נזיקין - אחריות – אחריות המדינה - ביהמ"ש דחה תביעה נזיקית, אותה הגיש תושב הכפר ערב אל עראמשה, שנורה מנשקו של חייל צה"ל לאחר יציאת צה"ל מלבנון, משלא הוכיח התובע את גרסתו בנוגע לנסיבות פציעתו, ומשלמדינה ולחייליה פטור מאחריות בנזיקין לאור ביצוע הירי במהלך פעולה מלחמתית.
בית המשפט קבע:
(1) התובע לא הוכיח את גרסתו באשר לנסיבות פציעתו, לפיה נורה כשהנתבע רדף וכיוון נשקו לעבר בן דודו של התובע, שנתקבל במקרה בתובע ונפל לזרועותיו; גרסה זו אינה מתיישבת עם יתר העדויות, ואף לא עם גרסאות אחרות שסיפק התובע עצמו בהזדמנויות שונות. מנגד, הנתבעים הוכיחו פוזיטיבית את גרסתם, לפיה התובע נורה בעת שנטל חלק בהתקהלות ובהתפרעות במחסום שהוצב, אגב יידוי אבנים, תוך שביצע ניסיון לחטוף נשק ולפגוע בחיילים. לירייה הבודדת שנורתה ע"י נתבע 2, קדמו מספר יריות אזהרה באוויר, שנורו ע"י חייל אחר. הירייה שפגעה בתובע הייתה תוצאה ישירה של ההתפרעות וההתקהלות האלימה של התובע והאחרים. במצב שנוצר במהלך האירוע, , נשקפה לאיגור ולחייל האחר סכנת חיים של ממש. אמנם ישנן סתירות מה בין עדויות נתבע 2 והחייל האחר, אך מדובר בסתירות שוליות ולא מהותיות. (2) עיון בדיווחים המתועדים ביומן המבצעים בזמן אמת מעיד כי גרסת הנתבעים משקפת את השתלשלות הדברים כפי שהייתה בפועל. סמוך לאירוע מתואר ביומן המבצעים כי נעשה ניסיון לחטיפת נשק מחייל, ולאחר מכן דווח על פגיעה באזרח שנפגע באזור החזה. בהודעה השנייה הדברים התבהרו, ודווח כי האירוע היה ירי של לוחם צה"ל שירה מתוך הגנה עצמית לעבר אזרח מערב אל עראמשה, שתקף אותו וניסה לחטוף נשק, תוך התפרעויות שהיו במקום. סע' 483 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו 1955 מאפשר לבית הדין לקבל כל רישום המתנהל בצבא כראייה לכאורה על תוכנו. סע' 488 לחוק הוראות אלה יחולו גם על דיון לפני כל בימ"ש אחר במדינה. על כן, קיבל ביהמ"ש את יומני המבצעים כראייה לכאורה לאמיתות תוכנם.
(3) הנתבעים הרימו את הנטל להראות, כי הירי בוצע בנסיבות המעניקות פטור למדינה בשל "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בפסיקה לפי סע' 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב 1952: המשימה שהוטלה על החיילים שהוצבו במחסום, ביניהם נתבע 2, לא נועדה להשלטת חוק וסדר, אלא למניעת מגע עם גורמי טרור מארגון החיזבאללה, תוך ניצול המצב שנוצר עם הנסיגה מלבנון. פעילות זו מהווה פעולה מלחמתית.
בשם הצדדים: לא צויין.
בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 06-585
בפני: כב' השופט עודד גרשון
התובע: סוידאן תייסיר
נגד
הנתבעים: 1.מדינת ישראל - משרד הבטחון
2.קיפר איגור בן יורי
פסק דין
1.פתח דבר
התובע הוא יליד שנת 1975 ותושב הכפר ערב אל עראמשה. הוא נפגע ביום 3.6.00, סמוך לאחר נסיגת צה"ל מלבנון, מכדור שנורה מנשקו של חייל צה"ל.
בתביעה שלפני עותר התובע לחייב את הנתבעים, מדינת ישראל - משרד הבטחון, ואיגור קיפר (להלן - "איגור" או "הנתבע מס' 2"), מי שהיה חייל בשירות סדיר במועד הרלוונטי, לשלם לו פיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לו כתוצאה מאותה פגיעה.
הנתבעים כפרו בעובדות שנטענו בכתב התביעה ובאחריות לנזקי התובע ובקשו לדחות את התביעה.
הוחלט על פיצול הדיון כך שקודם תידון שאלת האחריות. בכך עוסק פסק דין זה.
2.התביעה
א.בכתב התביעה המתוקן טען התובע כי ביום האירוע, לאחר נסיגת כוחות צה"ל מלבנון, הגיעו אזרחים ישראליים להתראות עם קרוביהם מעברו השני של הגבול. מקום המפגש היה סמוך לכפרו של התובע אשר "מתוך סקרנות" הלך רגלית מביתו אל מקום המפגש כדי לצפות באנשים שבמפגש.
התובע טען כי במקום הוצב כח צה"לי שתפקידו היה למנוע כניסת רכבים לאזור גדר המערכת (להלן - "המחסום"). יחד עם זאת, כוח זה איפשר מעבר רגלי של אנשים אל מקום המפגש וממנו.
בכתב התביעה המתוקן נטען כי ביום הארוע -
"בסביבות השעה 13:00 של אותו יום נפגש התובע בדרכו חזרה לביתו מאיזור המפגש עם בן דודו, מר שאוקת סוידאן ואחיו הקטין בשם דאושת סוידאן. לאחר הליכה קצרה בדרכם חזרה לביתם בכפר הסמוך למקום המפגש, נפרד התובע מבני דודו והלך בדרך עפר שהובילה לביתו ומבלי שיעבור דרך המחסום הצה"לי. שאוקת ואחיו הקטין המשיכו הליכתם לעבר המחסום הצה"לי ובדרכם הביתה. בעוד התובע ממשיך הליכתו לביתו באותה דרך עפר הוא שמע לפתע צעקות באזור המחסום הצה"לי. התובע הציץ כדי לראות מהמקום בו הוא נמצא את המתרחש במחסום וממרחק של כ- 30 מטר. אז ראה התובע את בן דודו שאוקת רץ בבריחה לעברו כאשר מאחוריו דהר הנתבע 2, שהיה במחסום, עם נשק שלוף לעברו של שאוקת. כששאוקת הגיע לתובע, לקחו התובע בין זרועותיו ואז וממרחק של כ - 10 מטר ראה התובע את הנתבע 2 מכוון ויורה כדור מנשקו. עובר לירי בפועל וכמעט בשבריר השניה ניסה התובע לסובב את גופו מפני הירי ואולם הוא לא הספיק והכדור שירה הנתבע 2 פגע בו".
ב.התובע טען כי האירוע האמור מהווה "תקיפה" כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ט- 1969 (להלן - "הפקודה") וכי על הנתבעים לפצותו בגין מלוא הנזקים שנגרמו לו בגין התקיפה וכתוצאה ממנה.
התובע טען כי הנתבע 2 ירה לעברו ולעבר בן דודו ללא כל הצדק סביר ו/או סיבה מוצדקת ולכן על הנתבע 2 ועל שולחתו, המדינה, לפצותו בגין כל הנזקים שנגרמו לו.
התובע הוסיף וטען כי הנתבע 2 ירה בניגוד להוראות "נוהל פתיחה באש" של המטה הכללי של צה"ל ובניגוד לסעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955, בשל "שימוש בלתי חוקי בנשק".
= 2 =
עוד טען התובע כי בנסיבות המקרה יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ולהעביר את נטל הראייה לכתפי הנתבעים שכן "אירוע הפגיעה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהתובע לא נקט זהירות סבירה, על הנתבעים הראייה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לנזק, רשלנות שיחובו כלפיו". ואולם, התובע זנח טענה זו בסיכומיו. אעיר על כך בקצרה בהמשך.
לחילופין, טען התובע כי האירוע נגרם כתוצאה מרשלנותם הבלעדית של הנתבעים.
ג.התובע טען כי רשלנות המדינה באה לידי ביטוי בכך שגייסה חיילים בלתי מיומנים ובלתי מקצועיים. כן נטען, שהמדינה התרשלה בפיקוח על החיילים, באימונם ובהדרכתם. המדינה לא פעלה כפי שרשות האחראית על ציבור רחב היתה צריכה לפעול. המדינה הפרה הוראות חקוקות ולא הציבה שלטים ברורים ובשפה הערבית בכדי להזהיר את העוברים והשבים מהסכנות הצפויות להם בעת מעבר במקום.
ד. באשר לנתבע 2 (איגור) טען התובע כי זה פעל ברשלנות, בחוסר מיומנות, בחוסר מקצועיות ובפזיזות. כן נטען כי איגור חרג מהנהלים הקבועים בחוק ומנוהלי הפתיחה באש תוך סיכון חיי התובע "במתכוון ו/או ברשלנות ו/או תקף התובע במתכוון (...)".
3.טענות הנתבעים
א.הנתבעים טענו כי התובע נפגע בנסיבות אחרות מאלו המתוארות על ידו. ככל הנראה, בעת שהשתתף בהתפרעות המונים ובהתנפלות על חיילי צה"ל. לחילופין, נטען, הירי בוצע בנסיבות המעניקות פטור למדינה, בשל מעשה שנעשה תוך כדי "פעולה מלחמתית".
ב. הנתבעים הכחישו את תיאור התובע בדבר הנסיבות שהובילו להתרחשות הירי וכפרו באחריות המיוחסת להם. הנתבעים טענו כי -
"א.התובע נפגע כאשר השתתף בהתפרעות המונים ובהתנפלות על חיילי צה"ל בשטח צבאי סגור ע"פ תקנות 4(6), 6(5) ו-125 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, באזור גדר הגבול, תוך סיכון ממשי לחייהם של החיילים.
ב.התובע נפגע כאשר נטל חלק פעיל בהתפרעות כאמור, בה נפגעו חיילי צה"ל ובה הנתבע נפצע, כאשר התנגדו לניסיון לחטוף את נשקם וציוד אחר מרכבם.
ג.החיילים בכלל, ונתבע מס' 2 בפרט, נהגו מתוך הגנה עצמית (ואף נפצעו), ולכן החיילים והמדינה פטורים מאחריות בנזיקין.
ד.לחילופין יטענו הנתבעים כי פעולותיהם ופעולות מי מטעמם נעשו בהתאם לצו ו/או פקודה שהוצאה בתחום הסמכות וההרשאה כדין, ו/או מכוח סמכות שבשיקול הדעת שהוקנתה להם בדין - ובהתאם לחובתם לקיים, ככל האפשר, סדר וביטחון.
ה.חזקה על הרשות בכלל ועל רשויות הביטחון בפרט, שפעלו כדין, ומכיוון שרשויות אלה פעלו בהתאם לצו שהומצא כדין, הרי שנטל ההוכחה מוטל על התובע.
ו.הנתבעים יטענו כי על התובע הנטל להוכיח את תביעתו עד תום" (ההדגשות במקור. ע.ג.).
ג.הנתבעים טענו כי בנסיבות המקרה אין להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" שכן לא מתקיימים התנאים להחלתו ו/או להחלת כל כלל אחר המעביר את נטל הראייה וכי על התובע להוכיח את תביעתו עד תום.
4.נטל ההוכחה ומידת ההוכחה
א. כידוע, הכלל הוא כי נטל ההוכחה על שני פניו, היינו, נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות, מונח על כתפי התובע מכח הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה".
בענייננו, על התובע להוכיח את תביעתו ולהציג גרסה פוזיטיבית ומהימנה להוכחת דבריו. זאת, כל עוד לא עלה בידו להעביר את נטל הראיה אל שכמם של הנתבעים.
כאמור לעיל, בכתב התביעה המתוקן טען התובע כי עצם הפגיעה בו והכלל "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מעבירים את נטל השכנוע אל הנתבעים. התובע זנח טענה זו בסיכומיו. על כן גם לא היתה התייחסות של הנתבעים לנקודה זו בסיכומיהם.
= 3 =
למעלה מן הצורך אעיר כי ממילא אין להחיל בענייננו את הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין ואין להעביר את נטל הראיה אל הנתבעים, כך שנטל ההוכחה נותר על שכמו של התובע: השוו: ע"א 8599/02 עבד אל קאדר מוחמד חזימה נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (פורסם בנבו, 2006), בסעיף 9 לפסק הדין.
ב. להלן אבחן אם התובע הוכיח את גרסתו באשר לנסיבות הפציעה, תוך בחינת דברי התובע בכתב תביעתו, בתצהירו, בהודעותיו במשטרה, בעדותו בבית המשפט וביתר העדויות והראיות מטעמו.
5.גרסת התביעה כפי שהיא באה לידי ביטוי בראיות מטעמה
א.הודעות התובע במשטרה, תצהיר עדותו הראשית ועדותו בבית המשפט
בסעיף 5 לתצהיר עדותו הראשית תאר התובע את נסיבות האירוע כדלקמן -
"א. בסביבות השעה 13:00 או בסמוך לכך של אותו יום, נפגשתי בדרכי חזרה לביתי מאיזור המפגש עם בני דודי הקטנים ממני, מר שאוקת סוידאן ואחיו בשם דאושת סוידאן.
ב. לאחר הליכה קצרה בדרכי חזרה לביתי בכפר הסמוך למקום המפגש, נפרדתי מבני דודי והלכתי בדרך עפר מסביב למחסום הצה"לי כדי להגיע לרכבי שהחניתי בחניה במטרה לחזור לביתי ומבלי שאעבור דרך המחסום הצה"לי. שאוקת ואחיו המשיכו הליכתם לעבר המחסום הצה"לי ובדרכם הביתה.
ג. בעוד אני ממשיך הליכתי בין הרכבים בחניה לכיוון הרכב במטרה לחזור לביתי שמעתי לפתע צעקות באזור המחסום הצה"לי. אז רציתי לראות מהמקום בו הייתי את המתרחש במחסום וממרחק של כ- 30 מטר. כשהסתכלתי ראיתי את בן דודי בורח מהנתבע 2, שואקת היה מבוהל וצועק כאשר מאחוריו דהר הנתבע 2 עם נשק שלוף לעברו של שאוקת. יצוין כי באותם רגעים שאוקת היה בהלם מוחלט וניכר היה על פניו כי הוא היה מבוהל ומפוחד עד מוות עקב וכתוצאה מהתנהגות הנתבע 2 כלפיו.
ד. כששאוקת הגיע לידי ונתקל בי, לקחתי אותו בין זרועותיי ואז ממרחק של כ-10 מטר ראיתי את הנתבע 2 יורה כדור מנשקו. ברגע זה ניסיתי לסובב את גופי מפני הירי ואולם לא הספקתי והכדור שירה הנתבע 2 פגע בי". (ההדגשה שלי. ע.ג.).
ובהמשך כתב התובע בתצהירו לאמור:
"9. הריני להצהיר כי, ביום האירוע אני לא התקוטטתי עם החיילים שהיו במקום, לא התקרבתי למחסום שהיה במקום, לא ניסיתי, חלילה, לחטוף נשק של איזשהו חיל שהיה במקום, ולא ידיתי כל אבנים לעבר מי מהחיילים לרבות הנתבע 2, וכן לא התנהגתי באופן שיש בו כדי להוות סכנה כנגד מי מהחיילים וכל החשדות שייחסו אלי בחקירתי במשטרת ישראל בעת מסירת הודעותיי, אין להם כל אחיזה במציאות והינם סיפור המצוץ מן האצבע".
התובע העיד כי מקום אירוע הירי היה מרוחק כ- 150 מטרים מגדר ההפרדה (עמ' 8 ש' 18 לפרוטוקול מיום 14.3.07). לדבריו, ביום האירוע הוא הלך מתוך סקרנות למקום המפגש לצפות במאות האנשים שהגיעו להיפגש עם קרוביהם (עמ' 9 לפרוטוקול).
בניגוד לנטען בכתב התביעה, העיד התובע כי לא הגיע למקום האירוע בהליכה אלא "באוטו" (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 13 - 15).
לדברי התובע הוא פגש במקום את בני דודו שאוקת ודאושת (שהיה קטין כבן 15 ביום האירוע), ולאחר מכן הם התפצלו ועזבו את המקום בנפרד.
התובע העיד כי הלך בחזרה לרכבו על דרך העפר כאשר המרחק בין דרך זו לבין דרך העפר שעליה חזרו שאוקת ודאושת היה כ- 30 מטרים (עמ' 18 לפרוטוקול).
בהמשך עדותו תאר התובע כיצד החל ללכת לכיוון רכבו, כשלפתע שמע צעקות המגיעות מכיוון המחסום וכשהסתובב לראות מה פשר הצעקות ראה את בן דודו שאוקת רץ לעברו מפוחד וחייל רודף אחריו עם נשק שלוף. שאוקת עבר לידו ונתקל בו והתובע לקח אותו בזרועותיו. "החייל כבר עמד מעשר מטר בערך, עמד עם נשק שלוף ומכוון לעברנו, לעבר שאוקת, ואז פתאום ישר ירייה אחת, ניסיתי לסובב את גופי (...), פגע בי הכדור והתמוטטתי" (עמ' 19-20 לפרוטוקול).
= 4 =
ואולם, בהודעתו במשטרה מיום ה- 29.6.00 (נספח ב' לתצהיר התובע), חודשים ספורים לאחר האירוע, טען התובע כי שמע צעקות וכשהסתכל אחורה ראה "ילד" ואמר ששמו של הילד הוא דאושת :
"... ותוך כדי הליכה הביתה שמעתי צעקות נעמדתי והסתכלתי אחורה וראיתי ילד קטן עובר במהירות מליידי לא ידעתי מה קרה..." (שורות 9-11 להודעה).
ובהמשך ההודעה בשורות 25-27:
"האם אתה מכיר מי זה הילד הילד שרץ מלידך לפני שתפגע מהכדור והאם הוא היה לבדו?
תשובה: אני מכיר הילד הזה קוראים לו דאושת מוחמד סוידאן וגם היה עם אחיו ששמו שאוכת מוחמד סודאן". (ההדגשה שלי. ע.ג.)
בהודעתו הראשונה של התובע במשטרה, מיום ה- 20.6.00, טען כי עבר לידו "בחור" מהכפר בשם שאוקאת ("עבר מלידי בחור מעראמשה בשם שואכת", שורה 21 להודעה מיום ה- 20.6.00).
משנשאל התובע בבית המשפט בדבר הבדלי הגרסאות בין שתי הודעותיו במשטרה לעדותו בבית המשפט, השיב כי בזמן העדות היה במצב רפואי קשה והיה מטושטש מהתרופות שנטל ולכן ייתכן כי התבלבל והבחור שראה היה שאוקת (עמ' 30-31 לפרוטוקול מיום 14.3.07).
תשובתו של התובע לעניין זה מעוררת תמיהה, בלשון המעטה, שכן הכיצד יתכן שבהודעה הראשונה והמוקדמת מבין השתיים מיום ה- 20.6.00 הוא לא התבלבל ולא היה נתון תחת תרופות ומשככי כאבים חזקים, הלוא הודעה זו הינה קרובה יותר לאירוע ואך סביר שבמועד זה התובע סבל מכאבים שלכל הפחות הם בעוצמת הכאבים מהם סבל 9 ימים לאחר מכן.
גרסתו של התובע לעניין זה היתה מתיישבת אילו, למשל, שתי הודעותיו במשטרה, שנלקחו בהפרש של ימים ספורים כאמור, היו נושאות תוכן זהה, אך לא כך הוא. בנקודה זו אנו עדים לסדק הראשון, אך לא היחיד, בגרסת התובע באשר לנסיבות הפציעה.
בהמשך, כשנשאל התובע האם היו עדי ראייה לאירוע השיב כי בן דודו הקטין דאושת, אחיו של שאוקת, ראה את האירוע והוא איננו יודע באם היו עדי ראייה נוספים (עמ' 20 לפרוטוקול), זאת בניגוד להודעתו במשטרה מיום 29.6.00 בה ציין כי היו מספר עדי ראייה לאירוע ואף נקב בשמותיהם - חיר עבדאלגני, מגיס מוחמד, מגיס גאזי (עמ' 2 להודעה, שורות 23-25).
כשנשאל התובע במהלך החקירה הנגדית אם שלושה אלה היו עדי ראייה לאירוע השיב ש"לא", "לא ראיתי" (עמ' 44-47 לפרוטוקול מיום 14.3.07). גם בנקודה זו אני מוצא חוסר דיוק ושוני בגרסותיו של התובע.
אעיר כי דאושת, שעל פי עדות התובע היה עד ראייה למתרחש, לא הגיש תצהיר עדות ראשית ובתחילה אף לא זומן לעדות. רק בשלב מתקדם יותר של ניהול ההוכחות זומן דאושת כמי שהיה עד ראייה לאירוע להעיד על אשר אירע, וזאת ללא שהוגש תצהיר מטעמו, ובהמשך אתייחס למשקלה של עדות זו.
כשנשאל התובע האם ידוע לו על התגרות בין החיילים לאזרחים במחסום השיב כי אינו יודע וכי הוא עצמו לא התגרה בחיילים מילולית או פיסית אלא רק ירו בו מבלי שהיתה כל התגרות מוקדמת מסוג כלשהו וכי יתכן שהתבלבלו בינו לבין שאוקת (עמ' 50-54 לפרוטוקול).
כן העיד התובע כי שמע ירייה אחת בלבד, אותה הירייה שפגעה בגופו ולאחריה נפל (עמ' 58 לפרוטוקול; ראו גם סעיף 11 לתצהיר התובע).
ב.עדות שאוקת בבית המשפט, הודעתו במשטרה ותצהירו
שאוקת, שעל פי הנטען היה כאמור עד ראייה לאירוע בו נפגע התובע, תאר בתצהירו את השתלשלות האירועים שהובילו לפציעת התובע כדלקמן -
"5.כשהגענו אני ואחי למחסום, בקשתי מאחד החיילים מים לשתות. חיל אחד אמר לי לחכות והוא יתן לי מים. בעוד שאנו ממתינים הגיע אלינו חיל אחר ששאל אותנו "מה אתם עושים פה "ערבוש", דרש שנסתלק מן המקום וללא כל סיבה תפס את אחי הקטן (הכוונה לדאושת - ע.ג.) ודחף אותו לתוך תעלה שהייתה במקום. כתוצאה החל אחי לבכות ואני נגשתי לאותו החיל ודחפתי אותו. החיל דחף אותי בחזרה, שלף את נשקו ואנו מהר ברחנו מהמקום.
= 5 =
6. החיל הנ"ל החל רודף אחרינו עם נשק שלוף שכוונו לעברי וזאת עד לאזור חניית הרכבים במקום, כאשר בכל פעם שניסיתי לברוח ממנו הוא היה מכוון את נשקו לעברי במטרה לירות בי. כתוצאה מהתנהגות החיל פחדתי מאוד והייתי בטוח כי הוא ירה בי בכל רגע שיתאפשר לו. אז התחלתי לרוץ והמשכתי לברוח עד שנתקלתי בתובע, שככל הנראה היה בדרכו לרכבו במקום, וברגע זה נשמעה יריה אחת שפגעה בתובע".
בהודעתו במשטרה מיום האירוע, 3.6.00 (המוצג נ/3), מסר שאוקת סוידאן, בין היתר, את הדברים שלהלן:
"היום סמוך לשעה 15:30 הייתי ביחד עם תייסיר סוידאן בדרך לגבול ישראל לבנון שבאזור עראמשה כדי לראות את הקרובים שלנו שמעבר לגבול. בדרך נפגשנו עם מחסום צבאי. אני בקשתי מים מהחיילים. החייל נתן לי מים ובא חייל אחר זרק לי את המים מהיד. תייסיר היה רחוק ממני בערך כעשר מטר. החייל שזרק לי את המים לא יודע מה קרה לו, בא עוד חייל רוסי וגירש אותי משם. אני אמרתי לחייל שמוצאו רוסי מה אתה רוצה ממני אני רוצה לשתות מים. החייל אמר אם לא תלך אני ארסק אותך. החייל הזה התקרב אלי ורצה להרביץ לי עם הנשק. אני מתוך הגנה עצמית הגנתי על עצמי ותוך כדי באו חיילים והפרידו בינינו. החייל שממוצא רוסי בכל זאת חדר מבין החיילים שהפרידו בינינו ובא לקראתי. אני ברחתי ממנו בין המכוניות והחייל רודף אחרי עם הנשק שלוף כלפי. תייסיר לא יודע איך ראה שאני בורח מהחייל תייסיר בא בכדי לראות מה קרה ואני לא יודע איך, תייסיר התערב כנראה ראה שאני בורח מהחיילים, פתאום תייסיר נתקל עם עוד חייל ממוצא רוסי ואני ותייסיר הלכנו מכות עם שני חיילים רוסים, החיילים הרוסים ברחו והתרחקו מאתנו, אחד ירה באוויר והחייל השני כיוון לעברנו ויותר נכון כיוון לעבר תייסיר וירה בתייסיר, אני לא ראיתי איפא תייסיר נפגע (...). (ההדגשה שלי. ע.ג.).
בהמשך תצהירו הסביר שאוקת מדוע מסר בהודעתו במשטרה, מיד לאחר האירוע, ביום 3.6.00 (מוצג נ/3), גרסה אחרת לפיה הוא והתובע התקוטטו עם שני חיילים וכתוצאה מהקטטה חיל אחד ירה באוויר והשני ירה לעברם של התובע ושאוקת. וכך הצהיר שאוקת בסעיף 8 לתצהירו:
"הריני להצהיר כי, המחזה שחוויתי היה קשה מאוד ובאותם רגעים הייתי בטוח כי התובע שנורה מהירי שביצע אותו החיל אינו עוד בחיים והתחלתי להרגיש רגשי אשמה כי מה שאירע לתובע היה בגללי. כתוצאה, פחדתי מאוד ולא רציתי כי בני משפחת התובע תאשים אותי במותו כיוון שהייתי בטוח כי התובע אינו עוד בחיים. משום כך נגשתי למשטרת ישראל שהיגעה לבית החולים ומסרתי (...) עדות לפיה, כביכול, אני ותייסיר התקוטטנו עם שני חיילים וכי חייל אחד ירה באויר והשני ירה לעברנו".
(וראו גם את עדותו של שאוקת בבית המשפט ביום 14.3.07 בעמ' 81 לפרוטוקול).
לעומת דבריו בהודעתו במשטרה, נ/3, בעדותו בבית המשפט מיום 14.3.07 העיד שאוקת, כמו התובע, כי שמע ירייה אחת בלבד (עמ' 72 לפרוטוקול שורה 3).
בעדותו תאר שאוקת את הנסיבות שהובילו לאירוע בו נפגע התובע כדלקמן -
"אחד החיילים אמר לי - 'תמתין רגע, אני אתן לך לשתות. רק תמתין'. המתנו אני ואח שלי, הייתי צמא לגמרי, אחרי המפגש שהיינו, חזרנו בחזרה בשעות אחר הצהריים מהמפגש שהיה למעלה מול הגבול.
אני בחזרה ביקשתי מאחד החיילים לשתות מים, כרגיל. אמר לי - 'תמתין רגע'. בא חייל אחד פתאום, לא יודע, ככה בכעס כזה. אמר לי - 'מה אתה עושה פה, ערבוש?' ככה, כזה בצעקה כזו. 'תסתלקו מפה לפני שאני ...' לא יודע כזה - 'לפני שאני ארסק לך את הפנים'. פתאום ככה הוא דחף את אח שלי לכיוון התעלה.
אמרתי לו - 'למה אתה עושה ככה' דחפתי אותו בחזרה. הוא דחף אותי גם ופתאום אני לא יודע איך, הוא התחיל לשלוף את הנשק שלו והתחיל לרדוף אחריי. אני ברחתי ממנו בין המכוניות.
ש:דאושאת לא ברח? דאושאת נשאר...
ת:דאושאת ברח איתי" (עמ' 75-76 לפרוטוקול).
כאשר נשאל שאוקת מדוע לא סיפר בהודעתו במשטרה על התנהגות החיילים שזרקו את אחיו הקטן לתעלה השיב "אני שכחתי כנראה" (עמ' 76 לפרוטוקול שורה 23).
= 6 =
הנה כי כן, עיון בדברי שאוקת, עד הראיה המרכזי מטעם התובע שנכח באירוע הירי, בתצהירו ובעדותו, והשוואתם לדברים שאמר בהודעתו במשטרה בסמוך לאירוע, מגלה סתירות המעוררות סימני שאלה.
הסתירה המרכזית היא בין הודעתו במשטרה בה מסר כי הוא והתובע התקוטטו קודם לאירוע הירי עם איגור ועם חייל נוסף וכי לאחר הקטטה נורו שתי יריות, האחת באוויר והאחרת לכיוונם שפגעה לבסוף בתובע וגרמה לפציעתו, לבין תצהירו עדותו הראשית שבו השמיט את העובדה שהוא והתובע התקוטטו עם שני חיילים, ולבין עדותו בבית המשפט שם הכחיש שהוא והתובע התקוטטו עם החיילים. "בכלל לא התקוטטנו, לא היתה שום קטטה". (שורות 1-3 בעמ' 75).
סבורני כי יש מקום ליתן משקל משמעותי להודעה נ/3. זאת, משום שההודעה ניתנה בסמיכות לאירוע כשזיכרונו של העד עדיין טרי ובטרם שוחח על האירוע עם התובע או עם אחרים שיכולה להיות להם נגיעה לעניין.
כאמור, בתצהירו ובעדותו בבית המשפט הסביר שאוקת כי גרסתו במשטרה הושפעה מהעובדה שהתובע אושפז בבית החולים במצב קריטי והוא חשש שמא משפחתו תאשים אותו במה שאירע ובמות התובע, אם חלילה היה מת. זאת, לדבריו, משום שאיגור רדף אחרי שאוקת ולא אחרי התובע שרק במקרה נקלע למקום.
גרסה זו איננה מהימנה בעיני. אני סבור כי דוקא הגרסה שנמסרה במשטרה, על כך ששאוקת והתובע היו מעורבים בקטטה עם שני חיילים היא הנכונה. איני מקבל את הסבריו של שאוקת על כך שמסר את הגרסה האמורה משום שפחד כי התובע מת. שהרי שאוקת הוא בן משפחה וחבר קרוב של התובע ולא שוכנעתי כי היה יסוד ל"חששו" ממשפחת התובע, כנטען על ידו. מה גם שבגרסה שמסר במשטרה היה כדי לסבך גם את שאוקת עצמו בקטטה עם החיילים.
עניין ההתקוטטות שקדמה לירי הינו הסדק המרכזי בעדות שאוקאת אך לא היחידי.
בהודעתו במשטרה שאוקת לא הזכיר, ולו במילה אחת, את אחיו דאושאת. הוא לא טען שהחיילים דחפו את אחיו הקטן, דאושאת, לתעלה. זאת ועוד: בהודעתו במשטרה סיפר שאוקת שהוא קיבל מהחייל מים ורק לאחר מכן איגור בא והעיף לו את המים מהיד ואילו בבית המשפט העיד שהוא חיכה שיביאו לו מים אך הוא לא קיבל אותם.
הנה כי כן, יש סתירות בין הדברים שנמסרו על ידי שאוקת בהודעתו במשטרה לבין האמור בתצהירו ובעדותו בבית המשפט. קיים שוני של ממש בין הגרסה שמסר במשטרה ביום האירוע לעומת גרסתו בבית המשפט.
ג.עדות דאושת מיום 20.2.08
דאושת, יליד 1985, כבן 15 ביום האירוע, העיד על נסיבות פציעתו של התובע כדלקמן:
"אני בן דוד של התובע. אני הלכתי לנקודת המפגש באותו יום, בג'ורדיה, שם הייתי קצת זמן, בדרך חזרה, ליוויתי את אחי והלכנו יחד הביתה, בדרך נפגשנו עם תייסיר, התובע, להליכה קצרה, תייסיר המשיך לכיוון החניון, אנחנו המשכנו לכיוון המחסום. אני ואחי, שווכאת. הגענו למחסום, במחסום אחי ביקש מים מאחד החיילים. החייל שביקשנו ממנו רצה לתת לנו מים לאחי, אבל זה שממוצא רוסי, הוא התחיל לצעוק ובא ודחף אותי לתעלה. נפלתי לתוך התעלה. הם נדחפו הוא ואחי ואני עליתי מהתעלה. כשעליתי מהתעלה, אני רואה אותם בצעקות גדולות, התחיל וראיתי אותו משחק בנשק ואחי החזיק אותי חזק ביד וברחנו לכיוון החניון. לא היה לנו אוטו.
כשבאנו לכיוון החניון רצנו בזיגזג מהחייל שרודף אחרינו ואני תוך כדי הליכה מסתכלים לדעת לאיזה כיוון לברוח ממנו. כשהגענו לחניון נתקענו עם תייסיר. אני הוצאתי את היד שלי בכח מאחי והמשכתי לרוץ ואני מסתכל ואני רואה שהוא מוריד את הנשק ויורה, לעבר אח שלי, החייל ממוצא רוסי. כששמעתי את הירייה, הייתי בטוח שהוא ירה באחי, אז חזרתי לראות מה קורה. אני רואה את תייסיר על הרצפה ויוצא ממנו דם מהפה ואני רואה את אחי צועק ונכנסתי להיסטריה וברחתי לכיוון הבית". (עמ' 6 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.2.08, שורות 8-21).
דאושת העיד כי מלבדו, מלבד אחיו, התובע ועוד שני חיילים במקום האירוע לא היו כל עדי ראייה נוספים (עמ' 9 לפרוטוקול שורה 28).
עיון בעדות דאושת מלמד כי מדובר בעדות אחידה, רציפה וללא סתירות. ואולם, דווקא קוהרנטיות זו מעוררת בי תמיהה - מדוע לא הוזמן דאושת מלכתחילה כעד תביעה ומדוע לא הוגש תצהירו והסתפקו בשאוקת ה"מבולבל" בלבד?
ההסבר שסופק, לפיו דאושת היה ילד בעת האירוע אינו מניח את הדעת. אכן דאושת היה ביום האירוע בגיל הקטינות (15). ברם, מעדותו עולה בבירור כי הוא הבין את שהתרחש, ולזמנו לעדות כשהוא כבר כבן 20 אינו דבר מופרך כלל ועיקר.
= 7 =
הואיל והתובע לא הגיש תצהיר עדות ראשית של דאושת וביקש לקרוא לו לעדות אך בשלב מתקדם של ההוכחות אני סבור כי יש בכך כדי להפחית ממשקל העדות.
6.דיון: האם הוכחה גרסת התובע באשר לנסיבות פציעתו?
בא כח התובע, עו"ד ח. מרזוק, טען בסיכומיו כי הלכה פסוקה היא שאין להטיל דופי באמינות דברי התובע ועדיו על סמך סתירות קלות שנפלו בדבריהם. זאת, בין היתר, לאור חלוף הזמן ולאור העובדה שמדובר בסתירות קלות שאינן מהותיות ואינן יורדות לשורש העניין. בהקשר זה הפנה התובע לע"פ 5612/92 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 317 וכן לע"פ 522/71 בחיגאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 162 ו- ע"פ 100/55 מאיר נ' מדינת ישראל ט' 1224.
באופן זה בקש בא כח התובע ליתן הסבר לסתירות הרבות ולסדקים שהתגלו בגרסת התובע.
אין בידי לקבל טיעון זה.
עיון בעדות התובע והשוואתה לאמור בתצהירו ובהודעותיו במשטרה, כפי שהובאו לעיל, מלמד כי אין מדובר בסתירות קלות שאינן מהותיות ואינן יורדות לשורש העניין. ההיפך הוא הנכון.
הצבעתי לעיל על סתירות מהותיות: סתירה לעניין זהות האדם שרץ לכיוון התובע בטרם נפגע (שאוקת או דאושת); השאלה אם התובע ושאוקת התקוטטו עם החיילים במחסום קודם לירי, אם לאו; דרך הגעתו של התובע למחסום (רגלית או ברכב, דבר המעיב על הליכתו של התובע בדרך חזרה לחניון בנפרד מבני דודיו); השאלה אם היו עדי ראייה לאירוע מלבד בני דודיו של התובע והנתבע 2 אם לאו; השאלה האם הייתה ירייה אחת או שתיים ועוד.
בא כח התובע הוסיף וטען כי מסלול חדירת הקליע שנורה מנשקו של איגור מפריך לחלוטין את גרסת הנתבעים ותומך בגרסת התובע. לטענתו, הכדור "(...) פגע בתובע תחילה בעצם ההומורוס של יד ימין ולאחר מכן חדר משם אל חזהו, ועובדות אלו מחזקות מעבר לכל ספק סביר, אם לא מעבר למאזן ההסתברויות, כי הירי שבוצע על ידי הנתבע 2 היה לפי הנסיבות שמסרו התובע ויתר עדיו ולא על ידי הנתבע 2, "שירה לטענתו למרכז נאסא של התובע", דהיינו מרכז הכובד לחזה".
אין בידי לקבל את הטענה.
גם אם אקבל את טענת התובע באשר למסלול חדירת הקליע בגופו, הגם שלא הוגשה חוות דעת לתמיכה בטענה, אין בכך כדי לשנות מהסתירות הקיימות בעדות התובע. ומה גם שהטענה האמורה אינה אינה סותרת את טענת הנתבעים.
יתרה מכך: בהודעתו במשטרה מיום 29.6.00 העיד התובע כי היו שלושה עדי ראייה נוספים לאירוע הירי וכי עדים אלה מוכרים לו. למרות זאת בחר התובע שלא להביא ולו אחד מהם להעיד מטעמו. העדים האמורים זומנו כעדים מטעם הנתבעים.
בהקשר זה, מקובלת עלי טענת בא כח הנתבעים, עו"ד אריאל אררט, בסיכומיו, על כך שהלכה פסוקה היא כי הימנעות בעל דין מהבאת עד רלוונטי מטעמו לעדות בבית המשפט משמשת לחובתו [ראו: ע"א 74/89 חסינים נ' שפירא, פ"ד מו(1) 845, 849; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658; י' קדמי, על הראיות, (מהדורה תשס"ד) חלק שלישי עמ' 1648 ואילך, (להלן - "קדמי")].
באשר לעדותו של דאושת טענו הנתבעים כי מדובר בעדות כבושה מן המעלה הראשונה. לטענתם, לא ניתן הסבר המניח את הדעת לכבישת העדות. העובדה שדאושת היה קטין בעת האירוע, כשלעצמה, אינה מספקת שכן הוא היה כבן 20 במועד הגשת התצהירים ושמיעת הראיות. הנתבעים הפנו להלכה שעל פיה מקום בו לא ניתן הסבר מספק - כוחה הראייתי של עדות כבושה הוא מועט: ראו: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 285-286; קדמי, חלק ראשון, בעמ' 441. טענתם זו של הנתבעים מקובלת עלי.
כן מקובלת עלי טענת הנתבעים על כך שנוכח קרבתם המשפחתית ורבת השנים של התובע והעדים מטעמו שאוקת ודאושת (ובשים לב למשקלה הנמוך של עדות דאושת כפי שהורחב לעיל) - יש לראות בעדויות השלושה עדות יחידה של בעל דין על כל המשתמע מכך. דהיינו, שבנסיבות העניין חל, על דרך ההיקש, סעיף 54(2) לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א -1971 (להלן - "פקודת הראיות") ועל בית המשפט לפרט מדוע נתן אמון מלא בעדות (ראו: ע"א 295/89 חיים רוזנברג נ' שרה מלאכי, פ"ד מו(1) 733; ע"א 761/79 חנוך פינקל ואח' נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(2) 48, 55-56;
למרות שבשתיים, או שלוש, עדויות עסקינן, מהותית יש לראות את כל העדויות האמורות כ"עדות יחידה" של בעל דין שכן העדים עצמם הם בבחינת "איש את רעהו יעזורו ולאחיו יאמר חזק" (ישעיה מא, ו'). ל"עדות יחידה" זו לא נמצא סיוע וכשלעצמי לא השתכנעתי כי ניתן להסתפק בה, לבדה, כדי לקבוע על פיה את הממצא שאותו מבקש התובע לקבוע (כנדרש ממני על פי הוראות סעיף 54 לפקודת הראיות).
העולה מן המקובץ, הוא שהתובע לא הוכיח את טענתו על כך שהוא נורה כאשר הנתבע 2 רדף וכיוון את נשקו לעבר
= 8 =
שאוקת שנתקל במקרה בתובע ונפל לזרועותיו.
מנגד, וכפי שאראה בהמשך, סבורני כי הנתבעים הוכיחו פוזיטיבית את גרסתם לפיה התובע נורה בעת שנטל חלק בהתקהלות ובהתפרעות במחסום שהוצב ותוך שביצע ניסיון לחטוף נשק ולפגוע בחיילים.
למעשה, כבר בנקודה זו יכולים היינו לסיים את הדיון. זאת, משום שלא הנתבעים הם החייבים לשאת בנטל להוכיח את נסיבות פציעתו של התובע. למעשה, ודי בכך שהתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו במשפט אזרחי כדי להצדיק את דחיית תביעתו.
אלא, שגם אם טעיתי במסקנתי זו, דין התביעה להידחות, מאחר והנתבעים הרימו את הנטל להראות כי הירי בוצע בנסיבות המעניקות פטור למדינה בשל "פעולה מלחמתית".
7.דיון: אירוע ההתפרעות וגרסת הנתבעים
הנתבעים הביאו לעדות את הנתבע 2 קיפר איגור (להלן- "איגור") וכן חייל נוסף שעל פי הטענה שהה עם איגור במחסום, יבגני אוניק (להלן - "יבגני"). כן העידו מטעם הנתבעים קצין צה"ל (רס"ן במילואים) רם פלך והקצין רס"ן אבי (א'), החוקר האני שיבלי ועדים נוספים שנטען כי היו עדי ראייה לאירוע וזאת על פי האמור בהודעת התובע במשטרה מיום 29.6.00 (המוצגים הקשורים לעדויות האמורות הם נ/1- נ/8).
א.עדותו של גאזי מגיס מיום 20.2.08
עד זה זומן לעדות על ידי הנתבעים לאחר שהתובע הזכירו בהודעתו במשטרה מיום 29.6.00 כמי שהיה עד ראייה לאירוע.
העד גאזי מגיס הוכרז כעד עויין לאור הבדלים משמעותיים בין גרסתו בהודעתו במשטרה מיום 3.6.00 (המוצג נ/4) לבין גרסתו בבית המשפט. בעקבות כך נחקר העד בידי בא כח הנתבעים בחקירה נגדית (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 20.2.08).
ניכר היה בעד מגיס כי הוא חושש להעיד ולומר דבר מה שיהא בו כדי להכשיל או לגרום נזק לתובע ולסיכויי תביעתו. למרות שלרוב העיד מגיס כי אינו זוכר את שאירע, הנה, לאחר שקרא את הודעתו במשטרה הוא הצהיר לפרוטוקול כי מה שאמר במשטרה נכון (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 20.2.08, שורה 17).
ואולם, באותה נשימה הכחיש מגיס כי היו מהומות או התפרעויות כלשהן ליד המחסום (עמ' 19 שורה 16). מגיס העיד כי לא ראה בעיניו את הנתבע 2 יורה בתובע אלא רק מכוון לעברו, וכן כי לא ראה את הירייה אלא רק שמע אותה (עמ' 23, שורה 13).
שלא כמו בבית המשפט, בהודעתו במשטרה, המוצג נ/4, תאר מגיס את התרחשות הדברים באופן שונה -
"תייסיר בא כמוהו כמו כל האנשים הוא החנה את רכבו מחוץ למחסום והתכוון ללכת הביתה חזרה מכיוון ג'ורדיה לעראמשה רגלית. היה ויכוח מילולי עם החייל אני לא יודע מה הסיבה ותוך כדי ראיתי בחור בשם מגיס מוחמד מפריד בין תייסיר לבין החייל. המרחק היה כחמישים מטר ביני לבין תייסיר אני התחלתי להתקרב לכיוון תייסיר בכדי לראות במה מדובר ותוך כדי ראיתי שתייסיר התרחק והלך לכיוון הרכב שלו כשהוא מלווה ע"י מוחמד מגיס בזמן הזה אני כבר הייתי קרוב מאוד למחסום ראיתי החייל שממוצא רוסי מכוון נשק לעבר תייסיר ומוחמד ותוך כדי תנועות (...) לרכב שמעתי ירייה אשר פגעה בכתף של תייסיר (...)" (עמ' 1 להודעה בשורות 16-28) (ההדגשה שלי - ע.ג.).
הנה כי כן, מדברי מגיס בהודעתו במשטרה עולה כי התובע נפגע לאחר שהיה ויכוח מילולי בינו לבין הנתבע 2, כאשר במהלך כל ההתרחשות הוא מלווה באחד בשם מוחמד מגיס. שאוקת או דאושת לא הוזכרו כלל!!
בא כח התובע טען בסיכומיו כי אין לקבל את עדות מגיס במשטרה, כמו גם את עדות העד עבדאלגאני שתובא להלן, כיוון שאין בסיס לקבלן במשפט האזרחי.
על פי הטענה, סעיף 10א' לפקודת הראיות מתיר הגשת עדות של עד שנמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט במישור הפלילי בלבד והסעיף לא חל לצורך הוכחה במישור האזרחי. בהקשר זה הפנה התובע לע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141 וכן לת.א. (חיפה) 146/91 ויצמן נ' ויצמן פ"מ נ"ב (3) 485 וכן לפסק הדין של בית הדין למשמעת של לשכת עורכי הדין על"ע 2335/94 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל אביב יפו נ' מרים אריאן מח(5) 115.
הנתבעים חלקו על הטיעון האמור. לדבריהם, העדים האמורים, שהוכרזו עדים עויינים, אישרו בעדויותיהם בבית המשפט את ההודעות שמסרו במשטרה ושעליהן חתמו. במצב דברים זה, כך הנתבעים, לא ניתן להתנגד לקבילות ההודעות.
לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים באתי לכלל מסקנה כי הדין עם הנתבעים.
= 9 =
עיון בפסיקה אליה הפנה בא כח התובע בסיכומיו וכן בספרו של המלומד קדמי (ראו, למשל, בעמ' 420 ובעמ' 549) מעלה כי אכן "עם חקיקתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, נפתחה הדרך - במישור הפלילי בלבד - להצגת אימרה בכתב של עד עוין כאמירה לאמיתות תוכנה; כאשר בית המשפט רשאי להעדיפה על פני "עדותו" של אותו עד בבית המשפט" (קדמי, בעמ' 420).
אכן, ככלל, אין לראות באמרות שהושמעו מחוץ לכותלי בית המשפט, תחליף להשמעת מוסרי האמרות כעדים במשפט. ואולם, אחד החריגים לכלל האמור, מתייחס לכך, שמותר להגיש אימרה קודמת של עד, כאשר עולה טענה כי העד המציא את גירסתו בשלב סמוך לפני מתן עדותו ויש בהגשת האימרה הקודמת כדי להפריך את הדברים שאמר בעדותו בבית המשפט: ראו: קדמי בעמ' 765-766, וכן ע"א 415/82 תמרי נ' תמרי לח(1) 785, בעמ' 804-805.
לאור האמור לעיל, אני סבור כי ההודעה האמורה קבילה כראיה. הואיל והעד מגיס אישר בעדותו בבית המשפט שאכן זוהי הודעתו ותוכנה אמת, נראה לי כי הדברים שאמר בהודעתו במשטרה תואמים את האמת יותר מן הדברים שאמר בבית המשפט (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 20.2.08).
מן המקובץ עולה כי אירוע הירי התרחש לאחר שהיו במקום אי סדרים והתפרעויות שהתובע נטל בהם חלק גם התובע. הדברים עולים בקנה אחד גם עם עדויות נוספות מטעם הנתבעים כפי שיוצגו להלן.
ב.עדות חיר עבדאלג'אני מיום 20.2.08
גם העד חיר עבדאלג'ני זומן לעדות על ידי הנתבעים לאחר ששמו הוזכר בהודעת התובע כמי שהיה עד ראייה לאירוע הירי.
גם עד זה הוכרז כעד עוין (עמ' 33 לפרוטוקול הישיבה מיום 20.2.08).
בעת שנחקר בחקירה נגדית על ידי בא כח התובע, העיד העד, בניגוד להודעה שמסר למשטרה יומיים לאחר האירוע, כי הירייה פגעה בבחור אחר ולא באותו בחור שהחייל רדף אחריו (עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 15-16; עמ' 33 שורות 10 - 12).
לעומת זאת, בהודעתו במשטרה מיום 5.6.00 (המוצג נ/7) אמר העד עבדאלגאני כדלקמן:
"(...) חזרנו הביתה ובדרך מהגבול עברנו במחסום שנמצא במקום והמשכנו ללכת ובמרחק של כשלושים מטר עמדנו אני ואחי בכדי לראות האנשים מרחוק שליד הגבול ותוך כדי ראיתי אני שבחור אחד בדרכו כנראה הביתה הוא היה רחוק ממני כשלושים מטר ופתאום ראיתי חיילים נותנים לו בעיטות ומכות. היו במקום איזה חמש או שש חיילים, אני לא מכיר את תייסיר, מכיר את משפחתו וידעתי שהוא מאל עראמשה. אני לא יודע מה הסיבה שקיבל מכות מהחיילים ולאחר שקיבל מכות מהחיילים הבחור ברח מהם וכל הזמן אני בקשר עין עם החיילים והבחור הזה וראיתי חייל אחד ממוצא רוסי מכוון לעבר הבחור נשק במרחק של כשמונה מטר בערך וירה כדור לעברו כתוצאה מכך הבחור נפצע ונפל ...". (עמ' 1 להודעה, ש' 4-15).
עיון בהודעת עד הראייה עבדאלגאני מעלה כי גם הוא, בדומה לעד גאזי מגיס, ראה את התובע מתקוטט באופן פיסי עם החיילים במחסום ועם הנתבע 2 בטרם נשמעה הירייה. גרסת התובע לפיה שאוקת התקוטט עם הנתבע 2 ולפתע ובאורח תמים נפל לזרועות התובע שכלל לא היה חלק מההתרחשות אלא עמד רחוק ממנה מוטלת בספק נוכח עדויות אלה. עד זה לא הותיר עלי רושם מהימן ואני נוטה לייחס לעדותו משקל נמוך.
ג.עדות החוקר מר האני שיבלי מיום 20.2.08, הקלטת נ/5 והתמליל נ/6
עד זה (להלן גם - "החוקר") מסר כי ביום ה- 28.11.06 הוא ביצע מעקב אחר התובע וראה כי בסביבות השעה 6:45 בבוקר הוא יוצא לעבודה על מחפרון. זאת בניגוד לטענת התובע כי אינו עובד מיום האירוע (עמ' 28 לפרוטוקול שורה 17 ואילך).
באמצעות החוקר הוגשו העתק הקלטת עליה הקליט את השיחות עם התובע ועם עדים נוספים (המוצג נ/5), וכן תמליל השיחות האמורות (המוצג נ/6).
בא כח התובע טען בסיכומיו כי אין לקבל את הקלטת שהוגשה באמצעות החוקר כראייה וכי קלטת זו אינה עומדת במבחן הקבילות על פי דיני הראיות משום שאינה נאמנה, אינה מקורית ואינה מהימנה וכי קיים חשש למעורבות. לעניין זה הפנה בא כח התובע לע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (להלן - "עניין שניר"), וכן לת"א (מחוזי תל אביב) 323/93 פנינה אוחנה לובליך נ' קדמת עדן בע"מ (לא פורסם).
= 10 =
הנתבעים התנגדו לאמור ותחילה טענו בסיכומיהם כי לבית המשפט הוגשה הקלטת המקורית ותמלול ההקלטה וכי לא נשמעה כל הסתייגות מבא כח התובע לתוכן התמלול.
בהקשר זה טענו הנתבעים לאמור -
"מעבר להסתייגות כללית ואמורפית, לא מצאנו טענות ספציפיות כנגד הקלטת שהוגשה באמצעות החוקר. ב"כ התובע לא ראה לנכון לבצע בדיקה מקצועית של הקלטת מטעמו ועל כן אין הוא יכול להכחיש את האוטנטיות שלה, ואת העובדה כי לא נעשו בה 'בישולים' ועריכות כלשהם. לאור האמור, אין סיבה שלא לקבל את הקלטת ותמלול החקירה כראיה - כמובן, באשר לאלו אשר שמשו בפועל כעדים במשפט" (עמ' 26 לסיכומי הנתבעים).
כאמור, הקלטת והתמלול צורפו על ידי הנתבעים לתצהירו של החוקר האני שיבלי וסומנו כמוצגים נ/5 ו- נ/6.
החוקר מר האני שיבלי הצהיר בעמ' 25 לפרוטוקול כי הוא זה שערך את תמלול הקלטת המצורפת לתמליל, וכי הקלטת שהוגשה לבית המשפט הינה העתק הקלטת המקורית. לדבריו, הקלטת המקורית נמצאת במשרדו.
בסמוך לדבריו הנ"ל של העד האני שבלי הצהיר בא כח הנתבעים עו"ד אררט כי "אנו מתחייבים תוך 7 ימים להעביר את הקלטת המקורית לתיק בית המשפט". (עמ' 26 לפרוטוקול).
בפועל, לא הוגשה הקלטת המקורית לתיק בית המשפט. כך עולה מבדיקת המוצגים בתיק בית המשפט.שהתחייב בדיון.
לאור האמור לעיל, פנתה העוזרת המשפטית שלי, עו"ד גב' מעיין לחם, לבא כח הנתבעים, עו"ד אריאל אררט, וזה מסר שעקב טעות לא הוגשה הקלטת המקורית וכי בכוונתו להגיש לבית המשפט בקשה מתאימה בעניין הגשת הקלטת באיחור.
בא כח התובע (עו"ד מרזוק) התנגד להגשת הקלטת באיחור.
לאחר דיון שקיימתי במעמד באי כח הצדדים, התרתי לבא כח הנתבעים להגיש את הקלטת המקורית לתיק בית המשפט, בכפוף לכך שהתובע יוכל להעמיד את הקלטת לבדיקת מומחים מטעמו ואף להגיש סיכומים משלימים לעניין זה.
הקלטת המקורית הוגשה וסומנה מוצג נ/8.
במסגרת בקשה נוספת שהגיש בא כח התובע, התרתי לתובע להגיש תמליל של הקלטת מטעמו. ואכן, תמליל שנערך על ידי מר אברהם רוזנטל, הוגש ביום 1.12.09 והוא מהווה חלק מחומר הראיות שבפני וסימנתיו ת/7.
בסיכומיו המשלימים טען בא כח התובע כי אין לקבל את הקלטת והתמלול שהוגשו על ידי הנתבעים, ולחילופין, נטען, כי יש לייחס להם משקל אפסי.
באשר לקלטת, המוצג נ/8, טען התובע כי אין לקבלה שכן על פי המבחנים הראייתיים שנקבעו בחוק ובפסיקה לא ניתן לבדוק את מהימנותה ואמינותה של הקלטת ולא ניתן לדעת בוודאות אם נערכו בה "בישולים" כלשהם, אם לאו.
לטענת התובע, הדבר נובע בעיקר מהעובדה שלא עלה בידי הנתבעים להעמיד לרשות התובע את מכשיר ההקלטה לשם בדיקתו. התובע טען כי מחדל זה מצד הנתבעים יוצר חשד לטיפול זדוני בקלטת עד כדי עיוות דין לתובע ובשל כך לא מתאפשר לתובע לבדוק אם הקלטת שהוגשה היא אכן הקלטת המקורית.
באשר לתוכן הדברים הנשמעים בקלטת טען התובע כי התמליל שהוגש מטעם הנתבעים, המוצג נ/6, אינו משקף נכונה את מה שנאמר והוקלט בקלטת. גם מטעם זה אין לקבל את הקלטת והתמליל. לחילופין, טען התובע כי יש ליתן למוצגים אלה משקל אפסי. בהקשר זה טען התובע כי בתמליל הנתבעים התגלו עיוותים ניכרים, בין על ידי הוספת פרטים שלא נשמעו ובין על ידי העלמת דברים שכן נשמעים, הכל באופן מגמתי ושיטתי. בהקשר לכך הצביע התובע על מספר דוגמאות.
על שום כל אלה, טען בא כח התובע כי יש לפסול את הקלטת והתמליל שהוגשו על ידי הנתבעים, וכי על בית המשפט להאזין בעצמו לקלטת וכן להיעזר בתמליל שהוגש על ידי התובע ביום 1.12.09 כאמור לעיל.
גם בא כח הנתבעים הגיש סיכומים משלימים לעניין הקלטת והתמליל.
לעניין מכשיר ההקלטה, טען בא כח הנתבעים כי מכשיר ההקלטה היה בידי החוקר שיבלי בזמן דיון ההוכחות. באותו מועד המכשיר היה תקין ופעל כהלכה אך בא כח התובע בחר שלא לבקש לבדוק אותו, אלא כעת בחלוף כ - 3 שנים
= 11 =
מהחקירה.
עוד נטען, כי מכשיר ההקלטה משמש את החוקר לחקירות רבות ולא לחקירה אחת בלבד ולא קיימת דרישה כי במכשיר ייעשה שימוש חד פעמי, שלאחריו הוא יישמר כראייה.
נטען כי טענת בא כח התובע לפיה נעשה "טיפול זדוני" כלשהו בקלטת או בתמליל הינה טענה קשה אשר אין לה מקום במחוזותינו, מה גם שממילא מדובר בטענה שנטענה בעלמא מבלי להוכיחה.
לעניין התמליל, טען בא כח הנתבעים כי הדיון בעניין זה מיותר שכן אף אם בית המשפט ילך לפי שיטת התובע וייעזר בתמליל שהוגש לאחרונה על ידו, עדיין, עיון בתמלול זה תומך אף הוא בטענות הנתבעים ומוכיח כי בסלע יסודן. עוד נטען, כי התמלול הינו אותנטי, נערך על ידי החוקר מהכפר שיבלי שהינו דובר השפה הערבית כשפת מקור, מבין בניבי השפה הערבית וסביר כי התמלול שנערך על ידי מי ששוחח בעצמו עם המרואיינים ישירות הינו מהימן יותר מתמליל שנעשה על ידי אדם שלישי.
דיון: הקלטת נ/8 והתמלולים נ/6 ות/7
פסק הדין המנחה לעניין קבילות הקלטה הינו פסק הדין בעניין שניר שהוזכר לעיל. כן ראו דיון נרחב בתנאי הקבילות בספרו של כב' השופט קדמי, בעמ' 1140-1153.
מכשיר ההקלטה היה באולם בית המשפט בעת שהחוקר שיבלי העיד.
התרשמתי שהחוקר שיבלי, אשר טיפל בהקלטה, ידע את מלאכתו. זאת, למרות שלא הציג תעודת חוקר פרטי מוסמך למועד הרלוונטי בו נעשו ההקלטות המתועדות בקלטת, קרי שנת 2006. בזמן הדיון לא בקש בא כח התובע לקבל לידיו את מכשיר ההקלטה לצורך בדיקתו. הואיל וכך איני רואה מקום לזקוף את חוסר האפשרות לבדוק את מכשיר ההקלטה לחובת הנתבעים דוקא.
סביר שמכשיר ההקלטה, ככל מכשיר, חשוף לבלאי ולנזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מחלוף הזמן וכתוצאה משימוש חוזר ומתמשך. אכן, כטענת בא כח הנתבעים, לא קיימת בהקשר זה חובה שבדין לשמור על מכשיר ההקלטה או לעשות בו שימוש חד פעמי. זאת להבדיל, כמובן, מהאיסור לערוך במכשיר תקלה מכוונת.
על כך יש להוסיף כי לא הוכח שנעשה בהקלטה "טיפול" זדוני כלשהו במשך הזמן שהקלטת הוחזקה בידי הנתבעים.
לא זו אף זו: גם טענות בא כח התובע לעניין התמליל אינן מסייעות בידו במקרה זה.
האזנתי לקלטת המוצג נ/8 ועיינתי הן בתמלילים המוצגים נ/6 ות/7. הגעתי למסקנה כי אף אם אבחן את הדברים על פי תמליל התובע המסקנה הינה זהה, היינו, יש בתמליל ובקלטת כדי לתמוך ולבסס את טענות הנתבעים, יותר מאשר יש בהם כדי לתמוך בגרסת התובע.
ובמה דברים אמורים?
על פי התמליל שהוגש על ידי בא כח התובע ונערך על ידי מר רוזנטל אברהם ניתן למצוא תימוכין לטענות הנתבעים דווקא:
בשיחה בין החוקר לבין רסמייה בעמ' 5 לתמליל שורה 113, לאחר שהחוקר שואל היכן התובע עובד, משיבה לו רסמייה כי התובע "עובד על המחפרון".
בשיחה בעמ' 30 לתמליל בין החוקר לבין אלמוני משורה 727 -
"חוקר: שלום, תייסיר כאן
(....)
מ - הם לא הגיעו היום.
חוקר: הם עובדים על המחפרון?
מ - כן.
חוקר: עובדים כאן קבוע? או אחד עובד עם השני קבוע?
מ - עד שנסיים עוד שבועיים".
בשיחה בין החוקר לבין תייסיר מגיס בעמ' 13 לתמליל, שואל החוקר את מגיס אודות האירוע בין התובע לבין החייל, ומגיס משיב לו בשורה 315 "החייל סירב לא נתן לו להיכנס ברכב והחייל ושניהם דחפו אחד את השני".
ובעמ' 15 לתמליל משורה 356 ואילך -
= 12 =
"חוקר: יעני תייסיר רצה להכניס את הזקנה בכוח?
תייסיר מג: כן, רצה להכניס אותה אבל לפני שירה בו החייל הוא קרע את החייל לקרעים.
חוקר: מי קרע את החייל?
תייסיר מג: תייסיר קרע אותו.
חוקר: קרע אותו?
תייסיר מג: הבן זונה מהלחץ הוא ירה בו.
חוקר: ירה בו אה,
תייסיר מג: מזל אם הייתה באה מפה, היה הורג אותו".
בשיחה בין החוקר לבין אלמוני בעמ' 17 לתמליל משורה 409 תואר האירוע כך -
"ח - תייסיר סוידאן בעת הקטטה החייל ירה בו.
חוקר: למה ירה בו?
ח - החיילים התחילו לקלל את הערבים והזקנים והצעיר הזה לא אהב את הקללות שלהם ולא שתק על זה. צעק על החיילים והתחיל ריב ביניהם מכות, כי הבחור לא הרגיש בנוח שהם מקללים זקנים שרצו לראות קרובי משפחה.
חוקר: יא אללה הם התקוטטו?
ח- כן, היה ריב ביניהם והחייל ירה בו החייל הרוסי. מאיפה אתה?
(...)".
הנה כי כן, עיון בתמליל שהגיש בא כח התובע בעצמו מראה כי יש ממש בטענות הנתבעים, היינו, כי התובע בניגוד לטענתו עובד על המחפרון ביחד עם אחיו, פרט המשפיע על מהימנות התובע, כי לאירוע בין התובע לבין איגור קדמה קטטה וריב וכי גרסת התובע לפיה ביום האירוע "(...) אני לא התקוטטתי עם החיילים שהיו במקום, לא התקרבתי למחסום שהיה במקום..." איננה מדוייקת (ראו: סעיף 9 לתצהיר התובע).
ד.עדות מר מוחמד מגיס מיום 15.7.08
עד זה (להלן - "מגיס") הוזכר גם הוא על ידי התובע בהודעתו השנייה במשטרה כמי שנכח באירוע הירי.
בבית המשפט העיד מגיס כי הוא אינו זוכר דבר מיום האירוע, מלבד העובדה שעבר רגלית במקום בדרך לביתו שבאדמית. העד הכחיש שאמר לחוקר שיבלי כי היה עד לאירוע או שהפריד בין התובע לבין החיילים שהתקוטטו.
ואולם, בניגוד לעדותו שלעיל, מסר מגיס לחוקר שיבלי במסגרת שיחה טלפונית כי הוא זוכר את האירוע. לדבריו, האירוע החל בכך שאדם דתי משיח' דנון שרצה להכנס והחיילים לא נתנו לו. לדבריו, האיש משיח' דנון "קילל את הצבא". התובע התערב, התחיל לדחוף את החיילים והם לא השתלטו עליו ואז אחד החיילים כיוון עליו את הרובה וירה בו (נ/6 עמ' 19 למטה, עמ' 20 למעלה). (וראו גם בתמליל ת/7 בעמ' 25 - 26).
בשיחות נוספות שערך החוקר הוזכרה אותה הקטטה בין התובע לבין החיילים במחסום, כך אף עולה מהתמליל ת/7, ראו: בשיחה בין החוקר לבין מגיס בעמ' 13 ובעמ' 15 לתמליל; שיחה בין החוקר לבין אלמוני בעמ' 17 לתמליל; שיחה בין החוקר לבין אלמונית בעמ' 23 לתמליל.
עינינו הרואות כי גם גרסה זו של מגיס כפי שהוצגה לחוקר שיבלי מתיישבת עם גרסותיהם המקוריות של שני עדי הראייה הנוספים שהתובע טען תחילה כי שהו במקום האירוע. דהיינו, גם מגרסתו המקורית של מגיס עולה כי לאירוע הירי קדמה קטטה פיסית בה היה התובע מעורב.
התובע טען בסיכומיו כי עדות מגיס אינה קבילה שכן היא בגדר עדות שמיעה לאור דברי העד לפיהם שמע אודות הירי בתובע מאנשים בכפר. לחילופין נטען כי אין לייחס לעדות זו כל משקל.
הנתבעים טענו כי הן התובע בהודעתו במשטרה והן שאוקאת וגאזי בעדויותיהם בבית המשפט אישרו כי מגיס שימש ציר מרכזי באירוע. הוא תואר על ידם כמי שהפריד בין הניצים וכמי שהיה מעורב ברגע הירי. כן הוסיפו הנתבעים כי באמצעות עד זה נופלת למעשה הגרסה ה"פסטורלית" של התובע באשר לאווירה במחסום ועולה כי התובע היה מעורב בקטטה עם החיילים קודם לירי.
ה.עדות העד תייסיר מגיס
עד זה הוכרז גם הוא כעד עוין לאחר שמסר גרסה שונה לגמרי לחוקר שיבלי לעומת גרסתו בבית המשפט לפיה הוא אינו מכיר את התובע ואינו זוכר כלל את האירוע נשוא התובענה (עמ' 159-160 לפרוטוקול מיום 12.11.08).
עדויות החיילים והקצינים
= 13 =
ו.תצהירו ועדותו של רס"ן (מיל') רם פלך
הרקע לאירוע הובא והובהר היטב בתצהירו של רס"ן (מיל') רם פלך. נראה לי כי נכון יהיה להביא כאן קטעים מתצהירו של רס"ן רם פלך בהקשר זה:
"4.(...). האירוע התרחש סמוך ותוך כדי ליציאה מלבנון בשנת 2000. במספר מוקדים לאורך גדר הגבול, בין לבנון לבין ישראל, החלו להגיע בני מיעוטים לישראל ותושבי לבנון לעבר הגדר. הם לא רק נפגשו לערוך פגישות הדדיות של בני משפחה משני עברי הגבול אלא הם גם נקטו בדרך של השחתת גדר הגבול והריסת גדר המערכת וכמו כן העבירו חפצים וחבילות מצד אחד של הגדר למשנהו. למותר לציין כי לא ניתן היה לבדוק תוכנן של חבילות אלו והיה חשד כבד כי לעיתים נוצל המצב להעברת נשק ומודיעין בין ארגוני הטרור לשטחי ישראל וממנה.
5.ברצוני להדגיש כי היתה הוראה ברורה למנוע הגעת גורמים שאינם צבאיים לכיוון הגדר מהצד הישראלי ואף הוצבו מחסומים שנועדו לשם כך. היתה חשיבות עליונה לא לתת לגורמים אלו לפגוע בגדר המערכת ו/או להעביר חבילות ומידע מצד אחד למשנהו. זאת, על מנת לאפשר היערכות בטחונית מקסימאלית על הגבול ויכולת מלאה למנוע חדירה של ארגוני מחבלים וכן גורמים פליליים לתוך ישראל. להערכתי, היו לא מעט מקרים שבהם נוצל המצב להעברת חפצים בין הצד הלבנוני לבין הצד הישראלי.
6.איזור גדר המערכת הוכרז שטח צבאי סגור האסור לכניסת גורמים בלתי מורשים, ובוודאי לא הורשו להתקרב גורמים אזרחיים. באותו הזמן, על מנת לאפשר שמירה ברמה גבוהה על מרווח סטרילי, הוכרז גם שטח נוסף הסמוך לגדר המערכת כשטח צבאי סגור. זאת, על מנת שלא לאפשר להמונים להגיע לגדר ולפגוע בה. הודענו לכל גורם אזרחי שהתקרב למחסומים שלנו על צו שטח צבאי סגור ועל כי לא ניתן להגיע לגדר המערכת. המקום בו התרחש האירוע, הסמוך עד מאוד לגדר, היה כלול בתוך השטח הצבאי הסגור. צילום הצו המכריז על האיזור כשטח צבאי סגור, היה בידי החיילים והם הציגו אותו לכל מי שביקש לעבור חסימה צבאית בגיזרה. רכז הבטחון של הכפר ערב אל עראמשה בוודאי ידע על ההכרזה האמורה, מה גם, שגששים שהיו חלק מהמערך הצבאי באיזור, אשר היו מודעים לצו, התגוררו בכפר האמור והודיעו לתושביו על כך.
7.ביום האירוע, החל משנות הבוקר, אלפי בני מיעוטים הגיעו לגדר המערכת תוך שהם מנסים לעקוף את המחסומים שהקמנו בדרכי הגישה. לא יכולנו לשים מחסום בכל מתלול ושטח מסולע. הללו ניצלו עובדה זו והגיעו רגלית לגדר. כאמור, בשל הכמות הרבה של המתקהלים, לא הצלחנו למנוע הרמטית הגעתם לגדר מה שהביא לעימותים קשים באיזור הגדר עצמה, כאשר כוחותינו מנסים להרחיק אותם מהגדר, למנוע השחתתה והעברת חבילות וחפצים מצד אחד של הגדר למשנהו.
8.מהנקודה בה התרחש האירוע נשוא התביעה, ניתן היה בנקל לראות את נקודת החיכוך על הגדר, שם התקבצו מאות מתקהלים בכל נקודת זמן שהיתה במשך היום. ניתן היה לראות בבירור את ההתנגשויות בין החיילים לבין המתקהלים שהדרדרו לאלימות קשה.
9.ביום האירוע, הפלוגה שלנו נערכה לאורך הגדר, וגם במחסומים בדרכי הגישה לגדר והיתה אחראית על גזרת הגבול הסמוכה לכפר ערב אל עראמשה (להלן - "הכפר"). בדרך עפר המוליכה מערב אל עראמשה לכיוון הגדר הוצבה חסימה בפיקודי. החסימה היתה מורכבת משני מחסומים כאשר הראשון הקרוב לכפר יחסית, היה מורכב מגדר תלתלית מעקבת שנפרסה לאורך דרך העפר ולצידה רכב מסוג אביר. במחסום הראשון היו, למיטב זכרוני, איגור ויבגני ונהג האביר. במחסום השני, בנקודת המפגש שבין דרך העפר האמורה לבין ציר גדר המערכת, עמדתי אני וחייל נוסף. המרחק בין שתי החסימות היה קצר יחסית.
10.במחסום היינו משעות הבוקר. כבר משעות הבוקר נתקלה החסימה שלנו בבני מיעוטים אשר ניסו לעבור אותה להגיע לעבר הגדר. הללו לא בחלו באמצעים על מנת לעשות כן ונקטו באלימות מילולית ופיזית כנגדנו. הם קיללו, דחפו, תקפו, זרקו אבנים. יחד עם זאת, בשלב זה נמנענו מתגובה חריפה מתבקשת ונמנענו "מלחמם" את האוירה.
11.כבר עתה ברצוני להדגיש כי חיילי לא נקטו בשום דרך שאינה נאותה - הם לא קיללו ולא פעלו באלימות ללא צורך והאשמות התובע שהובאו בפני כנגדם אינן נכונות כלל ועיקר.
12.בשעות הצהריים התחילה מהומה באיזור החסימה שבו עמדו יבגני ואיגור. תשומת ליבי נמשכה לתקרית שם מששמעתי לפתע יריה באויר. מיהרתי למקום וראיתי כי עשרות
= 14 =
מתפרעים תוקפים את השניים, כאשר הבחנתי באיגור שהיה פצוע באיזור העין - אף שלו שתת דם. הגעתי למקום יחד עם החובש שהיה איתי וניסינו לפלס דרך בין המתפרעים על מנת להגיע לאיגור ויבגני, תוך שהם מכים ותוקפים גם אותנו ללא הרף. משהגענו אל מרכז המהומה ראיתי את איגור במעין ישיבה על הקרקע, מנסה להתרומם, ומולו את התובע כשהוא מניף אבן גדולה בידו בתנועה להנחתה על ראשו של איגור. באותו שבריר של רגע, איגור ביצע יריה אחת לעברו, אשר פגעה בו והפילה אותו לקרקע. זכור לי תוך כדי פילוס הדרך לעבר איגור ויבגני, הבחנתי כי המתפרעים מנסים לחטוף נשק מאחד מהם".
רס"ן (במיל') רם פלך (להלן - "רם") נחקר בחקירה נגדית על תצהירו. הוא העיד כי בעת האירוע הוא עמד בחסימה השנייה כאשר לפתע שמע שמתחילה קטטה "אני רואה שיש ריב, אבק, מכות ואגרופים" וכן העיד כי תוך כדי הריב הוא שמע גם ירי (עמ' 21 - 25 לפרוטוקול).
רם העיד כי כשהגיע למקום הבחין באנשים שמנסים לחטוף נשק, באנשים עם אבנים גדולות ובמהומה, אך הוא לא ידע לייחס את הדברים הללו ספציפית לתובע (עמ' 31-34 לפרוטוקול). העד הוסיף כי כשהגיע למקום המהומה הבחין באיגור כשהוא "נמצא במין ישיבה שעון אחורה, כשהוא פצוע באזור העין והאף" (עמ' 45 שורה 13).
התובע טען בסיכומיו כי אין לקבל את עדותו של רם לאור הסתירות המהותיות שהתגלו בין עדותו בבית המשפט לבין הדברים שאמר במסגרת הביקור שערך בית המשפט במקום.
בביקור במקום אמר רם כי הוא הגיע למקום האירוע רק בסוף האירוע ולא כפי שמסר בתחילת עדותו. כן מסר כי הוא רק שמע את הירייה אך לא ראה אותה וכן כי לא ראה את התובע נופל או את איגור יורה בגלל שהיו הרבה אנשים במקום. כן נטען, כי אף איגור בעצמו מסר בעדותו גרסה שונה מהגרסה שמסר רם ולכן אין לייחס לעדות רם כל משקל.
הנתבעים לא חלקו על כך שרם היה בחסימה השנייה-העליונה ולכן הוא לא היה במוקד ההתרחשות ולא היה יכול לראות את האירוע באופן מלא כפי שראו אותו איגור ויבגני. ואולם, הנתבעים טענו כי עדותו של רם הותירה רושם מהימן ודווקא אי דיוק בפרטים קטנים ובלתי מהותיים מחזק את הרושם האמין של עדותו שאיננה מתיימרת "ליישר קו" עם יתר העדויות. כן נטען שעדותו הכוללת של רם מתיישבת עם עדויותיהם של איגור ויבגני ואין בסתירות השוליות עליהן הצביע בא כח התובע כדי לשנות זאת.
ז.תצהירו של יבגני ועדותו בבית המשפט
בתצהירו סיפר יבגני על כך שהוא, איגור, הנהג וחייל נוסף היו במחסום שבו הוצבו על ידי מפקד המחלקה רם. בסעיף 12 לתצהיר עדותו שהראשית סיפר יבגני לאמור:
"12.בשעות הצהריים הגיעו ארבעה ערבים לעבר המחסום מכיוון הגדר והתחילו להסתובב ליד האביר (היינו, סוג של רכב צבאי. ע.ג.) בתנועה מעוררת חשד. הם התיישבו בסמוך, קמו, הלכו, חזרו והתנהגותם עוררה אצלי תמיהות רבות. אמרנו להם לעזוב את המקום ולא להישאר בסמוך לחסימה. התובע היה הדומיננטי באירוע ומי שהוביל את האלימות במה שהתרחש מכאן והלאה. התובע ניסה להרים אפוד שהונח ליד האביר ונראה היה כמי שמתכוון לגנוב אותו והחל לברוח מהמקום .אמרנו לו לחזור והוא התחיל לרוץ מסביב לאביר. לפתע רץ לצד השני של המחסום, והרים שני אבנים וידה בחוזקה על הכיוון שלי ופגע בי בראש פגיעה קשה. דם שתת מראשי לאורך כל צד ימין שלי. דובר באבן גדולה ומסוכנת.
13.תוך כדי התאספו במקום עוד ועוד ערבים שהחלו להצטרף להתפרעות. עשרות המתפרעים שהספיקו להתקבץ במקום, החלו כולם, בעקבות התובע, לזרוק גם הם אבנים לעברנו. נהג האביר, בשלב זה, ברח מהמקום מרוב פחד והשאיר אפילו את נשקו וכל ציודו בתוך האביר. המון המתפרעים החלו לסגור עלינו ועל כן רצתי לעבר האביר על מנת שההמון לא ינצל את ההתפרעות לגנוב את הנשק והתחמושת ושאר הציוד שהיו באביר וסמוך אליו.
14.המתפרעים רדפו אחרי והמשיכו להכות אותי בידיהם וברגליהם וגם באמצעות יידוי אבנים ומכל הבא ליד, אותי ואת חברי. תוך כדי שאני מנסה למנוע מהמתפרעים להתקרב לאביר, בידי האחת אני הודף אותם ובידי השניה אני נאלץ לשמור על הנשק שלי, שכן הם ניסו כל העת לחטוף אותו בכח. המאבק הקשה נמשך, אני שותת דם מהפגיעה בראש מאבן שידה התובע, ותוך כדי כך אני יורד על ברכיי כיוון שהתוקפים מושכים אותי כלפי מטה על מנת להשכיב אותי על הרצפה. הצלחתי להשתחרר לרגע מהתוקפים שביקשו לרצוח אותי וביצעתי ירי באויר על מנת למנוע את סכנת החיים בהם אני וחברי היינו נתונים.
15.לאחר הירי באויר, התוקפים הפסיקו לרגע, נשכבו על הרצפה ואולם מיד לאחר מכן המשיכו ביידוי האבנים ואחת מהן אף פגעה בעיני ששתתה אף היא דם. התקיפה לא נפסקה ושוב חזרו המתפרעים להכות אותי בחזקה. איגור התקרב אלי לראות מה שלומי והוא אותו רגע חטף אף הוא אבן בפניו ששברה את אפו.גם הוא שתת דם בעקבות הפציעה. לפתע אני שוב רואה את התובע, מרים אבן גדולה בשתי ידיו ומתכוון להשליך אותה על איגור. צעקתי לאיגור שישים לב לתובע שמתכוון לפגוע בו, ובאותו רגע איגור הספיק לדרוך את הנשק
= 15 =
ולירות יריה אחת בתובע ולמנוע את הפגיעה הקטלנית.
16.תוך כדי האירוע, איני זוכר בדיוק מתי, אולי כשכבר יריתי באויר, הגיע מפקד המחלקה וסייע אף הוא בהדיפת התוקפים. (...)".
את תצהירו חתם יבגני באומרו כי "אין ספק שאני וחברי היינו בסכנת חיים ברורה ומיידית במהלך האירוע וכי במידה ואיגור לא היה מבצע את הירי ספק אם היה היום איתנו".
יבגני נחקר בחקירה נגדית על תצהירו. בחקירתו הנגדית הבהיר יבגני כי התובע נטל אפוד צבאי מן האביר שחנה במקום והתחיל לרוץ עימו. רק לאחר שעבר כמה מטרים הוא זרק את האפוד. (עמ' 68 לפרוטוקול שורות 27 - 28).
בהמשך עדותו סיפר יבגני שכ- 10 אנשים נוספים הגיעו למחסום, תקפו את החיילים בידיהם וברגליהם, ניסו לחטוף נשק ואף הפילו אותו, את יבגני, ארצה (עמ' 79 לפרוטוקול שורות 15-17). יבגני השתחרר מהתוקפים וירה מספר יריות אזהרה באוויר (5-7 כדורים) (שם, שורות 19-21). העד הוסיף כי הוא והחיילים האחרים היו ב"סכנת חיים" וכי התוקפים רצו להרוג אותם (עמ' 83 שורות 22-23).
יבגני העיד כי לאחר שנפגע ולאחר שירה מספר יריות באוויר הוא הבחין בתובע מרים אבן ומתכוון לזרוק אותה לעבר איגור ולכן הוא צעק לעברו שיזהר, איגור הסתובב, דרך את נשקו וירה (עמ' 88 לפרוטוקול שורות 7-8).
התובע טען בסיכומיו כי אין לייחס לעדות יבגני כל משקל שכן ישנן סתירות בין עדותו בבית המשפט לבין תצהירו, וכן טען לסתירות בין עדותו לבין עדות איגור.
הנתבעים טענו כי עדות יבגני תואמת למהלך האירועים כפי שגם עלו מעדות איגור. לטענת הנתבעים, גם אם ישנם אי דיוקים "דקיקים" בין עדויות השניים במספר נקודות מצומצם הרי שיש להתייחס לכך בהבנה לאור חלוף הזמן מיום האירוע (כ-8 שנים) ולאור העובדה שכל אחד מהחיילים, יבגני ואיגור, היה נתון בעין הסערה והותקף בנפרד על ידי התובע וחבורתו.
ח.תצהירו ועדותו של איגור (הנתבע מס' 2)
גם איגור סיפר בתצהירו על כך שמאות אנשים הצליחו לעקוף את המחסומים, הגיעו לאיזור הגדר, רמסו את הגדר המעקבת והגיעו לגדר המערכת. איגור סיפר על השתלשלות האירועים שקדמה לירי שפגע בתובע כדלקמן:
"9.היינו במחסום משעות הבוקר המוקדמות. כבר מהבוקר התחילו מאות אנשים שניסו לעבור את המחסום, תוך שהם מתגרים בנו, מקללים אותנו ואף דוחפים ותוקפים מדי פעם. אנחנו הבלגנו לרצף הקללות והדחיפות ונהגנו באיפוק אך בנחישות - לא נתנו להם לעבור במחסום. זכור לי כי באותו בוקר, אדם מבוגר אחד, שיח', אף ניסה לתקוף אותי במפתח שבדי גדול ואני מנעתי זאת ממנו. אני מכחיש מכל וכל כל טענה על כי הכח שלנו התגרה במי שעבר במחסום או היה באיזור, בוודאי שלא קיללנו. התנהגנו בהתנהגות הראוייה לחייל בצבא ההגנה לישראל.
10.בשעות הצהריים הגיעו ארבעה בני מיעוטים מכיוון הגדר והתאספו ליד האביר בצורה חשודה. אמרנו להם שאין להם מה לעשות כאן ושיעזבו את המקום. התובע, אותו אחד שיריתי בו לאחר מכן, כפי שאפרט, ראה אפודי קרב (ווסטים) המונחים בסמוך לאביר וניסה לגנוב אותו. הוא הרים את האפוד (שהכיל מחסניות, קסדה וציוד קרבי נוסף) והתחיל לנסות לברוח. אמרתי לו בצורה יפה שיעזוב את האפוד, התקרבתי אליו, הוא עזב את האפוד, רץ לאחור, תפס שתי אבנים, הרים את שתיהן וזרק את האבנים לכיווני. זה היה במרחק של מטרים בודדים, הוא לא פגע בי. יבגני רץ אלי אל האביר, כשמנגד מתחילים להתאסף במקום בני מיעוטים נוספים (בסביבות 15 - 20 נוספים). ניסינו לפזר אותם ולהרחיק אותם מהמחסום ומהאביר ומהציוד שלנו. הם התנגדנו, השתמשנו בדחיפות על מנת לבצע את המשימה.
11.תוך כדי כך, חלק מאותה חבורה התחילו לאסוף אבנים ומכל הבא ליד, כל מה שהיה שם וניתן היה ליידות אותו. הם התחילו לזרוק עלי ועל יבגני את מה שאספו. תוך כדי הזריקות, התובע ניסה לחטוף ממני את הנשק וחבריו ניסו לחטוף את הנשק מיבגני וגם לעזור לתובע לחטוף את הנשק ממני. שלושה אנשים התנפלו עלי בנסיון לחטוף ממני את הנשק ואני ניערתי אותם והצלחתי לחמוק מהם בשלב זה.
12.בו זמנית, יבגני היה על בירכיו משום שהם הצליחו להפיל אותו תוך כדי הנסיון לחטוף את הנשק. בזמן זה, אחד מהתוקפים התקרב אליו ויידה לעברו אבן שפגעה בעינו. זרם של דם ירד מעינו וחשבתי שהוא נפצע קשה. הם המשיכו לבעוט בו גם תוך כדי שהוא היה על הרצפה, פצוע. באתי ליבגני, לאחר שהתחמקתי מהתוקפים שניסו לחטוף את נשקי, ואז חטפתי גם אני אבן ישר בפניי ששברה את אפי. הרגשתי כאבים עצומים, דם זרם בכמות
= 16 =
ניכרת מפניי, הרגשתי שגם אני נפצעתי באורח קשה ואפילו הראייה שלי מטשטשת.
13.יבגני מצליח גם הוא להתחמק, הוא דורך ויורה כמה כדורים באויר על מנת להרחיק את התוקפים. הירי בוצע בזוית של 60 מעלות ואף אחד לא נפגע ממנו. זה לא הרתיע את התוקפים. ממרחק קצר מאוד, ראיתי את התובע כשהוא מניף ידו עם אבן בגודל ראש אדם לערך, שידו כבר נוטה לאחור כשהוא מכוון לעברי. בשבריר השניה שנותר לי, בטרם התובע יצליח לפגוע בי פגיעה אנושה, הצלחתי לדרוך את הנשק ולבצע ירי לעברו. יריתי כדור אחד בלבד. התובע נפל במקום.
14. במהלך האירועים הללו, היה מפקח המחלקה, רם, במחסום העליון יותר שם גם כן היתה התפרעות. המחסום העליון סמוך מאוד למחסום שלנו ונמצא במרחק ראיה. רם הגיע מיידית עם חובש לאחר ששמע את הירי.
15.הנהג, וואספי, ברח עוד בתחילת האירוע והשאיר את נשקו במקום. אני משער שעשה כן משום שפחד בגלל האלימות הקשה שהיתה במקום".
איגור נחקר בחקירה נגדית על תצהירו.
איגור סיפר בעדותו כי למרות שהוא ויבגני כבר נפגעו מהמתפרעים, והתובע ביניהם, הללו המשיכו ליידות אבנים לעברם, ולכן ברגע שהוא הצליח להשתחרר הוא הכניס מחסנית ודרך את נשקו. ברגע הזה, העיד איגור, ירה יבגני מספר כדורים באוויר (עמ' 119 לפרוטוקול ש' 24-28).
בהמשך העיד איגור בעמ' 120 לפרוטוקול כי-
"זיהיתי את התובע שהוא מרים חתיכת סלע עם שתי הידיים והוא מנסה לזרוק עלי" (שורות 25-26).
ובהמשך, בעמ' 121 הסביר איגור כי התובע הרים את האבן הגדולה בשתי ידיים ואז שם אותה ביד אחת ורצה לזרוק אותה עליו.
בעמ' 123 ציין איגור כי התובע עמד במרחק של 5-7 מטר ממנו כשרצה לזרוק עליו את האבן. ואז -
"כיוונתי עליו נשק מהמותן ויריתי בו ממרכז המותן" (שורה 27).
התובע טען בסיכומיו כי אין בגרסתו של איגור שמץ של אמת וכי גרסה זו איננה יכולה להתיישב לעולם עם מסלול חדירת הקליע בגופו של התובע שחדר "בזרוע הימני של התובע מהצד החיצוני לעבר החזה ועד לאיזור עמוד השדרה (...)".
התובע הוסיף וטען כי עדותו של איגור איננה סבירה, איננה מהימנה וכן עולות ממנה סתירות. כך, למשל, טען התובע ישנה סתירה באשר לזמן ולמספר הפעמים בהן דרך איגור את הנשק, סתירה באשר לידויי האבנים שכן יבגני טען כי האבנים הושלכו עליו והתובע טען כי שתי האבנים נזרקו לעברו ועוד.
הנתבעים טענו כי מהעדויות ומהתצהירים עולה כי שני הלוחמים, הן איגור והן ייבגני, נפגעו על ידי התובע וחבריו שתקפו אותם ואף פונו לטיפול בבית חולים. נטען כי מהאירוע המתואר עולה ללא ספק כי שני הלוחמים היו במצב של סכנת חיים ברורה ומיידית.
בא כח הנתבעים טען בסיכומיו כי התובע מנסה להצביע על סתירות לא משמעותיות בעדות איגור. "סתירות" אשר לא ברור כלל עם אילו מן העובדות אין הן מתיישבות. מכל מקום, אין בהן כדי לקעקע דבר וחצי דבר מגרסתו המהימנה והעקבית של איגור לאירוע.
בנוסף, נטען כי כל טענה באשר למסלול חדירת הקליע צריך שתהא נתמכת בחוות דעת רפואית-משפטית מתאימה. נטען כי ניתן לדמיין היטב סיטואציה לפיה הקליע פגע בזרוע הימנית של התובע, אשר הייתה באזור מרכז הגוף ומאחוריה איזור החזה.
ט.תצהירו ועדותו של רס"ן אבי מפקד הפלוגה
רס"ן אבי סיפר בתצהירו על כך שהפלוגה שתחת פיקודו עסקה בנסיונות להרחיק את האזרחים מגדר המערכת במהירות האפשרית. זאת, בשל הסכנה הגדולה שהיתה נעוצה בעובדה שבמרחק של מאות מטרים בלבד עמדו מחבלי חיזבאללה חמושים אשר יכלו, בכל רגע, לנצל את המהומה סמוך לגדר לצורכי פיגוע, מודיעין וריגול.
רס"ן אבי הוסיף וציין בתצהירו כי הגעה של אזרחים משני הצדדים לאזור הגדר, אזור צבאי סטרילי, האמור להיות נקי
= 17 =
מכל תנועה על מנת לפקח שלא יכנסו גורמים לישראל, מהווה סכנה בטחונית חמורה (סעיף 8 לתצהיר).
רס"ן אבי סיפר בתצהירו כי האירועים באותם ימים ספורים שסמוך לאחר נסיגת צה"ל מלבנון היו סוערים מאוד ואלימים ביותר. לדבריו, האירוע נשוא התביעה אירע במהלך התפרעות, בשני מוקדים במרחק של כ-200 מטר בגיזרה שהיתה נתונה לפיקודו, התפרעות ש"היתה אלימה יותר ממה שהכרתי לפני ואחרי האירוע באירועים בגיזרות אחרות בהן שירתתי, ובכללם ביו"ש. בהתקהלות הזו היו כ- 500 איש, כפי שאף מוזכר בתיעוד המבצעי. הגעה של סדר גודל כזה של מתקהלים לא היתה צפויה והיתה בגדר הפתעה עבורנו".
רס"ן אבי הוסיף וסיפר בתצהירו כי בשעות הצהריים המאוחרות התקבל דיווח ברשת הקשר על כך שניסו לחטוף נשק מחייל. הוא הגיע מיד למחסום, תוך דקות ספורות מקרות האירוע. לדבריו, "במקום ראיתי אזרחים תוקפים את החיילים במקום". (סעיף 15 לתצהיר).
ובסעיף 16 לתצהירו כתב רס"ן אבי לאמור:
"ראיתי את איגור ואיבגני חבולים בפניהם. אפו של איגור דימם ונראה כי היה שבור, וזאת, כפי שסיפר, כתוצאה מאבן שקיבל בפניו. שניהם היו מלאי שריטות. שאלתי אותם מיידית באשר למה שהתרחש. הם סיפרו לי כי אזרחים במקום ניסו לחטוף אפוד/ווסט מהרכב מסוג אביר שהיה בחסימה. הם ניסו לעצור בעדם ובעקבות זאת הותקפו על ידי אותם אזרחים. במהלך התקיפה ניסו לחטוף את נשקם ומשנרתעו קמעא לאחור תקפו את השניים באבנים. איגור נפצע בפניו מאבן ששברה את אפו, איבגני נפל וירה באוויר, לכשראה את פציעתו של איגור. איגור סיפר כי תוך כדי ראה אחד מהם מרים אבן והראה לי את גודלה, אבן בגודל לא מבוטל, שיש בה כדי לסכן חייו של אדם. איגור שהיה פצוע וראה תוך כדי אחד עומד עם אבן גדולה מעליו על מנת לפגוע בו ביצע ירי של כדור אחד וירה לעברו. איגור היה בטוח שעוד רגע עומדים לרוצץ את גולגולתו והוא היה בסכנת חיים מיידית".
רס"ן אבי סיפר בתצהירו כי דיווחם של שני החיילים נמסר לו כאשר החיילים היו עדיין נרגשים מהתקרית שארעה אך דקות אחדות לפני כן. "הם נראו כמי שעברו חווית אלימות קשה, חבולים ושרוטים ולא היה ספק שסיפרו לי את מה שבאמת התרחש".
רס"ן אבי העיד על האווירה שהייתה במקום האירוע בימים שקדמו לאירוע הירי-
"היה אירוע של דחיפות ויריקות וקללות. וגם אלימות פיזית ממש מכות. זה משהו שהתנהל במהלך כל הימים האלה והוא החריף. הוא החריף כי ככל שאנחנו התעקשנו יותר למנוע מאנשים להגיע לגדר, ככה התגובה החריפה" (עמ' 139 לפרוטוקול שורות 5-8).
י.יומני המבצעים ומשקלם הראייתי
החיילים צרפו לתצהיריהם את יומני המבצעים מיום האירוע מהם עולה התמונה הבאה, בעמ' 2-
"נסיון למחטף נשק על אזרחים שלנו
תגובת (לא ברור - ע.ג.) הנוכחי מטפל בו.
מצבו קל נפגע בכתף מפונה ברכב לנהריה" (הערה- הכתב אינו ברור).
בעמ' 5-
"האזרח הוא מערב אל ערמשה. מצבו קשה.
ניסה לחטוף את הנשק והחייל כהגנה עצמית ירה בו לפני כן היו התפרעויות בנק' ".
עיון בדיווחים המתועדים ביומן המבצעים בזמן אמת אכן מעיד כי גרסת הנתבעים משקפת את השתלשלות הדברים כפי שהייתה בפועל. סמוך לאירוע מתואר ביומן המבצעים כי נעשה ניסיון לחטיפת נשק מחייל ולאחר מכן דווח על פגיעה באזרח שנפגע באזור החזה. בהודעה השנייה הדברים התבהרו ודווח כי האירוע היה ירי של לוחם צה"ל שירה מתוך הגנה עצמית לעבר אזרח מערב אל עראמשה שתקף אותו וניסה לחטוף נשק, הכל תוך התפרעויות שהיו במקום.
סעיף 483 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 מאפשר לבית הדין לקבל כל רישום המתנהל בצבא כראייה לכאורה על תוכנו. סעיף 488 לחוק שלעיל קובע כי הוראות אלה יחולו גם על דיון לפני כל בית משפט אחר במדינה. ואכן, בתי המשפט כדבר שבשגרה מתייחסים ליומן המבצעים כראייה לכל דבר ועניין (ראו: ע"א 1126/06 מדינת ישראל נ' עלאונה לוא חאלד (פורסם בנבו, 30.10.07); וכן קדמי בעמ' 579-580).
לאור האמור לעיל, אני מקבל את יומני המבצעים הנ"ל כראיה לכאורה לאמיתות תוכנם.
י"א.סיכום - התמונה העולה מעדויות החיילים ושאר הראיות
= 18 =
עדויות החיילים ייבגני ואיגור ועדויות הקצינים אבי ורם מתיישבות זו עם זו ונשזרות לכדי סיפור התרחשות רציף, קוהרנטי ואמין. מן העדויות עולה כי בניגוד לגירסת התובע, קדמו לאירוע הירי שבמהלכו נפגע התובע, התפרעות, ניסיון לחטיפת נשק, ידויי אבנים על ידי התובע ומתפרעים נוספים במחסום לעבר איגור ויבגני, ותקיפה בידי אותם מתפרעים. כתוצאה מאותה תקיפה נחבלו שני החיילים ושתתו דם ונזקקו לטיפול רפואי.
לאור העדויות האמורות, אני דוחה את גרסת התובע על כך שנקלע באורח תמים ומקרי למוקד ההתרחשות בעת שבן דודו שאוקת נפל לזרועותיו כאשר איגור דלק בעקבותיו עם נשק מכוון. גרסה זו של התובע איננה מתיישבת עם יתר העדויות ואף איננה מתיישבת עם גרסאות אחרות שסיפק התובע בעצמו בהזדמנויות שונות.
לירייה הבודדת שנורתה על ידי איגור קדמו מספר יריות אזהרה באוויר שנורו על ידי החייל ייבגני. היריה שפגעה בתובע היתה תוצאה ישירה של ההתפרעות וההתקהלות האלימה של התובע והאחרים, כפי שתואר בעדויות מטעם הנתבעים.
במצב שנוצר במהלך האירוע, כמתואר לעיל, נשקפה לאיגור וליבגני סכנת חיים של ממש.
אכן, אם נדקדק ונתאמץ בניתוח עדויותיהם של איגור וייבגני נוכל למצוא סתירות בין שתי העדויות. ואולם, מדובר בסתירות שוליות ובלתי מהותיות לענייננו. החשוב הוא כי הסיפור השלם נותר כפי שסיפרוהו השניים. אין סתירה של ממש לגבי הסיטואציה בה מצאו איגור ויבגני את עצמם.
7.פטור המדינה בשל "פעילות מלחמתית"
מסקנתי היא כי התובע נפגע במהלך אירוע של התפרעות, אירוע שהתובע עצמו נטל בו חלק פעיל. לפי תיאורו של יבגני התובע היה "הרוח החיה" בהתפרעות. שני החיילים, איגור ויבגני, הותקפו בידי חבורת הפורעים. אלה אף ניסו לחטוף נשק מן החיילים. הן איגור והן יבגני נפצעו כאמור לעיל. זאת לאחר שבין היתר הושלכו לעברם אבנים עד שנשקפה סכנה לחייהם. לאור מסקנתי זו סבורני כי דין התביעה להידחות.
סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952 קובע פטור או חסינות למדינה ולפיו "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית".
מה ייחשב ל"פעולה מלחמתית"?
פסק הדין המנחה בנושא זה הינו ע"א 6051/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 שם תוארה "פעולה מלחמתית" כדלקמן -
"הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על-ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת ססמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד" (עמ' 8 לפסק הדין).
דומה שהדברים שנאמרו בעניין בני עודה יפים גם לענייננו.
המשימה שהוטלה על החיילים שהוצבו במחסום, ואיגור ביניהם, לא נועדה להשלטת חוק וסדר. החסימה נועדה למנוע מגע עם גורמי טרור מארגון החיזבאללה, תוך ניצול המצב שנוצר עם הנסיגה מלבנון.
מדובר איפוא בכך שהחיילים היו עסוקים בפעולה מלחמתית. והנה, בעוד החיילים עסוקים כאמור, החלו התובע והאנשים הנוספים שהיו עמו להתפרע באזור המחסום ולסכן את חיי החיילים.
התובע ושאר המתפרעים ביצעו ניסיון לחטיפת אפוד ונשק מידי החיילים. הם תקפו את החיילים ויידו לעברם אבנים רבות, אבנים שבחלקן פגעו ביבגני ובאיגור ופצעו אותם. יריות האזהרה שירה יבגני לא הועילו והמתפרעים המשיכו בשלהם. במצב זה ובכדי לחלץ עצמם מהסכנה שנשקפה לחייהם ירה הנתבע 2 ופגע בתובע. על שום כך יש לראות את פעולת הירי שנעשה בידי איגור בהקשר שבו נעשתה, היינו, ירי תוך ביצוע משימה צבאית שנועדה לשמור על גבול המדינה תוך שמירה על שלום החיילים עצמם ובטחונם. בנסיבות אלה הרי שהירי בוצע במהלך "פעולה מלחמתית" כשהחיילים שכבר נפצעו מידי התובע וחבריו היו בסכנת חיים של ממש.
מן הראיות שבאו בפני שוכנעתי כי החיילים, ייבגני ואיגור שעמדו באזור המחסום בצמוד לגדר נאלצו לפתוח באש על מנת לגרום להפסקת מטר האבנים שהושלך עליהם מכיוון התובע והמתפרעים האחרים.
= 19 =
שוכנעתי כי היריה הבודדת שנורתה על ידי איגור נורתה בשעה שאיגור היה נתון בסכנת חיים. היריה נורתה על מנת להסיר את סכנת הפגיעה מידי התובע באמצעות האבן הגדולה שעמד להשליך עליו. זאת, בהמשך להתפרעות שכוונה, בין היתר, כדי לחטוף נשק וליטול רכוש צה"לי שלא כדין. למותר לציין שמספרם של התוקפים המתפרעים היה גדול לאין שעור ממספר החיילים במחסום.
בנסיבות אלה, אני קובע כי הירי היה בגדר "פעולה מלחמתית" ולפיכך פטורים הנתבעים מאחריות.
8.אחרית דבר
אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:
א.אני דוחה את תביעתו של התובע.
ב. אני מחייב את התובע לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לבאי כח הצדדים בדואר רשום בליווית אישורי מסירה כדין.
ניתן היום, ט"ו אב תש"ע, 26/07/2010, בהעדר הצדדים.
