משפט מינהלי - רשות מינהלית – סמכות - בית המשפט קיבל עתירה של מפעילת אמבולנסים לטיפול נמרץ, כנגד החלטת משרד הבריאות לבטל את ההיתר שנתן לה במשך מספר שנים להפעיל ניידות טיפול נמרץ עם שני אנשים בלבד.
נקבע כי למשיב אין כל סמכות חוקית לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים וניידות לטיפול נמרץ, ולכן אין לו גם סמכות לשנות את תנאי ההפעלה שהתירו לעותרת להפעיל במשך שנים את הניידות, תוך פגיעה בחופש עיסוקה, וזאת עד שיתקן את החוק להפעלת סמכותו זו.
העותרת מפעילה אמבולנסים וניידות טיפול נמרץ, ובמשך שנים קיבלה היתר מהמשיב להפעיל את הניידות הללו באמצעות שני אנשים בלבד, וזאת חרף נוהל המשיב שחייב הפעלת ניידת טיפול נמרץ עם שלושה אנשים בלבד. בעקבות פס"ד שניתן בעת"מ (י ם) 324 04 חברת ציון אמבולנס נ' שר הבריאות, שקבע כי למשרד הבריאות אין כל סמכות מכל מקור חוקי לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים, המשיב ביטל את ההקלה שהעניק לעותרת במשך שנים.
לטענת העותרת, למשיב אין סמכות לבטל את ההיתר שניתן לה להפעיל ניידות לטיפול נמרץ בשני אנשים, כשם שאין לו סמכות לחייבה להפעיל את הניידות בשלושה אנשים, וזאת תוך פגיעה בחופש עיסוקה ופגיעה בהסתמכותה על ההיתר שניתן לה במשך שנים.
לטענת המשיב, לנוכח חיובו למציאת מקור משפטי שיאפשר לו לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים, קיימת הצדקה לביטול הקלה שקיבלה העותרת במשך שנים, על מנת להביא את נוהל ההפעלה הקודם, לפני פסיקת בית המשפט בעניין ציון למצב שוויוני בין כל מפעילי האמבולנסים.
בית המשפט קבע:
על פס"ד ציון הוגש ערעור והעניין טרם הוכרע בבית המשפט העליון. לפי פסיקה אחרת שניתנה בבית המשפט המחוזי בירושלים, המשיב נדרש להצביע על נוהל חוקי המסמיך אותו לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים, ולא עשה כן, אולם במקום זאת, ביקש לבטל את ההיתר החריג שניתן לעותרת להפעיל ניידות לטיפול נמרץ באמצעות שני אנשים בלבד.
עד לפסיקת בית המשפט, שביטלה את סמכות המשיב לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים, סמך המשיב את ידיו על תקנות התעבורה כמקור סמכות לקביעת הנהלים, אולם מעת שמקור זה נקבע כבלתי חוקי לקביעת הנהלים, המשיב היה צריך לתקן את החוק, ובכך היה מתאפשר לו לקבוע נהלים.
לא רק לעותרת ניתן היתר חריג להפעיל ניידות טיפול נמרץ בשני אנשים, אלא גם למד"א, ולכן ביטול ההיתר החריג לעותרת בלבד מהווה פגיעה בעקרון השוויון, בנוסף על הפגיעה בחופש עיסוקה של העותרת.
כשם שלמשיב לא הייתה סמכות לקבוע נהלי הפעלת אמבולנסים, לא יכולה להיות לו סמכות כעת, כל עוד לא תיקן את החוק כפי שנדרש, לבטל את ההיתר שניתן לעותרת.
העתירה התקבלה.
בשם העותרת: ארדינסט בן נתן, רם כספי; בשם המשיב: רחל ווזנר.
בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 10-05-32488
בפני: כב' השופטת נאוה בן אור
העותרת: שחל טלרפואה בע"מ
על ידי ב"כ ארדינסט בן נתן ושות' ועו"ד רם כספי
נגד
המשיב: משרד הבריאות
על ידי ב"כ פרקליטות מחוז ירושלים, עו"ד רחל ווזנר
פסק דין
1. עתירה זו היא גלגולה השני של התדיינות בין העותרת, חברה פרטית המפעילה צי של ניידות טיפול נמרץ, לבין המשיב, ועניינה המתכונת להפעלת ניידות טיפול נמרץ. להתדיינות זו רקע קודם, והוא פסק דין שנתן בית משפט זה (כב' השופט ב' אוקון) בעת"מ (י-ם) 320/04 חברת ציון אמבולנס בע"מ נ' שר הבריאות (פ"מ מינהליים (תשס"ג), 625, ולהלן פרשת ציון אמבולנס). על מנת להבין את גלגוליה של העתירה הנדונה, אסקור תחילה פרשה זו.
פרשת ציון אמבולנס
2. השאלה שעמדה על הפרק באותה עתירה הייתה מקור הסמכות של המשיב לקבוע נוהל מחייב להפעלת שירותי אמבולנס פרטי. לא היה חולק, כפי שאין חולק היום, כי אין בידי המשיב להצביע על הסמכה מפורשת בחוק, המאפשרת לו לקבוע נהלים להפעלת אמבולנסים. המשיב סבר, כי יכול הוא לסמוך את הנהלים שקבע על הוראת תקנה 271 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961, העוסקת בבקשה לרישום ולרישיון רכב, ועל הגדרת רכב מסוג אמבולנס המופיעה בתקנה 1(4) לתקנות אלה.
הנהלים שעמדו לדיון כללו שורה ארוכה של תנאים להכשרת פעולתן של חברות להפעלת שירותי אמבולנס. בית המשפט קבע, כי התנאים הללו מהווים פגיעה בחופש העיסוק, וכי על כן על המשיב להראות מקור הסמכה בחוק להתניית קבלת אישור ההפעלה במילוים. בית המשפט סבר, כי תקנות התעבורה אינן יכולות להוות מקור חוקי מתאים לעיצובו של משטר רישוי שלם בנוגע לעיסוק בהובלת חולים הנזקקים לטיפול רפואי ולדרכי העבודה של חברות האמבולנסים. מכיוון שכך, הגיע למסקנה כי הנוהל שהותקן בעניין זה הוצא בחוסר סמכות, ודינו להתבטל. עם זאת, בית המשפט הותיר סעיפים שונים מן הנוהל בעינם לתקופת התארגנות של 9 חודשים, מתוך הבנה כי לא ניתן לבטל את הנוהל באופן מיידי, וליצור בכך הפקרות בתחום שהסדרתו חיונית.
המשיב ערער על פסק הדין לבית המשפט העליון. מאחר שהודע לבית המשפט העליון על ידי המשיב כי הוא פועל לקידום הליכי חקיקה שיסדירו את נושא רישוי האמבולנסים, החליט בית המשפט לדחות את הדיון בערעור. מאז ועד היום, טרם הושלמו הליכי החקיקה הללו, והעתירה עודנה תלויה ועומדת. עוד יש לציין, כי בהסכמת הצדדים עיכב בית המשפט העליון באופן חלקי את ביצוע פסק הדין נשוא הערעור, כך שהיום עומדות בתוקפן הוראות ספציפיות בנוהל, עד להחלטה אחרת.
הנהלים הרלבנטיים
3. עד לפסק הדין שניתן בפרשת ציון אמבולנס, עיגן, כאמור, המשיב, את הנהלים בעניין הפעלת אמבולנסים בתקנות התעבורה. הנהלים התייחסו לשלושה סוגים של אישורים להפעלת אמבולנסים. הסוג האחד, אמבולנס "רגיל", המתיר העברת חולים קלים בשכיבה. הסוג השני, אמבולנס פרטי במעמד רכב בטחון, המוסמך להעביר חולים הזקוקים להשגחה או לטיפול רפואי צמוד. לצורך קבלת היתר להפעיל אמבולנס מסוג זה, נדרשה נוכחות קבועה של חובש מלווה בנוסף לנהג, וכן נדרשו תנאים נוספים. הסוג השלישי הוא ניידת טיפול נמרץ, המוסמכת להעביר חולים במצב חירום. הנוהל דרש כי הצוות יכלול חובש, פאראמדיק ורופא, ותנאים נוספים.
מאז פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, מנהיג המשיב משטר רישוי מכוח הצו לעיכוב ביצוע פסק הדין שניתן תחילה על ידי כב' השופט אוקון ולאחר מכן הוארך בבית המשפט העליון, על פי הסכמות אליהן הגיעו הצדדים, והוא עומד עדיין בתוקפו. סמכויות המשיב צומצמו לאותם תנאים הכרחיים לשם פיקוח על שירות חשוב זה.
4. יצוין, כי המשיב מתיר לאמבולנסים של מגן דוד אדום להפעיל ניידות טיפול נמרץ במתכונת של שניים, אלא שניידות אלה מכונות על ידו "אט"ן", להבדיל מ"נט"ן". סוג הפעלה זה הותר על ידי המשיב רק למד"א. עם זאת, כפי שנראה להלן, העותרת פעלה על פי תבנית הפעלה זו, באישור המשיב, החל משנת 2005, תוך שהמשיב מקיים הליך של בחינה מקצועית, ורק ב- 2008 הודיע לעותרת כי בקשתה להמשיך ולפעול על פי אותה מתכונת, נדחית.
= 2 =
לטענת המשיב (כפי שפורטה בהרחבה בתשובה לעתירה הראשונה, נספח 11 לעתירה שלפניי), על אף ההחלטה משנת 2008, שלא לאפשר הפעלת אמבולנס לטיפול נמרץ במתכונת של שניים, החליט הוא להקל עם חברות האמבולנס הפרטיות ובכללן העותרת, ולשם כך גיבש נהלי הפעלה חדשים לאמבולנסים מסוג אט"ן, ועל פיהם מחייבת הפעלתם צוות של שלושה, אולם אין צורך כי יכלל בו רופא. על פי הנוהל שגובש, ניתן להפעיל אמבולנס מסוג אט"ן בהרכב של פאראמדיק ושני חובשים. בנוסף יצר המשיב קטגוריה חדשה של אמבולנסים, מסוג אט"ל (אמבולנס טיפול לבבי), אותם ניתן לאייש בצוות של שניים. על פי המפורט בנספח 11 לעתירה, סוג זה מיועד לחברות שירותי טלמטריה רפואית, ולאמבולנסים למנויים בלבד. המשיב החליט להסתפק בצוות של שניים לגבי סוג זה של אמבולנסים משיקולים מקצועיים שפורטו בנספח האמור.
ההתנהלות בין הצדדים עד לעתירה הראשונה
5. העותרת מפעילה שירותי אמבולנס, הכוללים ניידות טיפול נמרץ, החל משנת 1987. במהלך שנת 2005 פנתה העותרת למשיב בבקשה להפעיל את ניידות הטיפול הנמרץ שברשותה בצוות של שניים: רופא ופאראמדיק. בין העותרת לבין המשיב התנהלו חילופי דברים בעניין זה. העותרת טוענת כי המשיב אישר לה להפעיל את הניידות האמורות במתכונת המבוקשת, ואילו המשיב טוען כי הבקשה סורבה, מאחר והיא עמדה בניגוד לנוהל 4/05, שהיה קיים אותה עת. עם זאת, גם מתשובת המשיב עולה, כי העותרת המשיכה להפעיל את הניידות במתכונת האמורה, בידיעת המשיב ובהסכמתו. הדברים אף נובעים ממכתבם של ד"ר מיכאל דור, מנהל האגף לרפואה כללית ושל מר תמרי רז, מנהל ענף פיקוח על אמבולנסים לסמנכ"ל התפעול של העותרת, מיום 21.12.2005 (נספח י' לתשובת המשיב), בו כותבים השניים כי משרד הבריאות לא נתן את הסכמתו להפעלת ניידות טיפול נמרץ שלא על פי הנהלים. עם זאת, בהמשך נאמר, כי "סיכמנו כי לאחר שיבוצעו מספר משמרות בצוות הנט"ן, כפי שמוצע על ידכם ולאחר שנתרשם כי הדבר אפשרי, יקוים דיון בנושא במשרד הבריאות ויתקבלו החלטות".
ביום 30.1.2006 קיבלה העותרת מכתב מאת המשיב, ולפיו ניתן לה אישור הפעלת אמבולנסים, ואף נקבע בו כי "החברה עומדת נכון להיום בדרישות המשרד" (נספח 3 לעתירה). עם זאת, המשיב המשיך לבחון, כדבריו, את סוגית מתכונת ההפעלה של ניידות טיפול נמרץ, ולפניית העותרת בעניין השיב, במכתב החתום על ידי ד"ר דור מיום 3.4.2006, כי עמדת המשרד נותרה בעינה, ולפיה יש להפעיל ניידות מן הסוג הנדון בצוות המורכב מרופא, פאראמדיק וחובש/נהג אמבולנס, אולם לנוכח אי ההבנות שנוצרו, ניתן להם אישור שהם פועלים לפי ההנחיות. המשיב המשיך וציין במכתבו הנ"ל כי הוא מודע להשלכות שתהיינה לביטול האישור, ומשום כך "החלטנו לאפשר לחברתכם להמשיך ולהפעיל את הניידות שלכם כרכב בטחון בצוות של רופא ופאראמדיק, וזאת עד לפרסומן של הנחיות חדשות אשר יגובשו בהתאם לצוות המקצועי הבוחן את הנושא" (נספח 4 לעתירה).
6. במשך תקופה של למעלה משנה וחצי בחן המשיב את נהליו, ואף כינס ועדת מומחים לצורך כך. במהלך כל התקופה הזו המשיכה העותרת להפעיל את הניידות לטיפול נמרץ שברשותה במתכונת המצומצמת, היינו, של רופא ופאראמדיק, באישור המשיב.
7. ביום 17.2.2008 הודיע המשיב לעותרת, במכתב נושא תאריך 5.2.2008, כי האישור שניתן בידה להפעיל את הניידות שברשותה במתכונת האמורה - מבוטל, וכי עליה להתאים את מתכונת ההפעלה לנהלים שפרסם המשיב באתר האינטרנט שלו (נספח 6 לעתירה).
חילופי מכתבים שבאו בעקבות הודעה זו, ואשר כללו טענה כי ההחלטה המובאת לעיל (נספח 6) נתקבלה שלא כדין, לא הניבו, מבחינת העותרת, את התוצאה המקווה, היינו, ביטול המכתב מיום 5.2.08, ולפיכך פנתה בעתירה לבית המשפט. זה הרקע העובדתי לעתירה הראשונה.
העתירה הראשונה
8. העתירה הראשונה (עת"מ 8323/08), התבררה בפני כב' השופט מ' סובל. הדיון באותה עתירה נסוב סביב שאלת סמכותו של המשיב לקביעת הנהלים החדשים ולמתן ההחלטה מיום 5.2.2008 (נספח 6 לעתירה), וזאת לנוכח פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס.
9. עם הגשת העתירה, הורה כב' השופט סובל למשיב להודיע לבית המשפט, האם ההוראה מיום 5.2.2008 והאם הנהלים הנזכרים בה ניתנו מכוח פקודת התעבורה ותקנות התעבורה. המשיב הודיע בתגובה, כי אכן ההחלטה והנהלים מבוססים על תקנות התעבורה, והוסיף והודיע, כי כך עשה "בהתאם למצב המשפטי הקיים כיום בנושא, שהותווה בעת"מ 320/04 ... ובעקבותיו" (הודעת המשיב מצורפת כנספח ה' לכתב התשובה לעתירה שבפניי). באותה הודעה, ממשיך המשיב ומסביר, כי הבנתו את החלטת הביניים שניתנה על ידי בית המשפט העליון, מאפשרת לו להמשיך ולפעול מכוח אותם תנאים בנהלים, שלא הועמדו לביקורת שיפוטית בפרשת ציון אמבולנס, ובכללם תנאי מס' 2 ל"תנאים הנוספים" ל"תנאים להפעלת אמבולנס בטחון מסוג ניידת טיפול נמרץ", וכי תנאי זה מחייב נוכחות של 3 אנשי צוות כמפורט בו, וכפי שחויבה העותרת בהחלטה נספח 6 לעתירה. עוד נטען באותה הודעה, כי להבנתו של המשיב, פרשת ציון אמבולנס לא התייחסה כלל לנוהל לגבי אמבולנס מן הסוג נשוא העתירה, אלא אך ורק לגבי אמבולנס מן הסוג הרגיל, ולפיכך אין הוא מנוע מלהמשיך ולהפעיל אותו נוהל. המשיב הוסיף ואמר באותה הודעה, כי לאחר פסק הדין בעניין ציון
= 3 =
אמבולנס, שונו חלק מן הנהלים בעניין אמבולנס מסוג רכב בטחון, בהתאם לשינויים המתחייבים בנוהל לגבי אמבולנס רגיל מכוח פסק הדין האמור, וזאת "מעבר לדרוש" (שהרי העמדה העקרונית הייתה שפסק הדין בפרשת ציון אמבולנס לא התיימר כלל לטפל בנוהל החל לגבי אמבולנס מסוג רכב בטחון).
10. עמדה זו, כך קבע כב' השופט סובל בפסק דינו, אינה יכולה לעמוד, שכן כעולה מפסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, אין בנמצא דבר חקיקה כלשהו, המסמיך את המשיב להתקין נהלים לשם הסדרת תחום הרישוי של חברות המספקות שירותי אמבולנס. ומכאן מסקנה, כי "המדינה לא הייתה מוסמכת אפוא לקבוע לאחר פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס נהלים חדשים המסדירים את דרכי עבודתן של חברות לשירותי אמבולנס; והמדינה גם לא הייתה רשאית לאחר אותו מועד לאכוף את הוראות הנוהל שנדון בפרשת ציון אמבולנס שביטולן לא עוכב על ידי בית המשפט העליון" (פסקה 7 לפסק הדין). בית המשפט הורה, אפוא, על בטלותם של שני הנהלים החדשים שנזכרו במכתב של המשיב לעותרת מיום 5.2.2008 (נספח 6 לעתירה), ואשר עליהם נסמכה ההחלטה בדבר ביטול האישור החריג שניתן לעותרת עד אז להפעלת הניידות לטיפול נמרץ שברשותה, במתכונת של שני אנשי צוות.
11. לכאורה נראה, כי די היה בכך כדי לסיים את הדיון. אלא שכעולה מפסק הדין, במהלך בירור סוגית הסמכות שינתה המדינה את טעמה, וטענה - בניגוד לעמדתה כפי שהוצגה לעיל - כי ההוראה לעותרת מיום 5.2.2008 (נספח 6 לעתירה), אין מקורה בתקנות התעבורה ובנהלים החדשים. יתרה מזאת, המדינה אף הודתה כי אלה אינן יכולות לשמש מקור סמכות להסדרת התחום הנדון בנהלים, והסבירה כי ערעורה לבית המשפט העליון מוגבל להוראות המעבר שנקבעו בפסק הדין בפרשת ציון אמבולנס לתקופת הביניים שעד להסדרת רישוי האמבולנסים בחקיקה ראשית. ההחלטה המורה לעותרת לחדול ולהפעיל את ניידות הטיפול נמרץ שברשותה בצוות של שניים מעוגנת, כך על פי העמדה החדשה שהוצגה, בנוהל 4/05, המחייב הימצאות שלושה אנשי צוות באמבולנס טיפול נמרץ. נוהל זה לא עמד לבחינת בית המשפט בפרשת ציון אמבולנס, ולטענת המדינה בעתירה הראשונה, מוסמך המשיב להפעילו, שכן החלטת הביניים של בית המשפט העליון מותירה בתוקף את "כל יתר תנאי הנוהל והוראותיו שלא נתקפו על ידי העותרת (היינו, ציון אמבולנס) בעתירתה בבית משפט קמא".
כב' השופט סובל דחה גם טענות אלה, ממספר טעמים, ובראש ובראשונה העובדה, כי נוהל 4/05, עליו תלה המשיב את הוראתו לעותרת לחדול מהפעלת האמבולנסים במתכונת של שני אנשי צוות, אף הוא מאוחר לפסק הדין בעניין פרשת ציון אמבולנס, וממילא לא היה המשיב מוסמך להתקינו, בדיוק כמו שני הנהלים שהותקנו בשנת 2008 ואשר המדינה טענה תחילה כי ההחלטה מיום 5.2.2008 מבוססת עליהם. עוד נאמר בפסק הדין, כי אותו מכתב אינו מזכיר כלל את נוהל 4/05, ולשונו מתייחסת באופן חד משמעי לנהלים החדשים, שאושרו להפצה ב-4 לפברואר 2008, עובר למשלוח המכתב. כב' השופט סובל מנה עוד מספר הנמקות לדחיית עמדתה של המדינה. את ההנמקה השביעית אביא כלשונה, משום שהיא המפתח לעתירה שלפניי:
"... בטלותם מחוסר סמכות של הוראת המכתב ושל נוהל אט"ן ונוהל אט"ל, שרירה וקיימת גם אם בידי משרד הבריאות להצביע על נוהל כלשהו שעמד בתוקף עובר למתן פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, שאפשר לו להתנות הפעלת ניידות לטיפול נמרץ בקיומם של שלושה אנשי צוות. במצב זה יהיה משרד הבריאות מוסמך לקבל החלטה חדשה בענין הנדון ולסמוך אותה על אותו נוהל תקף (כאשר עדיין יכול ויהיו לעותרת טענות במישורים אחרים אך לא במישור הסמכות). אם כך יעשה משרד הבריאות, כי אז ההחלטה שעמה תידרש העותרת להתמודד תהיה שונה מההחלטה שנגדה הוגשה העתירה. העתירה הנוכחית עוסקת בהחלטה שהתקבלה רק על סמך שני הנהלים החדשים הבלתי תקפים, שכמותם אף היא משוללת תוקף בשל העדר סמכות לתיתה" (פסקה 10 לפסק הדין).
12. בהמשך הוסיף כב' השופט סובל וקבע, כי מאחר והעותרת הפעילה, באישור המשיב, את הניידות לטיפול נמרץ בצוות של שניים במשך זמן ניכר, המסקנה המתבקשת היא כי האינטרס הציבורי מאפשר זאת ככל שהמדובר בהסדר זמני לתקופת ביניים. לפיכך לא מצא לנכון להותיר את הנהלים החדשים בתוקפם כהוראה זמנית.
על פסק דינו של כב' השופט סובל לא הוגש ערעור מטעם המדינה.
העתירה שלפניי
13. כחודשיים וחצי לאחר פסק הדין הקודם, פנה המשיב לעותרת במכתב, נושא תאריך 21.10.09 (נספח 12 לעתירה), ובו הודיע לה כי הנוהל שהיה בתוקף עובר לפסק הדין בפרשת ציון אמבולנס קבע כי ניידת טיפול נמרץ תאויש על ידי 3 אנשי צוות, ולפיכך בדעת המשיב לבטל את ההיתר הזמני שניתן לה להפעיל ניידות מן הסוג הזה בהרכב של שני אנשי צוות. המשיב קצב לעותרת פרק זמן במהלכו תוכל לפנות אליו בהתייחסות להודעה זו. העותרת ניצלה את ההזדמנות, וכעבור מספר חודשים, ביום 8.4.10 (נספח 14 לעתירה), הודיע המשיב לעותרת כי הנוהל הקובע (כלומר זה שהיה בתוקף ערב מתן פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס) אסר על הפעלת אמבולנס טיפול נמרץ בהרכב חסר, וכי לפי פסק הדין שניתן על ידי כב' השופט סובל לא ניתן לסטות הימנו. מכאן, שהאישור שניתן לעותרת במהלך השנים, עד להחלטה על ביטולו, ניתן בחוסר סמכות והוא בטל.
מכאן העתירה.
= 4 =
14. בתשובת המשיב לעתירה חוזר המשיב על האמור במכתב נספח 14 לעתירה, היינו שפסק דינו של כב' השופט סובל מורה למשיב להיצמד לנהלים שהיו קיימים ערב פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, ואין חולק כי נהלים אלה אינם מאפשרים את צורת ההפעלה המתבקשת על ידי העותרת. מכאן, שאין למשיב סמכות לאשר לה, או לכל חברה אחרת, הפעלת אמבולנס חרום שלא לפי המתכונת שנקבעה בנוהל הישן. עוד לטענתו, הנהלים שהיו בתוקף בעת מתן פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס ולא הועמדו לביקורת שיפוטית במסגרת אותה עתירה עומדים בעינם מכוח החלטת הביניים של בית המשפט העליון, ומכל מקום, גם אם פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס חל עליהם, בנוסף על הנוהל שעמד לביקורת באותה פרשה, הרי שיש להחיל לגביהם הוראות זמניות, על פי המתכונת שנקבעה שם. המשיב מפנה בתשובתו לפסקי דין המאוחרים לפרשת ציון אמבולנס, שניתנו בבית משפט זה, שזו הייתה גישתם (עת"מ (ירושלים) 693/05 עירן שירותי רפואה נ' משרד הבריאות, תקדין; עת"מ (ירושלים) 575/05 אמבולנס 911 בע"מ נ' משרד הבריאות, תקדין).
המשיב נאחז בתשובתו באותה פסקה שציטטתי לעיל מפסק הדין בעתירה הראשונה, ממנה הוא לומד כי היה מוסמך לקבל את ההחלטה נשוא העתירה שלפניי, ולעגן אותה בנוהל תקף, כפי שאכן עשה.
הכרעה
15. דין העתירה להתקבל.
אין חולק, כי הן הנוהל שהיה בתוקף לפני פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, הן הנוהל שהותקן בשנת 2005 והן הנוהל משנת 2008 אינם מעוגנים במקור סמכות כדין. ככל שהנוהל הישן עומד בתוקף, אין זה משום שהוא יונק את סמכותו ממקור חוקי, אלא מתוקף החלטת ביניים של בית המשפט העליון. עוד אין חולק, כי המשיב לא פעל על פי הנוהל האמור, והעניק לעותרת אישור לפעול במתכונת של שני אנשי צוות, במשך למעלה משנתיים עד להחלטה נשוא העתירה הראשונה, כשהוא מקיים דיונים ממושכים בשאלת מתכונת ההפעלה הראויה.
16. אחד המכתבים שהוחלפו בין העותרת לבין המשיב עובר לעתירה הראשונה, הינו מכתב מיום 14.4.08 שנשלח מהמשיב לעותרת (נספח יא לכתב התשובה). מן המכתב עולה מפורשות, כי למעשה הנוהל המחייב הפעלת ניידת טיפול נמרץ בשלושה, היה נתון זמן רב במחלוקת מקצועית. כך, למשל, פותח המכתב באמירה, כי "סוגית הפעלת אט"ן בצוות של שניים, נדונה במשך תקופה ממושכת על ידי המשרד. המשרד הקדיש לסוגיה זו זמן רב, כאשר הסוגיה לובנה ונבחנה בין השאר באמצעות צוות מומחים שהוקם לצורך העניין ... בדיונים אלה נשמעה קשת רחבה של דעות ולצערנו לא תמיד ניתן היה להבחין מי מבין הגורמים מייצג עמדה מקצועית טהורה ומי מייצג עמדה אינטרסנטית עקב מעורבותו בחברה או בגוף כזה או אחר. העמדות בדיונים אלה היו חלוקות, כאשר מחד נשמעה עמדה כי ניתן לבצע את רוב הפעולות באמבולנס A.L.S. בצוות של שניים ... מאידך נשמעה טענה על ידי מספר לא מבוטל של מומחים כי קיים חיסרון רב בעבודה בשניים...".
17. העובדה שהמשיב התיר לעותרת את הפעלת הניידות הנדונות בשניים במשך זמן רב, בצרוף העובדה כי מן המכתב המצוטט לעיל מתברר כי קיימת מחלוקת אמיתית בדבר ההסדר הראוי מלמדת, כי המשיב לא פעל על פי אותן הוראות בנוהל הישן, שקדם לפרשת ציון אמבולנס. המשיב מבקש, למעשה, לחזור אל הוראות נוהל, המגביל, בלא אסמכתא בחוק, את חופש העיסוק, ואשר רק חלק מהוראותיו נותר בתוקף מכוח החלטת הביניים. ספק בעיני אם התנאי הנדון עומד בתוקפו מכוח אותה החלטה, שהרי המשיב עצמו מעולם לא מצא לנכון לעגן בו את ביטול ההיתר שנתן לעותרת להפעיל את הניידות לטיפול נמרץ במתכונת של שניים. גם כאשר במהלך הדיון בעתירה הראשונה הבינה המדינה כי לא תוכל לעמוד מאחורי הטענה כי המשיב מוסמך להתקין נהלים חדשים מכוח תקנות התעבורה, לא הפנתה לנוהל הישן שקדם לפרשת ציון אמבולנס, וביקשה לבסס את ההחלטה מיום 5.2.2008 בנוהל משנת 2005. ההפנייה להוראות הישנות באה לעולם רק לאחר פסק הדין בעתירה הראשונה, בו נקבע כי אין המשיב מוסמך להתקין נהלים חדשים, ולפיכך הן הנוהל משנת 2005 והן הנהלים משנת 2008 בטלים.
אין תמה בכך, שהרי הנהלים החדשים מעידים על כך, שההסדר הישן מכוח הנוהל שעמד בתוקף ערב פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, אינו ההסדר הראוי גם מבחינתו של המשיב, שהרי בחן אותו במשך זמן רב, ובמהלך שנת 2008 ביקש לשנות את מתכונת ההפעלה של הניידות לטיפול נמרץ, ולהקל, לפחות בחלק מן המקרים, את הדרישות. בנסיבות אלה, החזרה לאותו נוהל ישן שלא פעלו על פיו, הינה מעשה החורג ממתחם הסבירות, גם בהנחה המקלה לפיה הוראה זו לא בוטלה, לפחות בהתנהגות, על ידי המשיב עצמו. נראה בעיני כי מן האמור במכתב נספח 4 לעתירה, היינו כי הוחלט ליתן לעותרת להפעיל את הניידות שברשותה במתכונת המצומצמת, "עד לפרסומן של הנחיות חדשות" עולה, כי לא רק בהתנהגות ביטל המשיב את ההוראה הנוגעת למתכונת ההפעלה של ניידות לטיפול נמרץ, כי אם בדיבור מפורש, ככל שהוראה זו לא בוטלה מכוח האמור בפסק הדין בפרשת ציון אמבולנס.
18. יתרה מזאת, התנהלותו של המשיב מלמדת, כי אין המדובר בתנאי מתנאי הפיקוח, אשר האינטרס הציבורי אינו יכול לשאת את ביטולו המיידי, ועובדה היא כי מד"א מפעיל את הניידות שברשותו במתכונת של שניים, לא פעם. ואכן, הרציונאל העומד מאחורי החלטת הביניים של בית המשפט העליון הינו החשש מפני ביטול גורף של הנהלים המסדירים את אופן הפעלת האמבולנסים השונים, אשר יצור סיכון ממשי לציבור. בנסיבות אלה הורה בית המשפט על הותרתם בתוקף של אותם סעיפים, שיש בהם כדי להבטיח שהציבור לא יופקר לשירותי חירום בלתי מפוקחים, על אף שהמצב המשפטי הוא שאין המשיב מוסמך להתקין נהלים בתחום. רציונאל זה ודאי אינו יכול לעמוד, כאשר שאלת חיוניותו של
= 5 =
צוות הפעלה המורכב מרופא, פאראמדיק וחובש שנויה במחלוקת, הפעלת ניידות במתכונת של שניים הותרה לעותרת במשך פרק זמן ממושך, ושירות האמבולנסים של מד"א פועל לא פעם במתכונת זו. הפגיעה בחופש העיסוק, שהיא זכות יסוד, חייבת להיעשות על פי דין, ודין כזה אינו בנמצא. החלטת הביניים תכליתה, אפוא, למנוע הפקרות בתחום החיוני הנדון, ולא לשמש מצע להסדרה הרצויה של מתכונת ההפעלה של שירותי אמבולנס. גם משיקולים אלה איני סבורה, כי ניתן "להחזיר לחיים" נוהל ישן, אשר אין חולק כי הותקן שלא בסמכות ומקור חיותו הוא בהחלטת ביניים, כאשר המשיב לא נהג על פיו במשך שנים, קיים עליו דיונים, הוציא נהלים חדשים המסדירים את הסוגיה באופן שונה, ומשהתברר כי אינו יכול לעשות זאת (ועל פסק דין זה לא הוגש ערעור), מבקש הוא לחזור אל נוהל, שלא רק שהוא בבחינת "הלכה ואין מורין כן", כי אם למעשה אינו הלכה, שכן הותקן בחוסר סמכות.
19. גם טענת המשיב לפיה חרג מסמכותו בהתירו לעותרת להפעיל את הניידות האמורות במתכונת המצומצמת אינה יכולה לעמוד. טענה זו מעולם לא נטענה על ידו, אלא כאשר "נדחק לפינה". כפי שראינו לעיל, המשיב כתב לעותרת במפורש, במהלך שנת 2006, כי היא עומדת בדרישות המשרד, והמשיך והתיר לה להפעיל את הניידות במתכונת האמורה. כך ראה זאת גם כב' השופט סובל, באומרו על המכתב מיום 5.2.2008, כי הוא "ביטל הסדר שפעל באישור משרד הבריאות יותר משנתיים, ... כאמור באישור משרד הבריאות מיום 30.1.06 ...ובהארכות מעת לעת שניתנו לאחר מכן" (פסקה 11 לפסק הדין). לא מן הראוי היה, אם כן, להעלות את הטענה, כאשר העותרת התנהלה כפי שהתנהלה, באישור המשיב. שנית, ככל שהמושג חוסר סמכות רלבנטי לדיון בעתירה שלפנינו, הרי הוא אותו חוסר סמכות יסודי להתקין נהלים הפוגעים בחופש העיסוק, בלא אסמכתא חוקית לכך. כפי שראינו, החלטת הביניים לא הקפיאה את הנהלים כולם, אלא רק אותן הוראות חיוניות לשם הבטחת שלום הציבור. קשה להלום במה מתבטאת החריגה מסמכות של המשיב, כאשר אין היום חולק כי הנוהל הקובע את משטר הרישוי של אמבולנסים אינו תקף, למעט אותם חלקים שהוקפאו על פי החלטת הביניים. ושלישית, גם בהנחה שכל הוראות הנוהל הישן, העוסקות במתכונת הפעלת ניידות לטיפול נמרץ עומדות בתוקפן מכוח החלטת הביניים, הרי שהרשות מוסמכת לחרוג, משיקולים ענייניים, מכל נוהל פנימי. ואכן, החריגה לטובת העותרת הוסברה הסבר היטב במהלך השנים במכתבים שנכתבו, דוגמת זה הקובע כי לנוכח ההשלכות של ביטול ההיתר שניתן בשנת 2005 תוכל העותרת להמשיך ולהפעיל את הניידות במתכונת המצומצמת, עד לפרסומן של הנחיות חדשות (נספח 4 לעתירה). בנסיבות המפורטות לעיל, ביטול ההיתר, כאשר המשיב מבקש להישען על אותו נוהל ישן, אינו יכול לעמוד.
20. אכן, בעתירה הראשונה הותיר כב' השופט סובל את האפשרות כי המשיב יוכל להצביע על נוהל שהיה תקף ערב מתן פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, ולקבל החלטה חדשה על פיו. עם זאת, העיר כי יכול ולעותרת יהיו טענות במישורים אחרים ביחס להחלטה זו, אך לא במישור הסמכות. ודוק, אין החלטתי עוסקת בסבירות ההחלטה לגופה, היינו, האם נכון וראוי להפעיל ניידת טיפול נמרץ במתכונת כזו או אחרת, אלא בסבירות ההחלטה לבטל את ההיתר ולהישען על נוהל שהיה קיים ערב פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס, כל עוד אין משטר הרישוי של אמבולנסים מוסדר בחקיקה ראשית. מעבר לכך שהעובדות שנפרשו בפניי מלמדות, כי ספק אם נוהל זה נותר בתוקף, כפי שפרטתי לעיל, הרי שהעובדות שהתבררו מלמדות, כי נוהל זה אבד עליו הכלח, והמשיב עצמו לא סבר כי יכול הוא להישען עליו ולא הפנה אליו בהחלטותיו. כעולה מהתנהלותו, אין הוא עצמו בדעה, כי זו המתכונת האחת ואין בלתה להפעלת ניידות לטיפול נמרץ, שהרי מתכונת הפעלה זו מותרת למד"א, משיקולים שונים שפורטו בנספחים לתשובתו. בנסיבות אלה, על מנת לפגוע בעותרת, פגיעה שהוא עצמו היה ער להשלכותיה הקשות, עליו להצביע על מקור הסמכה בחוק. מקור כזה אינו קיים.
21. בסיום הדברים, יש לתמוה על כך שמאז פסק הדין בפרשת ציון אמבולנס חלפו כשש שנים, ועניין בעל חשיבות ציבורית כה רבה, שאינו מורכב במיוחד, טרם מצא את פתרונו בחקיקה ראשית של הכנסת.
סוף דבר, העתירה נדחית.
המשיב ישלם לעותרת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות פקס.
ניתן היום, י"ד אב תש"ע, 25/07/2010, בהעדר הצדדים.
