והן לבעלים דיווח ביחס להתקדמות העסקה. ככל שאני יודע מר אודי שניג אף הוא עידכן את מר ערן סער מקמ"ן אחזקות בדבר התקדמות העסקה".

בעדותו בבית המשפט אומר מוטי כהן:

"ת. הפרוצדורה בניו פארם בגלל המעורבות של הבעלים והיו"ר, כל צעד שעושים עד הדירקטוריון זהו צעד מבוקר ולא עושים כלום על דעת עצמך ולכל פעולה צריך לקבל אישור."

(עמ' 43 לפרוטוקול)

משנתן הדירקטוריון את אישורו לניהול המו"מ עם התובעת/"אלקבס", בין במפורש ובין במכללא על-ידי הסמכת ההנהלה לנהל את המו"מ בשמו; וכאשר היה מעודכן יו"ר הדירקטוריון בכל דבר שנעשה וליווה כל אחד מההליכים אשר התבצעו ונתן את אישורו לביצועם, לא יכול היה הדירקטוריון שלא לאשר את העסקה בנקודת זמן זו, לאחר כל מה שכבר התבצע.

בשלב הנוכחי, לא היה רשאי ד"ר פרלוק להציע מבנה אחר של העסקה - "סורפרייז" תחת חברת האם "אורין".

בשלב הנוכחי לא היה רשאי מורן צמחי לומר "אני חושב שזה לא מהלך נכון לחברה בשלב הזה".

בשלב הנוכחי לא היה רשאי ד"ר פרלוק לומר "מדובר בכניסה לתחום חדש, שידרוש את המשאבים המיוחדים לו והפעילות שלו לא סינרגטית לפעילות של "ניו-פארם".

הוא הדין באשר להצעת הדירקטוריון להביא בפניו "תכנית מפורטת להטמעת הרשת בתוך החברה, להנחת דעתו של הדירקטוריון".

את כל הסתייגויותיהם דלעיל, היו צריכים הדירקטורים לשקול ולומר בטרם החתימה על "מסמך העקרונות"; ובטרם בוצעו הליכים כה משמעותיים למימוש העסקה על-פי "הסכם/מסמך העקרונות", והיא הגיעה לשלב האל חזור של החתימה על ההסכם המלא. בוודאי עת הכול נעשה על-פי דרישת "ניו-פארם", בליווי ואישור יו"ר הדירקטוריון גיורא ענבר.

התוספת של הוד גבסו: "צריך גם לשים לב שאין מותג של סורפרייז ולממצאי בדיקת הנאותות", אמירה המתבססת על אמירתו של יניב כהן כי "חסרה תשתית משפטית בכל הקשור לקשרים של "סורפרייז" עם ספקים" - אין בה כל ממש.

"ספר המותג" של "סורפרייז" נמסר ל"ניו-פארם" ביום 21/8/2006.

התשתית לקשרים של "אלקבס" עם הספקים הייתה ידועה ל"ניו-פארם" עוד טרם החתימה על "הסכם העקרונות".

על כן, גם נמשכו כל התהליכים והגיעו לשלב של חתימה על ההסכם, כאשר "אלקבס" ממלאת אחר כל ההתחייבויות שנטלה על עצמה ב"הסכם העקרונות" וביצעה את כל שדרשה "ניו-פארם".

על כן גם ביקש יו"ר הדירקטוריון גיורא ענבר, מן הדירקטוריון לאפשר את חתימת ההסכם עם "אלקבס".

בסעיף 12 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, נאמר:

"במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".

התנאי המתלה "כפוף לאישור הדירקטוריון" אינו מקנה לדירקטוריון את הזכות לא לאשר את העסקה אם אין נימוקים כבדי משקל המצדיקים לעשות כן. בוודאי לא בשלב אליו הגיעה העסקה. אין הוא יכול לסגת מן העסקה ולדחותה, בהסתמך על נימוקים אשר היה מקום לשקול אותם בטרם החתימה על "הסכם העקרונות"; ועת כל אותן הפעולות שבוצעו על-ידי "אלקבס" - על-פי דרישת "ניו-פארם" - היו על דעתו, באישורו, ועל-פי הנחיותיו, של יו"ר הדירקטוריון גיורא ענבר, מבעלי השליטה ב"ניו-פארם" .

אני קובע, כי "ניו-פארם" לא הייתה רשאית לסגת מן העסקה.

בעדותו נשאל והשיב יניב כהן:

"ש. מה הייתה הבהילות שלכם לבצע זאת בטרם הבאתם זאת לדירקטוריון?

ת. התחושה שלנו הייתה, שאם לא נפעל מהר העסקה עלולה לא לצאת לפועל מאחר ולאריה היו הצעות נוספות כולל דמי פינוי שהציעו לו בסניפים. לא אומר שהיה לחץ אבל הרגשנו שאם לא נעשה זאת עכשיו, זה לא יקרה. אם היינו ניגשים לדירקטוריון מראש התחושה הייתה שנפספס את העסקה".

(עמ' 39 לפרוטוקול).

בעדותו אומר אריה אלקבס:

"ידעתי שהסכם העקרונות כפוף לאישור הדירקטוריון. מה שקרה שאמרו לנו שזה דבר טכני פורמאלי ואין צורך להתייחס לזה והתחלנו כבר לעבוד".

(עמ' 9 לפרוטוקול).

מאמין אני כי כך הם פני הדברים, וכי זהו המצג שהוצג בפני אריה אלקבס, וכי כך גם חשבה ההנהלה אשר עבדה מולו; שאחרת, לא ניתן להסביר, את כל אותם צעדים בהם היא נקטה.

לא בכדי הרגישו מנהלי המו"מ עם "אלקבס" אי נוחות מהחלטת הדירקטוריון והמשיכו בניסיונותיהם לקיים את העסקה.

בתצהירו מפרט אריה אלקבס את השתלשלות האירועים לאחר ישיבת הדירקטוריון ביום 28/8/206 ולאחר שחלף המועד המתוכנן לחתימה על ההסכמים - 1/9/2006:

"74. ביום 30.8.06, לאחר שובנו לארץ מהנסיעה לפרנקפורט, ויומיים בלבד לפני המועד המוסכם לחתימת ההסכמים, נערכה פגישה נוספת במשרדי ניו פארם, בה נכחו נציגי ניו פארם הבכירים ביותר וביניהם מוטי כהן, יניב כהן, ליאורה פרופר וכן בחלק מן הפגישה הגב' רבקה יעקובוב - מנהלת תחום מוצרי הנוחות בניו פארם.

75. גם פגישה זו נשאה אופי אופרטיבי לחלוטין. בחלקה הראשון דנו בדבר מיקום המוצרים החדשים של סורפרייז בתוך סניפי ניו פארם, וכן דנו בבחינת המיקומים המתאימים לפתיחת 'חנות בתוך חנות' בסניפי ניו פארם השונים. בפגישה זו העבירו לידינו רשימה של כתובות סניפי ניו פארם על מנת שנוכל לבקר בסניפים אלו.

-35- רשימת הסניפים והטלפונים מצ"ב כנספח 35 לתצהירי זה.

79. לאור כל האמור לעיל, הייתי משוכנע חד-משמעית, כי תנאי מזכר ההבנות התמלאו במלואם ולא עלה על דעתו של איש כי ההסכם הסופי - שכבר יושם הלכה למעשה בשטח, הן על ידי התובעת ועובדיה, הן על ידי נציגי ניו פארם שנפגשו עם התובעת, והן על ידי צדדי ג' שהיו שותפים לכל המהלכים להעברת פעילות סורפרייז לניו פארם - לא ייחתם בסופו של דבר, או שכל העסקה "תטורפד" על ידי ניו פארם בטענה בקשר לכך.

ה. דחיית מועד חתימת ההסכמים

80. ביום 31.8.06, במועד שבו תוכננה ספירת המלאי להיערך, ויממה אחת בלבד לפני המועד המוסכם שנקבע לחתימת ההסכמים, ביקש ממני מר אודי שנינג, לדחות את החתימה על ההסכמים למשך שבוע ימים, זאת בנימוק של שיקולים לוגיסטיים של ניו פארם, ועקב כך ביטלנו אף את ספירת המלאי שתוכננה לאותו היום.

...

84. בתאריך 11.9.06 נערכה פגישה בה נכחו מר גיורא ענבר ומוטי כהן,. במהלך הפגישה המשיכו השניים לשבח את פעילותה של סורפרייז והאווירה בפגישה הייתה חיובית. במהלך הפגישה נשאלנו כיצד אנחנו רואים את החיבור בין סורפרייז וניו פארם ואיזה מהלכים בכוונתנו לבצע. השבנו כי "אנו כבר מרגישים ניו פארם בעצמותינו" וכי ניתן את המקסימום כדי שסורפרייז תחת בעלות ניו פארם תשגשג ותצליח.

85. גם בפגישה זו התבקשה דחייה קצרה, משיקולים פנימיים של ניו פארם, אך בשום מקרה לא הודע או נמסר לנו כי יש חשש כלשהו לעסקה.

86. אף כי התובעת שאפה לסיים את ההליך ולחתום על ההסכם מוקדם ככל שיתאפשר, קיבלתי בהבנה את בקשותיה של ניו פארם לדחיית החתימה תוך המתנה לכך שניו פארם תשלים את העסקה - לא סברתי שיכול להיות אחרת. יודגש, כי ביום 23.9.06 חל חג ראש השנה, והנחתי כי מיד לאחר החג יבוא העניין לידי סיום מוצלח.

ז. ביטול מזכר ההבנות

87. ביום 26.9.06 בשעות הערב, כיומיים לאחר ראש השנה, נערכה פגישה בקפה נטו בקניון ארנה. בפגישה זו מוטי כהן, בנוכחותם של יניב כהן ואודי שנינג, הודיע לגילה ולי בעל פה, בהפתעה גמורה וללא כל הכנה מוקדמת כי דירקטוריון ניו פארם החליט שלא להתקשר עם התובעת היות והעיתוי איננו מתאים, ואף ציין כי בעתיד ייתכן כי המצב ישתנה. הודעה זו השאירה אותי ואת גילה המומים.

88. אדגיש, כי במשך כל התקופה שבין דחיית מועד חתימת ההסכמים (1.9.06) ועד למועד מתן הודעת הביטול ביום 26.9.06 (ואף בכל התקופה שקדמה לכך) ניו פארם ומוטי כהן לא הודיעו, לא ציינו ואף לא רמזו, ולו פעם אחת, כי קיים סיכון כל שהוא להתממשות העסקה, כי איזה מן התנאים המתלים הקבועים במזכר ההבנות לא התקיים או כי דירקטוריון ניו פארם החליט שלא לאשר את עסקת הרכישה.

89. יום לאחר מכן, בתאריך 27.9.06, קיבלה התובעת הודעה לקונית בכתב מטעם ניו פארם, לפיה לא כל התנאים המתלים הקבועים בסעיף 8 למזכר ההבנות מולאו, ובנסיבות אלו ההסכם בטל ומבוטל.

-36- העתק ההודעה מטעם ניו פארם מיום 27.9.06 מצ"ב כנספח 36 לתצהירי זה.

נשגב מבינתי, מדוע לא הודיעה "ניו-פארם" ל"אלקבס" על החלטת הדירקטוריון, מיום 28.8.2006. לא ברור לי, מדוע המתינה הנהלת "ניו-פארם" עד ליום 26.9.2006, במתן ההודעה על ביטול העסקה ו"הסכם העקרונות". ההסבר היחיד המתקבל על דעתי הוא: שגם דעתה של הנהלת "ניו-פארם" לא הייתה נוחה עם החלטת הדירקטוריון, והיא פעלה לשינוי החלטה זו.

בתצהירו מספר מוטי כהן:

"64. ביום 30.8.06 נערכה פגישה עם הזוג אלקבס בה ביקשו מבני הזוג אלקבס להסביר איך הם רואים את כנסת סורפרייז לניו פארם.

...

66. באותו יום, קיימנו אני ואודי שנינג סדרת פגישות עם הדירקטורים של ניו פארם במלון הילטון בתל אביב. מטרת הפגישות הייתה לנסות לשכנע את הדירקטורים לאפשר את ביצוע העסקה. הפגישות האלה לא צלחו. הדירקטורים היו בדעה כי אין צורך לקנות פעילות שלמה של רשת עובדת כדי להגדיל את קו המוצרים של ניו פארם וליצור קטגוריה רביעית. התנגדותם לעסקה הייתה עקרונית.

ראה גם סעיף 23 לתצהירו של אודי שנינג.

משלא עלה בידי מוטי כהן ואודי שנינג לשכנע את הדירקטורים, נשלח ביום 27/9/2006 על-ידי "ניו-פארם" מכתב ביטול "הסכם העקרונות".

(נספח 13 לתצהיר מוטי כהן).

בשלב מאוחר יותר, רכשה "ניו-פארם" את "נרות בשנקין" מתוך רצון להרחיב את המחלקה החדשה ב"ניו-פארם", היא המחלקה בה אמורים היו להימכר מוצרי "סורפרייז".

הסכום בו רכשה "ניו-פארם" את "נרות בשנקין", דומה לסכום בו אמורה הייתה "ניו-פארם" לרכוש את "סורפרייז".

ראה סעיפים 112 - 115 לתצהירו של אריה אלקבס; וכן סעיפים 76 - 79 לתצהירו של מוטי כהן.

כבר נאמר כי "ניו-פארם" לא הייתה רשאית לבטל את "הסכם העקרונות", ולסגת מן העסקה.

על "ניו-פארם" לפצות את "אלקבס" על אשר נגרם לה עקב התנהגות זו.

אני דוחה את ניסיון "ניו-פארם" לייחס משמעות כלשהי להיענותם לבקשתו של אריה אלקבס, לאפשר לו לנהל מו"מ עם אחרים. הדברים נאמרו ביום 30/8/2006 עת ביקשו אודי שנינג ויניב כהן לדחות את ספירת המלאי אשר הייתה מתוכננת ליום המחרת - 31/8/2006. בבקשתם/הודעתם זו לא נימקו השניים את סיבת הדחייה. ספירת המלאי אמורה הייתה להיות - על-פי "לוח הזמנים" - השלב האחרון לפני חתימת ההסכם. ההסכם אמור היה להיחתם ביום 1/9/2006, כאשר ביום זה נכנסו לתוקף מכתבי הפיטורים שניתנו לעובדי "סורפרייז" ובמועד זה הם אמורים היו להתחיל את עבודתם ב"ניו-פארם". ברי כי ההודעה על דחיית ספירת המלאי, הלחיצה מאוד את אריה אלקבס.

בתצהירו מסביר אריה אלקבס את פשר פנייתו:

"81. לא הבנתי את פשר הדחייה, אולם, הואיל וסברתי שמדובר בדחיות בירוקרטיות פנימיות של ניו פארם, כדי ליצור "זרז", ועל מנת לתמרץ את ניו פארם לא לעכב את החתימה הפורמאלית על ההסכמים, ביקשתי רשות לנהל משא ומתן עם גורמים אחרים. כאמור, עשיתי זאת כאקט מתמרץ בלבד, שכן בפועל, הצדדים היו כבר "עמוק" בתוך העסקה ולא סברתי שיכולה להיות חזרה מהעסקה באותה עת. בהתאם, בפועל, לא נוהל כל הליך ו/או ניסיון לפתיחתו של משא ומתן עם גורם אחר כלשהו, שכן כפי שהבהרתי, סברתי כי מדובר בדחייה הנובעת מבירוקרטיות פנימיות בלבד ולא העליתי בדעתי כי ניו פארם עשויה לשקול לבטל את העסקה".

בנסיבות האמורות, אין לייחס משמעות יתר לבקשתו של אריה אלקבס לאפשר לו לנהל מו"מ עם גורמים אחרים - דבר שלא נעשה בפועל - מה גם שאירוע זה התרחש לאחר החלטת הדירקטוריון שלא לאשר את "הסכם העקרונות" וביצוע העסקה במתכונת שהותוותה ב"הסכם העקרונות".

אני דוחה את ניסיונה של "ניו-פארם" לייחס משמעות כלשהי להסכמת "אלקבס" להחזרת הסך של 100,000 ₪ אותו הפקידה "ניו-פארם" כחלק מהתמורה/התשלום הראשון.

משלא נחתם ההסכם, לא יכולה הייתה "ניו-פארם" להתנגד להחזרת סכום זה, בוודאי עת לא הגישה תביעה לאכיפת ההסכם, אלא תביעה ל"פיצויי קיום" ו/או לחלופין "פיצויי הסתמכות".

הפקדת סכום זה בידי הנאמן הוא נדבך נוסף בדבר רצינותו של "הסכם העקרונות".

8. פיצויי קיום:

נושא זה נדון בהרחבה על-ידי כבוד הנשיא ברק בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה, פד"י נו (3) 289:

"חברה מזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז. היא מנהלת משא ומתן עם המציעים. היא מסכמת את כל התנאים עם אחד המציעים. כל שנותר הוא הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. מועצת המנהלים מחליטה שלא לאשר את העסקה.

...

גדר הספיקות הינו אם הוא זכאי לפיצויים בגין הרווח שנמנע מאי קיומו של החוזה עימו ("פיצויי קיום")?

...

9. הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו:

"תום לב במשא ומתן

12 (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך

מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו- 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

...

11. ומהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב?

אילו שתק החוק בעניין זה, היינו אומרים - כפי שאמרנו לעניין החובה לקיים חיוב הנובע מחוזה בתום לב - כי התרופה תקבע על פי מהותה של ההפרה. אך סעיף 12 לחוק אינו שותק בעניין זה. סעיף 12(ב) לחוק קובע, כי הצד המפר - הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום לב - "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה". מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך "פיצויים שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? ...

...

12. סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד השני (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצויי הסתמכות") בלבד..."

...

...והשאלה הינה אם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב. כפי שראינו, בדרך כלל התשובה היא בשלילה. אך השאלה הינה, האם כך הדין בכל המקרים? מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים, במצב בו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם? היש דבר בלשונו או בתכליתו של סעיף 12(ב) לחוק המונע פיצויים "חיוביים" ("פיצוי קיום") במקרה מיוחד זה? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

...

... מצויים מצבים, בהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם אותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו. עם זאת, אך בשל חוסר תום הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה, החזרת המצב לקדמותו - כלומר, העמדת הצדדים במצב בו ההתנהגות בחוסר תום לב לא התרחשה - תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה (ראו פלפל, "סעדים עקב העדר תום לב במשא ומתן" עיוני משפט יא 307, 315 1986)). חופש החוזים לא ייפגע - ועל כל פנים, לא ייפגע קשות - אם לתוכן ההסדר אותו עיצבו הצדדים בפועל ובתום לב יינתן תוקף. במצב דברים זה, אין בית המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית המשפט עושה, הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום לב על שכלול החוזה (ראו י' וינבוים, בדרך מקובלת ובתום לב 112 (2000)). האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון, את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום הלב בהתנהגות החוזה היה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב בו היו נתונים לולא חוסר תום הלב (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 6671 בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט (4) 749, 761).

...

במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו - לולא אותה התנהגות שלא בתום לב - לידי הסכם (ראו דירקטוריון פרידמן ונ' כהן, חוזים 640 (כרך א', 1991)). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")...

...

18. הנה כי כן, במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו..."

...

מן הכלל אל הפרט

19. במקרה שלפנינו עמדה המערערת בכל תנאי המכרז. על פי דיני המכרז (ועל פי המסמכים שהוגשו לבית המשפט) המשיבה התחייבה להתקשר עם הזוכה. המשא והמתן שנוהל כדין עם המערערת התמקד במחיר. שאר הפרטים לא היו שנויים במחלוקת. גם בעניין המחיר הגיעו הצדדים להסכמה. כל שנדרש הוא אישור מועצת המנהלים. אישור זה לא ניתן תוך הפרת החובה לנהל את המשא והמתן בתום לב. לולא נמנע האישור, היה נכרת חוזה עם המערערת. אכן, המערערת עמדה בכל התנאים הנדרשים, והמשיבה הגיעה עמה "לסיכומים סופיים" (ע"א 4850/96 הנ"ל, בעמ' 575). וכך תיאר זאת מר ליבר, שייצג את המערערת במשא ובמתן:

"לאור הסכמה זו, לחצנו - נציגי שני הצדדים ידיים, מר אפריאט (נציג המשיבה - א.ב.) אמר לי 'הפרוייקט שלך' ומסר כי יודיע למועצת המנהלים של הנתבעת 1 (המשיבה) על סיכומו המוצלח של המו"מ עם התובעת, וכי הניירת הדרושה לחתימת הסכם פורמאלי תוכן בהקדם. כמו כן נדונו בשלב זה פרטים ראשוניים לגבי תיאום תחילת ההכנות לביצוע העבודות בפועל על ידי התובעת (המערערת) כגון מיקומם באתר העבודה של משרדי התובעת ומחסניה".

בנסיבות אלה נחה דעתי כי התקיימו הנסיבות המיוחדות המזכות את המשיבה ל"פיצויי קיום".

הבאתי קטעים נרחבים מפסק הדין "קל בנין" משום שהוא מתאים לענייננו דמיון רב.

בענייננו, העובדות המזכות ב"פיצויי קיום" אף מובהקות יותר:

- המו"מ בין הצדדים הסתיים ב"הסכם עקרונות" המכיל את כל הפרטים המהותיים.

- בהתאם, ועל-פי "לוח הזמנים", נשלחה ל"אלקבס" טיוטת הסכם ביום 23/08/2006, אשר אמורה הייתה להיחתם ביום 1/9/2006.

- שני הצדדים, ובעיקר התובעת/"אלקבס" פעלו על-פי "הסכם העקרונות", על פי "לוח זמנים" אותו הכתיבה "ניו-פארם", הכל כמפורט לעיל.

- התובעת/"אלקבס" מילאה את כל שנדרש ממנה, והכל היה מוכן לחתימה על ההסכם הסופי.

- ההסכם לא נחתם וכל שנעשה ירד לטמיון, משום ש"ניו-פארם" החליטה שלא כדין לסגת מן העסקה מאחר והדירקטוריון החליט שלא כדין, לא לאפשר את חתימת ההסכם.

נסיגת "ניו-פארם" מן העסקה נעשתה בשלב בו היא לא הייתה רשאית עוד לסגת ממנה; ועליה לשאת בתוצאות.

בסעיפים 111 - 94 לתצהירו, מפרט אריה אלקבס את השלכות ביטול "הסכם העקרונות" על "סורפרייז" ואת הנזק הכבד שנגרם לתובעת;

- ספקים, מפיצים ולקוחות חששו להתקשר עם התובעת, היות וסברו שהעסקה לא יצאה לפועל עקב מצב כלכלי של התובעת (סעיפים 95, 96, 97, 101 לתצהיר).

- נוצר קושי למצוא רוכש אחר ל"סורפרייז" במחיר ריאלי (סעיפים 103, 105 לתצהיר).

- נוצר בלבול, התמרמרות וחוסר וודאות אצל עובדי "סורפרייז" אשר פוטרו ביום 15/8/2006 ואמורים היו להיקלט ב"ניו-פארם" ביום 1/9/2006. עתה, היה צורך לבטל את הודעות הפיטורים (סעיף 98 לתצהיר).

- "כדור השלג" התגלגל כך, שתוך זמן קצר חלה התדרדרות מהירה בעסקי "סורפרייז", אשר נאלצה לסגור סניפים ולמכור את המלאי במכירות חיסול, בהנחות יוצאות דופן - עד 70% - שהסבו לה נזקים כבדים.

ביום 15/2/2008 נסגר הסניף האחרון של "סורפרייז" בקניון רמת אביב.

(סעיפים 106, 110, 111 לתצהיר).

במערכת העובדות והנסיבות המתוארות לעיל, "פיצויי קיום" הם הפיצויים הראויים והמתאימים ביותר, להם זכאית התובעת/"אלקבס".

משהגעתי למסקנה זו, מצאתי עצמי פטור מלדון בתביעה החילופית ל"פיצויי הסתמכות".

9. הפיצוי הכספי - "פיצויי קיום"

התמורה עבור רכישת "סורפרייז" הייתה מוסכמת על הצדדים ומצאה את ביטויה ב"הסכם העקרונות" מיום 8/8/2006 ובטיוטת ההסכם מיום 23/8/2006.

התמורה התייחסה למספר רכיבים:

- רכישת זכויות פעילות "סורפרייז" בסכום של 1,350,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק (סעיף 5.1).

- תשלום עבור המלאי (סעיף 5.2).

- תשלום אחת לשנה עבור עמידה ביעדים (סעיף 5.4.3).

- תשלום מקדמה ע"ס 750,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, על חשבון עמידה ביעדי מכירה, כמפורט בנספח "א" (סעיף 5.4.1).

כאמור, "הסכם העקרונות" עוסק גם בתשלום שכר לאריה וגילה אלקבס עבור שירותי הניהול אותם הם היו צריכים לספק ל"ניו-פארם", אולם, כפי שנאמר, הם אינם מענייני בתביעה זו, שכן התביעה המונחת בפני הינה תביעתה של אלקבס תעשיות בע"מ ולא תביעתם האישית של אריה וגילה אלקבס, מה גם שעקב ביטול העסקה על-ידי "ניו-פארם", שירותים אלה לא ניתנו.

בסעיף 5.4.1 ל"הסכם העקרונות" נאמר:

"5.4.1 במועד חתימת ההסכם הסופי בין הצדדים (ובכפוף לקיום התנאים המתלים עד אז) ישולם לחברה סך 2,025,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בסכום זה, נכלל התשלום הקבוע בסעיף 5.1 לעיל (1,350,000 ₪ - י.פ.) וכן כלולה מקדמה המשקפת של 750,00 ₪ בתוספת מע"מ כחוק (מהוון) על חשבון עמידה ביעדים, כמפורט בנספח א'. מובהר כי סכום זה לא יוחזר לרוכשת אף אם החברה לא תהיה זכאית בעתיד לתמורה בגין עמידה ביעדים בסכום של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק או כל חלק ממנו".

סעיף 5 ל"טיוטת ההסכם", מבטא את האמור, אם כי בנוסח מעט שונה:

"5. התחייבות ניו פארם

בתמורה לקיום מלוא התחייבויות חברת אלקבס ובעלי מניותיה, ובתמורה למכירת מלוא פעילות חברת אלקבס בתחום לניו פארם, ניו פארם תשלם לחברת אלקבס את הסכומים הבאים:

5.1 בגין רכישת מלוא הפעילות והזכויות בתחום (כהגדרתו בהסכם, ובכלל זה המוניטין והרכוש הקובע) תהיה חברת אלקבס זכאית לקבל מניו פארם תשלום בסך כולל של 2,025,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

...

5.3 בגין עמידה ביעדי מכירה המפורטים בנספח 5.3 להסכם זה, תהיה חברת אלקבס זכאית לקבל את שיעורי הזכאות המפורטים בנספח 5.3. מוסכם מפורשות בין הצדדים, כי זכאות חברת אלקבס לקבלת תשלום בגין עמידה ביעדי מכירה, תחל רק לאחר שסך הזכאות הצבורה של חברת אלקבס בהתאם למפורט בנספח 5.3 הגיעה לסכום כולל של 675,000 ₪ (כערכם במועד חתימת הסכם זה, כאשר שיעור הריבית להיוון הינו 5%) (להלן - "תנאי הסף"). רק לאחר שחברת אלקבס עמדה בתנאי הסף, תתאפס זכאותה לקבלת תשלום בגין עמידה ביעדי מכירה עד לאותו מועד, ומאותו מועד ואילך תהיה זכאית היא לתשלום בגין עמידה ביעדי מכירה כאמור בסעיף 5.3 זה".

הוצג בפני מסמך "תמצית נתונים", אותו ערכה "ניו-פארם". ממסך זה עולה, כי במועד ביצוע העסקה, אמורה הייתה "ניו-פארם" לשלם ל"אלקבס" סך של 2,025,000 ₪ (כולל המקדמה בסך 750,000 ₪), וסכום נוסף של 1,350,000 ₪ בגין מלאי קיים (בכפוף לבדיקת המלאי).

הערכת "ניו-פארם" הייתה, כי עסקת רכישת "סורפרייז" תניב, לאחר 39 חודשים את הפירות הבאים:

פאסימי ריאלי אופטימי

3,415,000 5,260,000 6,350,000

(נספח 10 לתצהירו של אריה אלקבס).

בעדותו אישור אודי שנינג (סמנכ"ל הכספים ב"ניו-פארם" והמשנה למנכ"ל) - את הנתונים.

סבור אני, כי במערכת העובדות, הנסיבות והשתלשלות האירועים המתוארים בפסק הדין, זכאית התובעת/"אלקבס" למלוא הסכום הקבוע בסעיף 5.4.1 ל"הסכם העקרונות" וסעיף 5.1 ל"טיוטת ההסכם", קרי לסך של 2,025,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

סכום זה מורכב משני סכומים - 1,350,000 ₪ בגין רכישת זכויות פעילות "סורפרייז" בתוספת 750,000 ₪, עבור עמידה ביעד מכירת מוצרי "סורפרייז", בחנויות "ניו-פארם".

אמנם עם ביטול העסקה על-ידי "ניו-פארם" לא נמכרו מוצרי "סורפרייז" בחנויות השייכות לה, ואולם את הסכום של 750,000 ₪, אמורה הייתה התובעת לקבל כבר במועד חתימת ההסכם, והוא לא אמור היה להיות מוחזר ל"ניו-פארם", גם אם לא היו מתבצעות מכירות המזכות בסכום זה.

"ניו-פארם" היא זו שנסוגה - שלא כדין - מן העסקה ובכך מנעה מעצמה את הרווח אותו היא תכננה להפיק מן העסקה. אין לה אלא להלין על עצמה. אין היא יכולה למנוע מן התובעת/"אלקבס" את קבלת הסכום של 750,000 ₪ אותו אמורה הייתה התובעת לקבל בכל מקרה, בין אם הושגו יעדי המכירה, בין אם לאו. ("מובהר כי סכום זה לא יוחזר לרוכשת אף אם החברה לא תהיה זכאית בעתיד לתמורה בגין עמידה ביעדים בסכום של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק או כל חלק ממנו" סעיף 5.4.1 ל"הסכם העקרונות").

אמנם מ"הסכם העקרונות" ו"טיוטת ההסכם" עולה, כי הסכום של 2,025,000 ₪ אינו מבטא את מלוא התמורה לו הייתה זכאית התובעת/"אלקבס" לקבל אם העסקה הייתה מתממשת; אך החלטתי, בנסיבות המתוארות, להסתפק בפיצוי המבטא את הסכום הוודאי אותו אמורה הייתה התובעת/"אלקבס" לקבל עם חתימת ההסכם, בעוד שאר התמורה הייתה כבר תלויה בהיקף המכירות של מוצרי "סורפרייז" בחנויות "ניו-פארם".

ער אני לכך כי "ניו-פארם" הייתה אמורה גם לרכוש את המלאי של "סורפרייז" בסכום נוסף של כ- 1,350,000 ₪ וכי רכישה זו לא התבצעה, עקב החלטתה של "ניו-פארם" לסגת מן העסקה, ואולם היות ומלאי זה בסופו של יום נשאר בידי התובעת, אין מקום לפיצוי כלשהו בגין אי רכישת מלאי זה. אמנם בתצהירו מספר אריה אלקבס כי עקב השתלשלות האירועים הוא נאלץ למכור את המלאי בהנחות גדולות עד כדי 70%, ואולם לא הוצגו לי נתונים מדוייקים על כך, כדי שניתן יהא לאמוד את הסכום שנגרע מן התובעת עקב מכירות מוזלות אלה.

10. התביעה הנגדית

התביעה הנגדית, כנטען ע"י "ניו-פארם" עניינה בנזקים וההוצאות שנגרמו ל"ניו-פארם" בגין ניהול המשא ומתן, בדיקת הנאותות, הוצאות משפטיות וביטול זמן של מנהלי הנתבעת, עקב ניהול בחוסר תום לב ושלא בדרך המקובלת על-ידי התובעת - "אלקבס".

נוכח כל הנאמר לעיל, אני דוחה את התביעה הנגדית.

לא "אלקבס" היא זו אשר ניהלה את המשא ומתן בחוסר תום לב ושלא כמקובל. "ניו-פארם" היא זו שנהגה כך.

לא "אלקבס" היא זו אשר גרמה נזקים ל"ניו-פארם". "ניו-פארם" היא זו שגרמה נזקים ל"אלקבס"

"ניו-פארם" היא זו אשר חוייבה לשלם ל"אלקבס" "פיצויי קיום".

11. התביעה האישית כנגד מרדכי (מוטי) כהן

לא מצאתי כל עילת תביעה אישית כנגד מרדכי (מוטי) כהן.

ניהול המשא ומתן היה עם חברת "ניו-פארם" באמצעות מנהלה מוטי כהן.

אריה אלקבס היה מודע לכך כי מוטי כהן מנהל את המשא ומתן בשם "ניו-פארם".

השתכנעתי כי ניהול המשא ומתן על-ידי מוטי כהן - באופן אישי - התנהל בתום לב ומתוך כוונה אמיתית וכנה להביא להשתכללות העסקה.

בעדותו אומר מוטי כהן

"...הנהלת החברה והבעלים האמנו בפרויקט באלקבס ובאשתו שהיתה ליבת העסק. חשבנו שהעסק מתאים לנו למחלקה הניהולית. האמנו בכך לכל אורך הדרך. התקדמנו מתוך כוונה נקייה לבצע את העסקה..."

שוכנעתי כי כל מהלך שנעשה על-ידי מוטי כהן, התבצע בליווי יו"ר הדירקטוריון גיורא ענבר ובעלת השליטה ב"ניו-פארם" -"קמ"ן אחזקות", באמצעות גיורא ענבר וערן סער, שאף חתמו על "הסכם העקרונות".

היה זה דירקטוריון החברה אשר החליט לא לאשר את העסקה.

אמנם לאחר שהעסקה לא אושרה על-ידי הדירקטוריון, "התיישר" מוטי כהן עם החלטת הדירקטוריון, אך אין בכך כדי להטיל עליו אחריות אישית לאי השתכללותה של העסקה; ואין בכך כדי ללמד על התנהגות שלא בתום לב בעת ניהול המשא ומתן.

כפועל יוצא, אני דוחה את התביעה האישית כנגד מוטי כהן.

12. סוף דבר

א) אני מחייב את הנתבעת "ניו-פארם דראגסטור בע"מ" לשלם לתובעת - "אלקבס תעשיות בע"מ" את הסך של 2,025,000 ₪ בתוספת הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית, על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א -1961. מיום הגשת התביעה - 16/5/2007 ועד התשלום בפועל, בתוספת מע"מ כחוק.

ב) אני דוחה את התביעה הנגדית.

ג) אני דוחה את התביעה האישית כנגד מרדכי (מוטי) כהן.

ד) אני מחייב את הנתבעת "ניו-פארם דראגסטור בע"מ" לשלם לתובעת - "אלקבס תעשיות בע"מ" את הוצאות המשפט, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 150,000 ₪.

כמו כן, ובנוסף, תישא הנתבעת - "ניו-פארם" - בתשלום אגרת בית המשפט.

ניתן היום, כא' אלול תשע"א, 20/09/2011, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

הדפסשלח לחבר
בניית אתרים