תגמולים - נכי צה"ל – תביעה נגד קצין התגמולים - בית המשפט קיבל חלקית ערעורו של נכה צה"ל בעניין תביעתו לתגמולים כ"נכה נצרך", בקובעו כי הואיל והמערער לא קיבל בכתב את החלטת קצין התגמולים לדחות את בקשתו הראשונה לתגמולים, לא הפכה ההחלטה הראשונה לחלוטה, ולכן יש לאפשר לו להגיש בקשה חדשה, וזכאותו לתגמולים תחול מעת הבקשה השנייה בלבד ולא מהראשונה המקורית.
המערער מוכר כנכה צה"ל בשיעור 51%, וועדת כושר קבעה כי הוא נעדר כושר עבודה מפרנסת לצמיתות. בשנת 2003, המערער הגיש לראשונה בקשה לקצין התגמולים להיות מוכר כ"נכה נצרך" ולקבלת פיצויים מכוח סעיף 17(א) לחוק הנכים, (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959, ומשלא נענה בכתב, פנה בעל פה לוועדה, ורק אז נאמר לו בעל פה כי בקשתו נדחתה מאחר וגילו עולה על 50. עם שינוי ההלכה בעניין, בבית המשפט העליון, וביטולה של מגבלת הגיל לקבלת פיצויים מכח הסעיף החוק, הגיש בקשה חדשה לפיצוי רטרואקטיבי, אך זו נדחתה כשנקבע כי ההחלטה הקודמת חלוטה ואין לשנותה.
לטענת המערער, לא ידע כלל על דחיית בקשתו הראשונה באמצעות הודעה בכתב, ולכן היא אינה חלוטה. עם שינוי ההלכה, היה זכאי להגיש שוב את בקשתו ולקבל פיצוי רטרואקטיבי.
לטענת המשיב, ההחלטה הראשונה חלוטה מאחר ולא הוגש ערעור עליה, ולמרות שלא קיבל המערער הודעה בכתב, ידע עליה ובכל זאת בחר שלא להגיש בקשה להארכת מועד הערעור. כמו כן, נטען כי שינוי ההלכה אינו משנה מחלוטה של ההחלטה הראשונה, ואין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר.
בית המשפט קבע:
חובת עובד ציבור להודיע על זכות ערעור על החלטתו קבועה בסעיף 5 לחוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט 1959. החוק חל גם על המשיב, כעובד ציבור, אשר הפר אותה כאשר לא שיגר למערער הודעה בכתב על החלטתו לדחות את בקשתו, ולא יידע אותו בדבר זכותו לערער על ההחלטה.
אמנם, סעיף 6(א) לחוק התיקון קובע כי לא כל הפרה של חובת הידוע תביא לבטלות החלטת עובד הציבור, אולם זכות הערעור תחל להימנות מעת מסירת ההודעה למבקש בכתב על זכות הערעור הנתונה לו.
במקרה דנן, למרות הפרת חובת הידוע שחלה על המשיב, אין מקום לאפשר לו לערער על ההחלטה הקודמת ולדון בבקשת הפיצויים החל ממועד החלטה זו, מאחר והמערער לא הגיש ערעור על החלטה זו. לפיכך, בקשתו השנייה תידון בשנית על ידי המשיב, וככל שייקבע שהוא זכאי לפיצויים, הרי שאלו ישולמו לו מעת הגשת הבקשה השנייה בלבד, כהחלטה שביצועה הולך לפני עתיד.
הש' ב' זבר זיו, בניגוד לדעת הרב, קבעה כי המערער יהיה זכאי לפיצויים החל מההחלטה הראשונה ולא השנייה, לאור ההפרה הבוטה של חובת הידוע שחלה על המשיב.
הערעור התקבל חלקית.
בשם המערער: רות אלדור חורב; בשם המשיב: שושני.
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 08-746
בפני: כב' השופטת שושנה שטמר - אב"ד
כב' השופטת ברכה בר-זיו
כב' השופט אלכס קיסרי
מערער: יעקב חלדמן
ע"י באת-כוחו, עוה"ד רות אלדור חורב
נגד
משיב: מדינת ישראל/ קצין התגמולים
ע"י פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי, עוה"ד שושני.
פסק דין
השופטת ברכה בר-זיו
1. לפנינו ערעור על החלטת ועדת הערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן "ועדת הערר") מיום 11.6.08 (בהרכב יו"ר הועדה סגן הנשיא השופט בדימוס י. חרסונסקי, פרופ' א. פלדי ומר ד. לוקוב).
2. המערער, יליד שנת 1947, מוכר בהתאם להחלטת ועדה רפואית מיום 23.2.98 כבעל נכות בשעור של 51% שמקורה בשרותו הצבאי.
בגיל 55 יצא המערער לפנסיה.
ועדות כושר קבעו ביום 17.9.03 כי המערער אינו כשיר לצמיתות לכל עבודה מפרנסת.
3.ביום 5.11.03 הגיש המערער למשיב בקשה להיות מוכר כ"נכה נצרך" ולקבל פיצויים בהתאם לסעיף 17(א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט- 1959 (להלן "חוק הנכים"). לאחר שלא קיבל תגובה לבקשתו פנה המערער בעל פה לאגף השיקום של המשיב, ושם נמסר לו בעל פה כי בקשתו נדחתה מאחר וגילו עולה על 50 שנה. לא נמסרה למערער הודעה על דחיית בקשתו וגם לא על זכות הערר שעומדת לו בהתאם לחוק, לאור דחיית בקשתו.
4.ביום 30.1.06 הגיש המערער בקשה חדשה לקבלת תגמול כנכה נצרך, וזאת לאור פסק דינו של ביהמ"ש העליון ברע"א 8427/05 סימון חזן נ. קצין התגמולים. במסגרת הבקשה ביקש המערער גם לקבל תגמולים באופן רטרואקטיבי, נוכח הסרת מגבלת הגיל.
5.המשיב דחה את בקשתו של המערער בקובעו כי ההחלטה הקודמת בעניינו הינה "החלטה חלוטה" .
6.על החלטה זו הגיש המערער ערר בפני ועדת הערר. בהחלטה מיום 11.6.08 דנה ועדת הערר בשתי שאלות: הראשונה - האם ההחלטה המקורית אשר דחתה את בקשת המערער הינה החלטה חלוטה, אשר בהעדר ערעור עליה לא יכול המערער לקבל תגמולים באופן רטרואקטיבי משנת 2003 , וזאת במיוחד לאור העובדה כי לא נמסרו לו במפורש ובכתב. והשניה - אף בהנחה שההחלטה מיום 27.1.04 הינה חלוטה בכל הנוגע לבקשת המערער לקבל תגמולים רטרואקטיבית משנת 2004 - האם היא מהוה החלטה חלוטה בכל הנוגע לזכותו של המערער להגיש בקשה חדשה לקבל תגמול נצרך בשנת 2006, כפי שהגיש ולכל הפחות לקבל תגמולים ממועד זה ואילך.
בהמשך קובעת הועדה כי יש לבחון את השאלה "האם בגדר "ראיה חדשה" על פי סעיף 35 לחוק הנכים, ניתן להביא בפני המשיבה גם שינוי בהלכה המשפטית. על שאלה זו משיבה הועדה כי ההחלטה המקורית של המשיב משנת 2004 הפכה להחלטה חלוטה מאחר ולא ערערו עליה ופסק הדין ברע"א 8427/05 לא פתח החלטה זו לדיון מחודש בין הצדדים והוא חל רק נקודתית בין הצדדים שם. כן קבעה כי שינוי הלכה אינו מהוה "ראיה חדשה".
בסיכום קובעת הועדה כי:
"לכן, צודק המשיב בטענה כי על המערער לפעול לא בדרך של הגשת תביעה חדשה בענין סגור וחלוט.
אנו קובעים כי הדרך הנכונה היא פעולה עפ"י סעיף 35 לחוק, בדרך של הגשת ראיה חדשה.
לכן הערעור נדחה...".
7.פסק דין זה של הועדה הינו נשוא הערעור בפנינו כאשר בכתב הערעור טענה ב"כ המערער כי ההחלטה המקורית
= 2 =
בעניינו אינה חלוטה, מאחר ולא הובאו לידיעתו נימוקי הערעור המפורטים בכתב וכן לא הובאה לידיעתו זכות הערעור על ההחלטה. לחילופין טענה ב"כ המערער כי אפילו יקבע כי ההחלטה המקורית של המשיב הינה חלוטה, הרי שהיא אינה מאיינת את זכותו להגיש בקשה סוציאלית חדשה, במועד מאוחר יותר, תוך קבלת תגמולים מאותו מועד ואילך, וזאת נוכח מהותו הסוציאלית של חוק הנכים.
ראוי לציין כי בנימוקי הערעור מרחיבה ב"כ המערער ואף טוענת לגופה של ההחלטה המקורית, כאשר לטענתה החלטה זו היתה שגויה בשים לב לכך שלא היה מקום לדחות בקשתו אך ורק בשים לב לעובדה שגילו עלה על 50 שנה. בנדון זה היא מוסיפה כי בבסיס הערעור עומדת טענת המערער כי לא ניתנה לו זכות ערעור על ההחלטה ולפיכך זו לא הפכה חלוטה וטענה כי בנושא זה כלל לא דנה הועדה ומכאן שפסק דינה הינו מוטעה.
ב"כ המערער הוסיפה וטענה כי יש להחיל את ההלכה שנקבעה ברע"א 8427/05 באופן רטרואקטיבי ולחילופין - היה מקום להחיל הלכה זו באופן פרוספקטיבי .
8.ב"כ המשיב טענה בעיקרי הטעון כי פסק דינה של ועדת הערר מבוסס ומסקנותיו מעוגנות בחומר הראיות וההלכה הפסוקה ולכן אין להתערב בו. כן טענה כי צדקה ועדת הערר בקביעתה כי ההחלטה המקורית של המשיב הפכה לחלוטה משום שהמערער לא ערער עליה וכי הדרך היחידה לבחון מחדש את ההחלטה של המשיב היא בדרך הקבועה בסעיף 35 לחוק הנכים. יחד עם זאת מוסיפה ב"כ המשיב וטוענת כי שינוי הלכה אינו מהוה "ראיה חדשה". עוד נטען כי הערעור כולל טענות עובדתיות ומשפטיות חדשות, שלא נטענו בפני ועדת הערר ולכן אין להזקק להן בערעור זה. ב"כ המשיב טענה כי המערער היה מודע להחלטה המקורית של המשיב ובחר במודע שלא לערער עליה, ולפיכך טענתו בדבר הפגיעה בזכויותיו בשים לב לעובדה שלא הודעה לו זכות הערעור הינה "במישור הפורמלי " בלבד. כן טענה, לענין טענת המערער לפיה החלטת המשיב לא נשלחה אליו בכתב, כי יש להחיל על המשיב את "כלל הידיעה", לענין קביעת מנין הימים להגשת הערעור וגם אם ההחלטה המקורית לא נשלחה למערער בדואר רשום, הרי שבנסיבות הענין מדובר בפגם טכני , שאינו יורד לשורשו של ענין ועל פי תורת הבטלות היחסית אין לקבוע כי ההחלטה המקורית בטלה או שאינה חלוטה.
ב"כ המשיב מרחיבה וטוענת כי דין הערעור להדחות לאור סעיף 33(א) לחוק הנכים - כאשר ההחלטה בבקשת המערער לקבל תגמול כנכה נצרך ניתנה כבר בחודש ינואר 2004 ואין חולק כי לפחות משנת 2006 ידע המערער על ההחלטה ולא עשה דבר. עוד היא הוסיפה כי על פי החוק המשיב אינו חייב להודיע למערער על זכות הערעור אלא רק על ההחלטה ובענין זה, כאמור, מדובר בפגם טכני בלבד.
ב"כ המשיב מצטרף לקביעת ועדת הערר לפיה המערער רשאי לחזור ולעתור להכרה בזכותו לתגמול נצרך במידה ויביא בפני המשיב ראיות חדשות המלמדות על שינוי במצבו (הרפואי או הכלכלי) המזכה בתגמול - כאשר בנסיבותיו של המערער לא הובאה כל ראיה על שינוי שכזה.
9.סבורני כי המשיב הקל ראש בחשיבות יידוע החלטה וזכות ערעור לאזרח ולו מטעם זה - דין הערעור להתקבל.
10.החובה להודיע על זכות הערעור קבועה בסעיף 5 לחוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות) התשי"ט - 1959, שזו לשונו :
"הייתה החלטה של עובד ציבור נתונה לערר או לערעור על פי חיקוק, יודיע עובד הציבור בכתב לאדם הזכאי להגיש את הערר או את הערעור, על זכות הערר או הערעור ועל דרכי הגשתם ומועדיהם, במידה שנקבעו בחיקוק".
עובד ציבור מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"עובד מדינה, עובד רשות מקומית וכן כל רשות שהוענקה לה סמכות על פי דין". אין ספק כי המשיב נופל בגדר "עובד ציבור" שכזה.
בעמ"נ (י-ם) 314/05 ברוך פלדמן נ' רשם האגודות השיתופיות (פורסם במאגר המשפטי נבו) נאמר כי, "מן הראוי שרשות ציבורית, בוודאי רשות מעין שיפוטית, תודיע לאזרח בעת מתן החלטתה על זכויותיו בכל הנוגע לדרכי ההשגה או הערעור על החלטתה". עוד נאמר כי אי-היידוע בדבר זכות הערעור מהווה פגיעה בזכויות המערער.
פרופ' יצחק זמיר בספרו "הסמכות המינהלית" בעמוד 685 מציין כי "הכללים המסדירים את ההליך המינהלי, בחקיקה ובפסיקה, אמורים לשרת תכלית כפולה: גם את צורכי המינהל הציבורי וגם את ההגנה מפני המינהל הציבורי".
הנה כי כן, בנסיבות שבפנינו חלה חובה על המשיב להודיע למערער בכתב על זכות הערעור - דבר שלא נעשה, כאשר המשיב הגדיל לעשות ואפילו על ההחלטה הדוחה את הבקשה - לא הודיע למערער בכתב.
11.באשר להשלכות אי מתן ההודעה קובע סעיף 6(א) לחוק לתיקון סדרי המינהל קובע:
"(א) החלטה או פעולה של עובד הציבור לא יהיו פסולות בשל כך בלבד שהוא לא מילא אחרי הוראות הסעיפים 2א, 2ב, 4 או 5; ואולם בכל הליך לפני ועדת ערר או ועדת ערעור או לפני בית המשפט, על עובד הציבור הראיה כי החלטה או פעולה שלא ניתנה לגביהן תשובה או הודעה כאמור, נעשו כדין. הוראות סעיף זה אינן גורעות מאחריותו המשמעתית של עובד הציבור על אי- מילוי חובתו לפי חוק זה".
דהיינו - ההחלטה כשלעצמה הדוחה את בקשת המערער אינה בטלה אך השלכותיה פועלות במישור "הפרוצדורלי" - דהיינו זכות הערעור של המערער קמה רק החל מהמועד בו הודע לו על ידי המשיב בכתב על זכות זו.
בוע' 618/07 כחלון נ' קצין התגמולים נדחתה טענת המשיב למחיקת הערעור על הסף מפאת האיחור בהגשתו, מהטעם
= 3 =
שלא הודע למערער על זכות הערעור.
בעת"מ 282/01 יהלומית פרץ עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל הארנונה בעיריית אשדוד (פורסם במאגר המשפטי נבו) נקבע כי :
"...כל עוד, לא הודיעה העירייה למערערת שיש לה זכות להגיש השגה תוך 90 יום, לא החלה התקופה להגשת ההשגה...".
בוע' (ת"א) 1300/08 אהובה פלץ נ' משהב"ט - אגף השיקום קצין תגמולים (פורסם במאגר המשפטי נבו), נקבע כי הפגם שבאי-יידוע המערער על המועד להגשת ערעור על ההחלטה של קצין התגמולים, יש בו כדי להאריך את המועד להגשת הערעור על ההחלטה. לפיכך, נדחתה בקשת המשיב למחיקת הערעור על הסף מפאת האיחור בהגשתו.
כך גם בעניינו - בשים לב לאי מתן ההודעה על זכות הערעור - זו קמה למערער רק עם הגשת בקשתו החדשה לקבלת תגמול כנכה נצרך - בינואר 2006 וממילא עד מועד זה החלטת המשיב לדחות את בקשתו המקורית של המערער - לא הפכה חלוטה.
12.אשר על כן אני סבורה כי יש לבטל את החלטת ועדת הערר מיום 11.6.08 לפיה החלטת המשיב הדוחה בקשתו של המערער לקבלת תגמול כנכה נצרך (ההחלטה המקורית) הינה "החלטה חלוטה". בשים לב לאמור - תידון הועדה מחדש בבקשת המערער, לרבות זכותו לתגמול רטרואקטיבי משנת 2003 ואילך.
ב. בר-זיו, שופטת
ש. שטמר, שופטת
13.עמד לפני פסק דינה של חברתי השופטת ב' בר-זיו. גם לעמדתי יש לקבל את הערעור, אולם לדעתי, יש להחזיר את התביעה של המערער לקצין התגמולים על מנת שיבדוק את התביעה לגופה ויקבע אם מיום הגשת התביעה השניה, 30/1/06, התמלאו התנאים להכרת המערער כ"נכה נצרך". אם יימצא כי כן - יש לשלם למערער תגמולים לפי "נכה נצרך" מיום הגשת התביעה השניה, 30/1/06, ולא מיום הגשת התביעה הראשונה, 15/11/03, כפי שסברה השופטת בר-זיו.
14.כאמור, הוגשה תביעתו הראשונה של המערער ביום 5/11/03. תביעה זו נדחתה על ידי קצין התגמולים (להלן - "ההחלטה הראשונה") בשל כך שגילו היה מעל לגיל 50 ובהתאם לפרשנות, שהתבררה בדיעבד כמוטעית, שאין להעניק מעמד זה למי שעבר את גיל ה-50. חברתי השופטת בר-זיו סברה, כי ההחלטה הראשונה לא הפכה להיות חלוטה, ולפיכך - בהנחה שיתמלאו התנאים להיותו "נכה נצרך", יש לפסוק לו את התגמולים מיום הגשת התביעה הראשונה, 5/11/03. אני סבורה כי "ההחלטה הראשונה" כן הפכה להיות חלוטה, ולפיכך, הזכות תקום למערער רק מהגשת התביעה השניה, דהיינו מיום 30/1/06.
15.כב' השופטת בר זיו בדיעה, כי משלא הודע למערער על זכות הערעור, הרי ההחלטה לא הפכה להיות חלוטה. אינני מסכימה לקביעה זו. לעמדתי, הוכח כי המערער ידע עליה ולא ערער עליה לאחר שנודע לו על תוכנה והוא אף פעל על פיה, ורק זמן רב לאחר מכן הוא מבקש להתנער ממנה ולטעון כי איננה חלוטה. נכתב לעניין זה בפסק דין מימים אלו - רע"א 8467/06 לובנה אבו עוקסא נ' בית הברזל טנוס ואח' ([פורסם בנבו] ניתן ביום 8/7/10) בסעיפים 26-30, כי מקום שבו אדם פעל על פי הפסק לאחר שידע עליו, ואף מקום בו הוא ביקש להגיש את הערעור לאחר זמן רב על אף ידיעתו על הפסק, הרי יראו אותו כפועל בחוסר תום לב וייראו את ההחלטה כחלוטה.
לעניין זה קבעה הועדה קמא, וקביעתה היא קביעה עובדתית, לפיה אמנם ההחלטה הראשונה לא הועברה אל המערער באופן פורמלי, אולם אין מחלוקת כי הוא היה מודע לה כשניסה לברר את בקשתו והתברר לו "בעל פה ע"י פקידי אגף השיקום של משרד הבטחון כי בקשתו לא התקבלה נוכח גילו העולה על 50 שנה ובהתאם לחוק" (פסקה 5 בפסק הדין). המערער ויתר על זכותו לערער ונהנה מחלקה השני של ההחלטה הראשונה, לפיה הוענקו לו במקום תוספת של "נכה נצרך" תוספת, אמנם קטנה יותר, לפי "תגמול למתבגר".
הטענה כי היה על קצין התגמולים להודיע לו על זכות הערעור, היא טענה שניתן להעלותה במסגרת בקשה להארכת מועד להגשת ערעור ולא כאשר המערער בחר שלא לערער על ההחלטה הראשונה, אלא הגיש תובענה חדשה, זו השניה, להכיר בו כ"נכה נצרך". אדגיש, הדיון לפנינו הוא באשר לתביעה השניה ולא באשר לתביעה הראשונה, עליה לא ערער המערער.
זאת ועוד, לא חלה על קצין התגמולים החובה להודיע על זכות הערעור והמועד להגשתו, אלא לשלוח לו את ההחלטה על פי הקבוע בסעיף 31 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959 [נוסח משולב]:
"31. (א) קצין התגמולים ידון ויפסוק בכל בקשה בהקדם ככל האפשר.
(ב) החליט קצין התגמולים שהתובע זכאי לתגמול או להכרה כנכה כמבוקש, יודיע לו על כך מיד בדואר רשום.
(ג) החליט קצין התגמולים שהתובע אינו זכאי לתגמול או להכרה כנכה כמבוקש, יודיע לו על כך מיד בדואר רשום ויציין את נימוקי החלטתו."
= 4 =
מובן שאף ראוי הוא כי קצין התגמולים יודיע גם על זכות הערעור וגם על המועד להגשתו, אולם, כאשר הודע לנכה, אמנם בדרך שונה, על ההחלטה, תרופתו היא בהגשת ערעור עליה, בטענה כי בשל חוסר ידיעתו על הינתנה או על המועד להגשת הערעור יש להאריך לו את המועד להגשת הערעור. בנידוננו, שוב יודגש, המערער כלל לא הגיש ערעור על ההחלטה הראשונה וקל וחומר לא בקשה להאריך לו את המועד להגשתו.
מסקנתי היא, אם כן, כי ההחלטה הראשונה הפכה להיות חלוטה.
16.מחלוקת נוספת, שיש בה כדי להכריע את גורל הערעור היא אם העדרה של "ראיה חדשה" מונעת מהמערער מלהגיש תביעה להכיר בו כנכה נזקק. המשיב טען כי אין לקבל את תביעתו של המערער כיוון שעל מנת שקצין התגמולים ידון בתביעה, לפי סעיף 35 לחוק הנכים, יש צורך ב"ראיה חדשה", דהיינו רק אם חל שינוי במצבו הרפואי של הנכה, שינוי במצבו הכלכלי וכו'. אביא את נוסחו של סעיף 35 לחוק הנכים, לנוחות הקורא:
"החלטות חדשות (תיקון התשל"א)
35.(א) קצין-תגמולים רשאי לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 33, 34, אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה.
(ב) ניתנה החלטה חדשה המזכה נכה בתשלום תגמולים או תגמולים מוגדלים, ישולמו התגמולים או התגמולים המוגדלים החל מהמועד של הגשת הראיות החדשות שעל פיהן ניתנה ההחלטה החדשה, אולם רשאי קצין התגמולים להורות שישולמו החל ממועד מוקדם יותר ובלבד שלא יקדם יותר משנה אחת להגשת הראיות החדשות".
17.סעיף 35(א) יחול רק מקום בו כללי ה"עילה פסוקה" ו"הפלוגתא הפסוקה" מהווים מחסום להגשת תביעה חדשה. הכללים של "עילה פסוקה" ו"פלוגתא פסוקה" חלים גם בתביעות הנכים, וסעיף 35(א) בא לקראת הנכה וצמצם את תחולת העילה הפסוקה מקום בו התגלתה "ראיה חדשה". כתבה על כך כב' השופטת ארבל ברע"א 2563/03 פלוני נ' קצין התגמולים ([פורסם בנבו] ניתן ביום 4.5.06):
"ניתן לראות, אם כן, כי הלכה למעשה קובע הסעיף חריג לעיקרון של "מעשה בית דין", המאפשר לקצין התגמולים, גם לאחר שנתן החלטה סופית בנוגע לתביעת נפגע לתגמולים, לתת החלטה חדשה במקרה שבו התגלו ראיות חדשות, אשר לא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, ואשר מצביעות על כך שההחלטה הקודמת בטעות יסודה".
לעניננו, אין, לדעתי, להחיל את סעיף 35(א) לחוק התגמולים כיוון שאמנם בהתדיינות הראשונה נדחתה הבקשה להכיר בו כנכה נצרך למועד הגשת הבקשה, אולם בבקשה הנוספת תהיה "פלוגתא" חדשה, והיא אם לתקופה בה מתייחסת התביעה השניה, יש להכיר במערער כ"נכה נצרך". לעניין אי תחולת הכלל של "פלוגתא פסוקה" כאשר חל שינוי הלכה, כתבה המלומדת נינה זלצמן בספרה "מעשה-בי-דין בהליך אזרחי" את הקטע שלהלן, ומפני חשיבות הנושא לענייננו אביאו במלואו, על אף אורכו:
"שאלה אחרת בהקשר זה של פלוגתא שבחוק ומבחן זהות הפלוגתא עולה כאשר בתקופת-הביניים שבין פסק-הדין בתובענה הראשונה לבין ההתדיינות השניה חל שינוי ביחס לכלל המשפטי שהוחל על רכיביה העובדתיים של הפלוגתא המסויימת, כגון, שהוראת הדין המסויימת שהפעיל בית-המשפט תוקנה או בוטלה, או שיצאה מאת בית-המשפט העליון הלכה חדשה, המפרשת את הוראת הדין הרלוונטית פירוש שונה מן הפירוש שנתן לה בית-המשפט בהתדיינות הראשונה. השאלה היא, באיזו מידה משפיע שינוי שאירע בכלל המשפטי המוחל על זהות הפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות. עקרונית צריכה התשובה להיות, שאם מחמת שינוי שאירע "באווירה המשפטית" המסויימת, שלאורה הוכרעה הפלוגתא בהתדיינות הראשונה, השתנו יסודותיה המרכיבים של אותה פלוגתא, קמה לפני בית-המשפט, בתובענה השנייה, פלוגתא חדשה, ועל-כן לא יחול כלל המניעות. גישה זו מתחייבת ממהותה של הדרישה לקיומה של זהות ממש, ולא רק דמיון, בין השאלה הנוכחית, אם שינוי ברכיביה העובדתיים משפיע על מבחן הזהות, כך צריך להשפיע אף שינוי שחל בכלל המשפטי הרלוונטי. יתר-על-כן, גם מן ההבט של אינטרס הציבור בהפעלה שווה וצודקת של הדין, יש לדחות את כלל ההשתק כאשר השתנתה ה"אווירה המשפטית" שלאורה הוחל כלל משפטי מסויים על מערכת עובדתית מסויימת. אף שיקול חשוב זה נדחה מפני שיקולים של צדק, וכאשר הפעלה דווקנית של הכלל עלולה לגרום לשיבוש מערכות ולחוסר שוויוניות בהחלת הדין על סיטואציות עובדתיות דומות, המעלות שאלות משפטיות זהות או המחייבות פתרון משפטי שווה. פירושה המעשי של העדפת כלל המניעות הדיוניות יהא כבילותם של בעלי-הדין לכלל משפטי שאבד עליו הכלח או שנתגלה כמוטעה, רק משום שפעם, בהזדמנות קודמת כלשהי, התדיינו בעלי הדין באותה שאלה. לא רק שהפעלת כלל המניעות "תיצור" דין מיוחד לבעלי-הדין, חריג יוצא דופן להוראת המחוקק, או תגרום לסטייה מהלכת התקדים המחייב, אלא שהיא אף תגרום ליצרת הפליה, לטובה או לרעה,
= 5 =
בין המתדיין שלטובתו או נגדו עומדת קביעה קודמת של בית המשפט, לעומת מתדיינים אחרים שבעניינים יש להפעיל את ההוראה החדשה או ההלכה החדשה על מסכת נסיבות דומה".
18.אם בכל התדיינות יש הצדקה, כפי שביארה המלומדת זלצמן בקטע המצוטט לעיל, לסטות מהלכת הפלוגתא הפסוקה מקום בו ניתנה הלכה חדשה שהיה בה כדי לשנות את תוצאות ההתדיינות הקודמת, לו היתה קיימת במועד ההתדיינות הקודמת, קל וחומר כאשר מדובר בתחום שחלים עליו חיקוקים סוציאליים, ומטרתם לבוא לקראת הנזקק, כבנידוננו.
19.אעיר שאף אם ההתדיינות הקודמת היתה מקימה מחסום של "עילה פסוקה", הרי גם עקרון זה יש לו חריגים, ובמקרים חריגים אלו נתונה לבית המשפט הסמכות לסטות ממנו (וראו בספרה של זלצמן בעמ' 635-625).
ההלכה סוכמה כדלקמן בפסק דינו של כב' השופט אור בע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נא (1) 68:
"כבר נפסק כי הכלל של מעשה בית דין, הנשען על עקרון הסופיות, אינו כלל מוחלט, החל בכל הנסיבות. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית. על-כן, קיימת נכונות, במקרים שבהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי" (עמ' 99-97 בפסק הדין) (וראו גם ע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, [פורסם בנבו], ניתן ביום 17.9.07 (להלן- "פרשת ח'ורי"); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35; ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 19).
בנדון זה כותבת זלצמן בספרה (בעמ' 625 - 626), לאמור:
"הפעלה דווקנית ובלתי גמישה של כלל מעשה בית דין עשויה להוליך לעיתים לתוצאות בלתי צודקות במשפט. בהיות הכלל מעוגן בתקנת-הציבור, ככלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר - אף יש ליתן לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מכלל מעשה-בית-דין כאשר הצדק מחייב זאת...התפישה העקרונית חייבת להשאיר שיקול-דעת בידי בית-המשפט באותם מצבים שבהם מחייבים שיקולים של צדק לסטות מגדרו של כלל המניעות הדיונית וליתן לבעל-הדין הזדמנות נוספת להציג לפניו את עניינו בקשר לאותה עילה או ביחס לאותה פלוגתא".
20.כאמור, לכלל מעשה בית דין במשפט האזרחי נוצרו חריגים שונים (פרשת ח'ורי, בפסקה ל"ה לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין). אחד החריגים הוא שאם השתנו הנסיבות לאחר מתן פסק הדין החלוט, היוצר עילה פסוקה, ונוצרה הצדקה בדין לדיון מחודש, הן משינוי הנסיבות העובדתיות והן משינוי הנסיבות המשפטיות. כך נמצא שאין להחיל את הכלל של עילה פסוקה במצבים שביצועם הולך ונמשך בעתיד כמו פסקי סין למזונות (וראו זלצמן עמ' 279-289). ההלכה בעניין זה, הובאה בספרה של זלצמן:
"פסק דין שביצועו הולך ומתמשך גם בעתיד אינו פסק דין סופי המסיים אחת ולתמיד את הסכסוך בתובענה, אלא הוא ניתן לבחינה מחדש, לשינוי ואף לביטול על ידי בית המשפט שנתנו כאשר חל שינוי מהותי במערכת הנסיבות שהיוו לו תשתית עובדתית. משום טיבו של הפסק, שהוא קובע זכויות וחבויות לעתיד לבוא ופוסק במערכת יחסים ההולכת ומתמשכת לפי טבעה, הוא מביא לסיומה של המחלוקת באורח זמני ומותנה בלבד; לאמור כל עוד היא נשענת על מערכת עובדות מסוימת. כאשר התחולל שינוי באותה מערכת עובדתית, באופן שהמשך ביצועו של החיוב שבפסק הופך בלתי צודק כלפי אחד מבעלי הדין, התובע או הנתבע, קמה לאותו בעל דין עילה לפתוח בדיון מחודש במחלוקת על מנת להתאים את הפסק למציאות העובדתית החדשה שנוצרה".
21.אף במקרה זה מדובר בפסק דין שביצועו הולך ונמשך ויש לבדוק אם הנכה הוא עדיין בבחינת נצרך. זאת ועוד, כאשר מדובר בחקיקה סוציאלית, והתוצאה החוסמת את התביעה החדשה, תהיה בניגוד לכללים של צדק ושוויון, הרי יש להורות כי כלל העילה הפסוקה ייסוג מפני התביעה החדשה שהגיש הנכה.
22.לפיכך, לו עמדתי תתקבל, מוצע לקבוע כי המערער אינו מנוע מלתבוע את קצבת הנצרך החל ממועד הגשת התביעה השניה. לכן יש להורות על החזרת התיק לקצין התגמולים אשר יבדוק ויקבע אם מבחינת התנאים הנדרשים להענקת גימלה והטבות של "נכה נצרך" עמד בהם המערער החל ממועד הגשת תביעתו השניה.
ש. שטמר, שופטת
[אב"ד]
23. במחלוקת שנפלה בין חברותי נראית לי עמדתה של אב בית הדין השופטת ש' שטמר. השקפתה של כבוד השופטת ב'
= 6 =
בר זיו שלפיה די במחדלו של המשיב להודיע למערער את דבר ההחלטה בערר נראית לי מרחיקת לכת במידה מסוימת, וכמו חברתי השופטת ש' שטמר, אף אני סבור שמחדל כזה יכול היה לשמש למערער נימוק מספיק בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור, אולם אין בו כשלעצמו כדי להפוך על פיה את ההחלטה שלפיה נדחה עררו של המערער.
24. גם לעצם העניין נראים לי נימוקיה של חברתי השופטת ש' שטמר, ואני מצרף את דעתי לדעתה.
ע. קיסרי, שופט
לפיכך נקבע (על פי דעת הרוב של השופטים ש' שטמר אב"ד וא' קיסרי) כדלקמן:
הערעור מתקבל במובן זה שפסק דינו של בית משפט קמא מבוטל.
התיק יוחזר לקצין התגמולים אשר יבדוק אם המערער זכאי לקבל תגמולים כ"נכה נצרך" לתקופה החל מיום הגשת תביעתו השניה, דהיינו 30/1/06, ואילך.
אם יתברר כי הוא אכן ממלא את התנאים לצורך קבלת תגמולים אלו, הוא יקבל אותם, כאמור, החל מיום 30/1/06.
כן אנו מחייבים את המשיבה לשלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ₪ + מע"מ. סכום זה יישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מיום 1/9/10.
ניתן היום יד אב תש"ע 25/07/2010
