מקרקעין - שיתוף במקרקעין – יחסי שיתוף - בית המשפט קיבל חלקית תביעתו של יורש של בעלת מחצית מזכויות במקרקעין ששילמה היטל השבחה ביתר לעירייה כנגד שותפה למקרקעין.
נקבע כי השותפה של המנוחה במקרקעין נהנתה מהתשלום ביתר כשקיבלה הקלה בחיוב אחר לעירייה, ולכן חייב את השותפה בפיצוי התובע על כך. עם זאת, בית המשפט דחה את התביעה נגד העירייה והשמאי שייצג את אם התובע בהליכי ההשגה על שומת היטל ההשבחה אל מול העירייה, כשקבע כי לא התרשלו כלפיו..
אמו המנוחה של התובע הייתה בעלת מחצית מזכויות במקרקעין, ובמסגרת הסכם למכירת זכויותיה התחייבה כלפי הרוכשת לשלם את היטל ההשבחה לפי תכנית אחת מתוך שתיים שחלות על המקרקעין, ובסופו של יום חויבה ביתר בגין חלקה, בעוד הרוכשת, שרכשה את יתרת הזכויות במקרקעין משותפתה של המנוחה, זכתה להקלה בשל התשלום ביתר ששילמה המנוחה.
לטענת התובע, אימו שילמה היטל השבחה ביתר, לפי שומה שסוכמה בין הנתבע 5, שמאי שנשכר לייצגה בהליכים אל מול העירייה לקביעת השומה המוסכמת, שעשה קנוניה עם העירייה והנתבעת 1, זוהי רוכשת המקרקעין מאימו, למתן הקלה בתשלום עבורה.
לטענת הנתבעים, השומה ששילמה אימו המנוחה של התובע נקבעה על ידי השמאי מטעמה ונציג העירייה, ובכל ההליכים מול העירייה, אותם ביצע התובע בעצמו כיורש אימו המנוחה, נעזר התובע באנשי מקצוע, והסכים לשלם את סכום השומה שנקבע, שאינו תשלום ביתר.
בית המשפט קבע:
בית המשפט מינה שמאי מומחה מטעמו לבחינת סכום השומה שהתובע שילם כהיטל השבחה לפי התחייבות אימו המנוחה בהסכם המכירה של זכויותיה. השמאי קבע שלא ברור מההסכם, אליו הגיע השמאי מטעם התובע ונציג העירייה, אם הוא כולל רק את החלק שהתחייבה המנוחה לשלם או סכום ביתר.
הוכח שהעירייה אכן התנהלה שלא כדין ותוך הפרת חובות הנאמנות המוגברות החלות עליה כרשות ציבורית, כאשר לא גילתה לתובע שחייבה אותו בהצמדת הסכום ששילם ממועד מוקדם למועד בו הוצמד הסכום שנדרשה הרוכשת לשלם עבור חלקה, אך נקבע כי אין בכך משום התרשלות של העירייה בלבד, לנוכח התנהלותו של התובע עם העירייה, שאף הסתייע ביועצים פיננסים ושמאיים, וקיבל את ההסכם שהושג על ידי נציגו עם העירייה.
על כן, נקבע שהתובע לא הוכיח כל נזק שנגרם לו בשל חיובו בהיטל ההשבחה לעירייה, כפי שלא הוכחה התרשלות העירייה והשמאי מטעמו במגעים שקיים עם העירייה להסכים על סכום השומה.
באשר לרוכשת, בית המשפט קבע כי היא נהנתה מהשוני במועדי ההצמדות של הסכום ששילמה היא לעומת הסכום ששילם התובע, בכך שהסכום ששילמה הופחת במעט ביחס לזה של התובע, ולכן חויבה הנתבעת לשלם לתובע סך של 25,000 ש"ח כפיצוי על השוני בסכומים, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט 1979, למרות שלא הוכח נזק ממוני לתובע.
התביעה התקבלה כנגד הרוכשת ונדחה כנגד העירייה והשמאי מטעמה.
ניתן ביום 16.7.10 ע"י כב' הש' ש' ברסלב (שלום חיפה)
בשם התובע: יהודה גזיאל; בשם הנתבעים: א.רולוף, איליה סגל גבסי, גיל פרמינגר.
בית משפט השלום בחיפה
ת"א 1922-04
ברקאי נ' ח.ז.ייזום ובניה ואח'
בפני כב' השופטת שולמית ברסלב
התובע יונתן ברקאי ת.ז. 47763230
ע"י ב"כ עוה"ד יהודה גזיאל
נגד
הנתבעים 1.ח.ז.ייזום ובניה בע"מ ח.פ. 51-240024
ע"י ב"כ עוה"ד א. רולוף
2.וועדה מקומית לתכנון ולבניה קרית אתא
3.עירית קרית אתא
נתבעות 2 ו-3 - ע"י ב"כ עוה"ד אילה סגל גבסי
4.נחום פרמינגר
ע"י ב"כ עוה"ד גיל פרמינגר
ובעניין:
המודיעות 2.וועדה מקומית לתכנון ולבניה קרית אתא
3.עירית קרית אתא
ע"י ב"כ עוה"ד אילה סגל גבסי
נגד
צד ג' ח.ז.ייזום ובניה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד א. רולוף
פסק דין
1.עסקינן בתביעה לחיוב הנתבעים בהשבת/תשלום סכום עודף אשר לטענת התובע שולם על ידי אימו המנוחה לעירייה בגין היטל השבחה חלף חברת ייזום.
2.ואלה העובדות אשר צריכות לענייננו ואין עליהן מחלוקת בין הצדדים:
2.1התובע הוא היורש של הגב' ציפורה ברקאי ז"ל שנפטרה ביום 9/1/99 (לעיל ולהלן "המנוחה") בהתאם לצו קיום צוואה מיום 23/2/99.
2.2המנוחה היתה הבעלים של מחצית מחלקות 112, 103, 73 בגוש 11051 בשטח של 3,248 מ"ר ברחוב זבולון, קריית אתא (להלן "החלקה"), כאשר המחצית השנייה הוחזקה בשעתו על ידי הגב' קופרשמידט רוזה (להלן "השותפה").
2.3שלוש תוכניות החלות על החלקה רלבנטיות לענייננו:
2.3.1 תוכנית "כופריתא" אשר פורסמה למתן תוקף ביום 18/4/40 (להלן "תוכנית כופריתא"). התוכנית מייעדת את החלקה לאזור מגורים א' המתיר 10% בנייה שטח עיקרי בתוספת 5% למבני עיקרי בשתי קומות.
2.3.2תוכנית מתאר כ/150 אשר פורסמה למתן תוקף בי.פ. 2595 בתאריך 10/1/80 (להלן "תוכנית כ/150"). התוכנית מייעדת את החלקה לאזור מסחרי מיוחד; שטח מגרש מינימאלי: 1,000 מ"ר; 4 קומות; אחוזי בנייה: 120% (30% בקומת הקרקע); 9 יח"ד לדונם; מבני עזר: בניית מחסנים דירתיים בגודל של עד 6 מ"ר למחסן תזכה בתוספת של עד 3% עבור כל המחסנים יחד.
שטח החלקה נטו הינו 3,128 מ"ר (לאחר הפרשה לדרך של 132 מ"ר) ומכאן השטח העיקרי לבנייה הינו 3,753 מ"ר.
2.3.3 תוכנית מתאר כ/222 אשר פרסמה למתן תוקף בי.פ. 4706 בתאריך 1/12/98 (להלן "תוכנית כ/222"). שטח החלקה נטו (לאחר הפרשה לדרך) הינו 3,116 מ"ר מתוכו שטח של 1,767 מ"ר מיועד לאזור מגורים ד' ומסחר ושטח של 1,249 מ"ר מיוער לדרך משולבת חנייה המשועבדת בזיקת הנאה לציבור בשטח.
שטח עיקרי לבנייה: 140% (מהם עד 50% למטרת מסחר); שטחי שירות: 100%; 40% תכסית קומת קרקע ו-65% תכסית קומת מרתף; 9 קומות; 12 יח"ד לדונם; חנייה: לפי תקן חנייה תקף בעת מתן היתר בנייה (אפשרות בתנאים להקמת חניון תת-קרקעי מתחת לשטח המוגדר כזיקת הנאה לצרכי ציבור).
מכאן, השטח העיקרי לבנייה הינו 4,482 מ"ר (כולל תוספת של 120 מ"ר בגין הריסת מבנה קיים).
= 2 =
2.4ביום 3/2/94 מכרה השותפה את חלקה (50%) לא.א.חי חברה לבניין ופיתוח בע"מ (להלן "א.א.חי") תמורת סך של 190,000 דולר כאשר היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 חלה על השותפה (ראה: סעיפים 10.2 ו-15.1 לחוזה - להלן "חוזה השותפה").
2.5בהתאם לשומת השבחה בגין תוכנית כ/150, שערך ביום 20/3/94 שמאי מטעם העירייה לשותפה, היטל ההשבחה בגין החלקה עומד נכון למועד בו קיבלה תוכנית כ/150 תוקף (25/1/80) על סך קרן של 357.80 ₪ ובגין מחצית הזכויות בחלקה על סך קרן של 178.90 ₪. סכום זה חושב על ידי העירייה תוך הצמדה רק החל מיום 1/7/81. בהתאמה, ביום 7/4/94 שילמה השותפה היטל השבחה בגין זכויותיה בחלקה (50%) בסך של 76,212 ₪ (להלן "תשלום השותפה").
2.6ביום 16/9/98 מכרה המנוחה לנתבעת מס' 1 (לעיל ולהלן "הקונה" או "חברת ייזום") את כל זכויותיה בחלקה (50%) תמורת סך של 850,000 דולר (להלן "החוזה").
בהתאם לחוזה היה על המנוחה לשלם היטל השבחה בגין תוכנית כ/150 (ראה: סעיף 9. ב. לחוזה) בעוד על הקונה היה לשלם היטל השבחה בגין תוכנית כ/222 (ראה: סעיף 10. ה. לחוזה).
2.7בו ביום (16/9/98) מכרה חברת א.א.חי. לחברת ייזום את המחצית השנייה של הזכויות בחלקה תמורת סך של 850,000 דולר. כאשר גם חוזה זה כולל התחייבויות דומות בכל הקשור לתשלום היטל השבחה. קרי: תשלום בגין תוכנית כ/150 חל על המוכר ותשלום היטל השבחה בגין תוכנית כ/222 חל על הקונה (ראה: נספח ו' לתצהיר התובע - הוצג וסומן ת/2 - להלן "חוזה א.א.חי" ).
2.8בחוות דעתו מיום 27/12/98 על פי שיטת המקפצה מתייחס שמאי המקרקעין מר ג. דגני (להלן "דגני") מטעם הנתבעות מס' 2 ו-3 (וביחד לעיל ולהלן "העירייה") למצב התכנוני הקודם - תוכנית "כופריתא" ולמצב התכנוני החדש - תוכניות כ/150 ו-כ/222. בהתאמה, קובע דגני כי ההשבחה שנוצרה בגין זכויות המנוחה בחלקה (50%), עם אישור תוכנית כ/222 (ללא אבחנה בין שתי התוכניות) עומדת נכון לתאריך הקובע (16/12/98) על סך של 2 מליון ₪ ובהתאמה, היטל השבחה עומד על סך של 1,000,000 ₪ (להלן "חוות דעת דגני הראשונה").
2.9 בהתאם לשומה של הנתבע מס' 4 (להלן "פרמינגר") מיום 18/2/99 שנערכה בשיטת המדרגות (להלן "חוות דעת פרמינגר"): היטל השבחה בגין אישור תוכנית כ/150 נקבע סופית על ידי הועדה בשנת 1994 בסך של 76,212 ₪ נכון למדד פברואר 1994 וסכום זה נכון לעריכת שומתו עומד על סך של 115,000 ₪.
בעוד היטל ההשבחה בגין אישור תוכנית כ/222 עומד נכון למועד הקובע (16/12/98) על סך של 200,000 ₪.
2.10בחוות דעת נוספת של מר דגני מיום 8/2/99 (לעניין א.א.חי.) הוערכהההשבחה שנוצרה עקב כניסתה לתוקף של תוכנית כ/222 בלבד ביחס למחצית הזכויות בחלקה בסך של 1,200,000 ₪ ובהתאמה, היטל ההשבחה בגין מחצית הזכויות בחלקה הועמד על סך של 600,000 ₪ (להלן "חוות דעת דגני השנייה").
2.11ביום 22/3/99 שילם התובע בשם אימו המנוחה לעירייה היטל השבחה בסך של 400,000 ₪ (להלן "תשלום ברקאי").
2.12ביום 25/8/99 נתנה חברת ייזום לעירייה ערבות בנקאית על סך של 1,200,000 ₪ (להלן "הערבות הבנקאית").
2.13 ביום 30/9/02 נערך חוזה בין העירייה לבין חברת ייזום לפיו מוסכם שיתרת סכום השבחה לתשלום תעמוד על סך של 396,752 ₪ נכון ליום 30/9/02 וזאת בנוסף לתשלום ברקאי (בסך של 400,000 ₪), כאשר הסכום ישולם עד ליום 31/10/02 שאם לא כן, שומות דגני הראשונה והשנייה יחולו ויחייבו את הבעלים ללא כל עוררין (להלן "הסכם הפשרה"). הסכם הפשרה חתום אך ורק על ידי העירייה וחברת ייזום, בעוד במבוא מצוינים העירייה מזה והמנוחה, א.א.חי וחברת ייזום המוגדרים יחדיו כ"בעלים" מזה.
2.14ביום 31/10/02 שילמה חברת ייזום לעירייה סך של 396,752 ₪ וביום 7/11/02 שילמה חברת ייזום לעירייה סכום נוסף של 4,462 ₪.
2.15 בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט, שמאי המקרקעין מר ד. ברלינר (הוצג וסומן במ/1 - להלן "מומחה בית המשפט" ו-"חוות דעת ברלינר", בהתאמה):
2.15.1תוכנית כ/150 - היטל ההשבחה בגין זכויות ברקאי בחלקה (50%) עומד, על פי שומת השותפה על סך של 178.90 נכון למועד הקובע, כאשר בשים לב לחישוב ההצמדה המופחת שהיה נהוג על ידי העירייה היטל ההשבחה נכון ליום 16/12/98 הוא בסך של 112,665 ₪, בעוד הצמדה מלאה מעמידה את היטל ההשבחה על סך של 385,458 ₪.
2.15.2תוכנית כ/222 - התוכנית הגדילה את השטח הבנוי ב-728 מ"ר עיקרי לייעוד מסחר. יחד עם זאת תנאי התוכנית ובמיוחד הפרשת שטח לצרכי ציבור גרמו לבניית חניון תת קרקעי. לפיכך, ההשבחה בגין תוכנית זו בגין מלוא הזכויות בחלקה נכון למועד הקובע (16/12/98) עומדת על סך של 1,310,000 ₪, כאשר היטל ההשבחה בגין מחצית מהזכויות בחלקה עומד על סך של 325,000 ₪.
2.16התביעה הוגשה במקורה כנגד חברת ייזום ומאוחר יותר תוקנה פעמיים: תחילה הוספו, לבקשת התובע, העירייה ובד בבד הוגשה על ידה הודעת צד ג' כנגד חברת ייזום; ולאחר מכן צורף, לבקשת התובע, פרמינגר (פסק הדין מיום 8/5/05 שניתן כנגדו בהעדר בוטל ביום 26/6/05).
טענות הצדדים
3.עיקר טענות התובע הן כדלקמן:
3.1בהתאם להוראות החוזה נדרש התובע, שטיפל בענייני אימו המנוחה, להמציא אישור היטל השבחה כתנאי לקבלת תשלום בסך של 425,000 דולר ארה"ב בהתאם לחוזה וכן לסיים את חישוב מס השבח ולקבל אישור מס שבח. מטעם זה שילם תחת מחאה את הסך של 400,000 ₪.
3.2בעצת מר שוסהיים, חברו הבקיא בתחום הנדל"ן (להלן "שוסהיים") שכר התובע את שירותי פרמינגר וסוכם כי הלה יגיש שומה אחרת וייצג את התובע בהליכים עד להשגת הכרעה של שמאי מכריע או הסכם.
בהתאם לשומה האחרת של פרמינגר היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 עומד על 36.5% מהיטל ההשבחה הכולל בגין
= 3 =
שתי התוכניות (= 315,000 ₪/115,000 ₪).
פרמינגר העיד כי טיפל בנושא והיו לו פגישות רבות עם דגני. דגני לא הובא לעדות בעוד העדה היחידה מטעם העירייה הודתה כי התקיימו מספר ישיבות בין השמאים. מכאן, אין מקום לטענת העירייה כי לא הוגשה שומה אחרת.
3.3בפגישה האחרונה בינו לבין פרמינגר הודיע לו הלה כי הגיע להסכם עם העירייה לפיו הופחת היטל השבחה ב-52% והועמד על סך כולל של 480,000 ₪, אך מחמת ניגוד עניינים אין הוא מתייחס לחלוקה פנימית בין שתי התוכניות. מכאן, חיוב התובע צריך לעמוד על סך של 175,200 ₪ (= 480,000 X 36.5%) בעוד חיובה של חברת ייזום הינו בסך של 304,800 ₪ (= 480,000 X 63.5%) ויש להשיב לו סך של 224,800 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 22/3/99.
3.4לחלופין, בהתאם לחוות דעתו השניה של דגני, היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/222 הינו 600,000 ₪. גם פרמינגר העיד כי בשיחותיו עם דגני סוכם על חלוקה זו. על כן, חיוב התובע צריך לעמוד על סך 192,000 ₪ (= 480,000 X 40%) בעוד חיובה של חברת ייזום על סך של 288,000 ₪ (= 480,000 X 60%) ויש להשיב לו סך של 208,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 22/3/99.
3.5זכויות המנוחה והשותפה (ולאחריה א.א.חי.) היו במושע ועל כן, לא יתכן מבחינת השווי להבחין ביניהם.
3.6פרמינגר הודה כי לאור ההפחתה היה התובע זכאי להחזר בסך של 200,000 ₪ אלא שנרקמה מזימה במסגרתה סכום זה נותר בידי העירייה על חשבון פירעון חובה של חברת ייזום לעירייה. חברת ייזום והעירייה חתמו על הסכם פשרה בלי ייפוי כוח מטעם המנוחה, בלי ליידע את התובע ובלי לבקש את הסכמתו להסכם הפשרה ולשימוש בכספיו.
בניסיון להסביר קנוניה זו הובאו מספר גרסאות על ידי כל המעורבים שאין ליתן בהן אמון.
3.7בפועלה כן הפרה חברת ייזום את החוזה ואף עשתה עושר ולא במשפט על חשבון המנוחה ויש במעשיה משום תרמית וגזל.
3.8העירייה מצידה השתמשה בכספי התובע לפירעון חיוב חברת ייזום תחת להשיבם לידיו - ביודעה כי חברת ייזום אינה מיופת כוחה של המנוחה, כי התשלום של 400,000 ש"ח בוצע על ידי התובע ואת המערכת ההסכמית שבין המנוחה לבין חברת ייזום. לחלופין, העירייה לא בדקה עם חברת ייזום ו/או עם התובע כי חברת ייזום מיופת כוחה של המנוחה ולחלופי חילופין, העירייה לא יידעה את התובע בדבר הסכם הפשרה. התנהלות זו מהווה רשלנות רבתי ועצימת עיניים ועל כן עליה לפצות את התובע במלוא סכום התביעה.
3.9הטענה שהסכם הפשרה מתייחס לתוכנית כ/222 בלבד סותרת את לשונו המפורשת של ההסכם שנוסח על ידי העירייה. פרמינגר העיד שבפגישותיו עם דגני סוכם על פשרה בסכום של 900,000 ₪ ומנהל חברת ייזום (להלן: "ג'נגו") הפחית את הסכום ל-800,000 ₪.
3.10לחלופין, אם וככל שתתקבל עמדת העירייה כי לא הוגשה שומה אחרת בגין תוכנית כ/150 ופרמינגר אימץ את שומת העירייה ביחס לתוכנית כ/150, הרי שפרמינגר הפר את התחייבותו כלפי התובע להגיש שומה אחרת, התרשל רשלנות רבתי במילוי תפקידו והפר את חובותיו המקצועיות כלפי התובע בגורמו לו נזק. מעבר לכך, פרמינגר פעל שלא בתום לב ולא בדרך המקובלת תוך ניגוד אינטרסים, בהוליכו את התובע שולל - פרמינגר, שייצג גם את חברת ייזום, נמנע מלהגיע להסכם בכתב ביחס להפחתת היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 בהציגו מצג שווא כלפי התובע במשך תקופה ארוכה כי חיובו הופחת ב-52%. בהעדר הסכם פשרה ביחס לחיוב בגין תוכנית כ/150, התאפשר לעירייה ולחברת ייזום להשתמש בכספי התובע לפירעון חובות חברת ייזום.
3.11אין לייחס משמעות לעובדה שהתשלום בוצע לאחר הגשת השומה האחרת - הוכח כי העירייה ראתה בשומת פרמינגר שומה אחרת, נוהל משא ומתן ארוך בין העירייה והשמאי מטעמה לבין פרמינגר כמתואר בעדות פרמינגר וכן כי התשלום בוצע בהתאם להתחייבויות המנוחה על פי החוזה, כאשר עם ביצוע ההשבה ייערך עדכון עם משרד מס שבח מקרקעין.
4.עיקר טענות חברת ייזום (הנתבעת מס' 1) הן כדלקמן:
4.1התובע שכר את שירותיו של פרמינגר כדי שיטפל בהפחתת השומה. בשלב מסוים ביקשה גם חברת ייזום מפרמינגר לערוך גם עבורה שומה אחרת ולטפל בהפחתת שומת היטל ההשבחה החל עליה. משהמשא ומתן בין פרמינגר לבין דגני לא צלח, החליט מנהלה, ג'נגו, לנהל משא ומתן ישירות עם נציגי העירייה שבסיומו נערך הסכם הפשרה.
4.2התובע נחפז לשלם תחת לסיים תחילה את הליכי ההשגה במטרה להינות משני העולמות: הפחתת מלוא החיוב בהיטל השבחה משומת מס שבח ומאוחר יותר קבלת החזר של הסכום העודף ששילם, לשיטתו, בהניחו כי פרמינגר יצליח להפחית את היטל ההשבחה. ככל הנראה זו תוכניתו של פרמינגר ולכן לא השלים את הטיפול בנושא.
אם וככל שהתובע חשב כי שילם סכום ביתר שומה היה עליו לפנות לעירייה ולהמשיך בהליכים תחת להמתין ארבע וחצי שנים. פרמינגר אמנם ניהל משא ומתן עם דגני אך המשא ומתן לא נשא פרי, לא מונה שמאי מכריע והתובע זנח את ההליך.
4.3אמנם הסכם הפשרה לא נוסח בזהירות הראויה ועל פניו ניתן לקרוא כאילו ג'נגו חתם גם בשם המנוחה וגם בשם א.א.חי., אך ברור מתוכנו כמו גם מעדויות נציגת העירייה וג'נגו כי המחלוקת נשוא הסכם הפשרה היא אך ורק בגין תוכנית כ/222.
הגעת חברת ייזום להסכמה בדבר הקטנת היטל ההשבחה הנובעת מתוכנית כ/222 אינה מצמיחה לתובע כל זכות להקטנת חיובו בגין היטל ההשבחה הנובע מתוכנית אחרת. התובע לא הוכיח כי חברת ייזום עשתה שימוש בכספי התובע ודין התביעה להידחות.
4.4לחלופין, התובע לא הוכיח מה סכום ההיטל העודף אותו, לשיטתו, שילם.
אין בסיס לטענה כי היה על התובע לשלם רק 36.5% מתוך הסכום ששולם ולא הוכח כי סכום היטל ההשבחה בגין
= 4 =
תוכנית כ/150 שונה או הוקטן.
אין גם לקבל את טענת פרמינגר שהגיע להסכמה על הפחתת אחוז מסוים משומות היטל ההשבחה ואין לבסס כל נתון על שיחות פרמינגר עם דגני.
מכאן, כל הנחות התובע באשר להפחתה של 50% היא חסרת בסיס. פרמינגר לא ערך שומה ביחס להשבחה הנובעת מתוכנית כ/150 אלא להשבחה הנובעת מתוכנית כ/222 בלבד ועל כן, אין בשומתו כדי להעיד על היחס הנכון בין ההשבחות.
משנקצבה שומת התובע על פי הדין אין לבית המשפט סמכות לשנותה וטענת התובע באשר לשומה המקבילה של א.א.חי., אשר עשויה היתה להיות טובה בהליך השגה או ערר, לא תסייע בידו בהליך זה. מנגד, שומת היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/222 נקצבה סופית על פי הסכם הפשרה ובכך הפכה לחלוטה.
4.5 גם אם תתקבל טענת התובע הרי שהתובע זכאי להחזר מהעירייה ולא מחברת ייזום. חברת ייזום חתמה על הסכם הפשרה בתום לב לאחר שמהנתונים עלה כי שומת העירייה ביחס לתוכנית כ/222 היתה מופרזת.
כך גם בהנחה שהעירייה כרכה את שני החישובים הרי שלא ניתן להפריד את הסכומים באופן שניתן יהיה לייחס סכום מסוים לתוכנית כ/150 וסכום אחר לתוכנית כ/222 ומכל מקום, אין כל הוכחה כי ג'נגו היה שותף לדרך חשיבה זו.
יתירה מכך. חיובי המנוחה וחברת ייזום לעירייה הם נפרדים ועל כן, אין כל יריבות ביניהם בכל הקשור להיטל השבחה מכוח תוכנית כ/150.
5.טענות העירייה (הנתבעות מס' 2 ו-3) הן כדלקמן:
5.1פרמינגר אימץ את שומת השותפה ועל כן למעשה התובע לא הגיש שומה אחרת ביחס לתוכנית כ/150. ההצמדה שביצע פרמינגר בשומתו אינה נכונה מאחר והצמדה של 178.90 ₪ מהמועד הקובע ועד ליום מרץ 1999 מגיעה לכ- 400,000 ₪ ולא כמצוין בשומת פרמינגר. מכאן, המדובר בשומה חלוטה.
5.2התובע אישר ששילם לאחר קבלת השומה האחרת של פרמינגר ולאחר שנועץ עם מר שוסהיים ועורך דינו ומתוך הבנה כי אין לו כל טענה ביחס לשומה.
חזקה על בא כוחו של התובע, על השמאי מטעמו ומר שוסהיים, שמציג עצמו כמבין בעניינים אלה, כי הבינו ששומת פרמניגר אינה חולקת על גובה השומה אלא רק על אופן עריכת ההצמדה וכי תחשיב ההצמדה שערכה העירייה נכון.
5.3מעבר לכך - גם מומחה בית המשפט לא חלק על שומת ההשבחה בגין תוכנית כ/150, אלא התייחס רק לנושא ההצמדה. נושא ההצמדה אינו בתחום מומחיותו ו/או בגדר מינויו ואין כל ראייה כי היה קיים נוהג לבצע הצמדה רק החל משנת 1981. מה גם שהמומחה אישר שעל פי הצמדה מהמועד הקובע הסכום שחושב על ידי העירייה הוא הסכום הנכון.
5.4בהסכם הפשרה צורפו המנוחה ו-א.א.חי. מאחר ובתקופה הרלבנטית מלוא החיוב כלפי העירייה היה של הבעלים הרשומים ולא ניתן היה לבצע הפרדה.
יחד עם זאת, הסכם הפשרה עוסק אך ורק בהיטל השבחה מכוח תוכנית כ/222.
מה גם שאין זה מעניינה של העירייה אופן חלוקת התשלום בין הצדדים לחוזה.
5.5 העירייה רשאית להביא בחשבון כי שומת תוכנית כ/150 שולמה במלואה והיא חלוטה בבואה לקבוע הסכמתה בדבר השבחה נוספת באותה חלקה, אך אין בכך כדי ללמד כי הסכם הפשרה כולל את תוכנית כ/150 או כי בוצעה הפחתה במסגרת הסכם הפשרה. המנוחה לא שילמה כל סכום בגין השבחת תוכנית כ/222 ולא נעשה כל שימוש בתשלום התובע במסגרת הסכם הפשרה.
5.6לחלופין, התובע לא הוכיח את שיעור ההפחתה.
5.7לחלופי חילופין, התובע וחברת ייזום אינם טוענים כי העירייה קיבלה יותר מכפי המגיע לה על פי הדין או שהסכום המוסכם ששולם אינו כדין. כל הטענה היא ביחס לחלוקת החבות שבין חברת ייזום לבין התובע כשלטענתו הוא מימן חלק מההיטל שחל על חברת ייזום. מכאן, אם וככל שיקבע כי יש להפחית את החיוב בגין תוכנית כ/150, הרי שיש לקבל את הודעת צד ג' ולחייב את חברת ייזום בסכום זה.
5.8דין טענת פרמינגר, לראשונה במהלך הדיון, כי היטל ההשבחה בגין אישור תוכנית כ/150 בגין כל החלקה שולם בשנת 1994 ולא רק מחצית מאחר ובאישור התשלום לא מצוין 50%, להידחות. המדובר בהרחבת חזית אסורה.
מה גם שדרך כלל באישורים לא מצוין האחוז וחלה בעניין זה חזקת התקינות.
6.עיקר טענות פרמינגר (הנתבע מס' 4) הן כדלקמן:
6.1 הוא ערך שומה אחרת להיטל ההשבחה אך ורק מטעם התובע ולא מטעם חברת ייזום כפי שמופיע במפורש בפתח שומתו.
הוא לא ייצג בו זמנית את התובע ואת חברת ייזום, אלא שחברת ייזום מסרה לו, לאחר שהופנה אליה על ידי התובע, מסמכים שונים הדרושים לשם הכנת חוות הדעת. מכל מקום, אין מניעה ששמאי מקרקעין יכין שומה עבור שני מזמינים כאשר האינטרס שלהם כלפי העירייה זהה.
6.2העירייה דרשה מהמנוחה סך של 400,000 ₪ הנובע מחיסור היטל ההשבחה בגין שתי התוכניות, כנקוב בחוו"ד דגני הראשונה (1,000,000 ₪) את היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/222 כנקוב בחוו"ד דגני השנייה (600,000 ₪) ולא על פי תחשיב הצמדה של תשלום השותפה שהכינה העירייה.
6.3חוות דעת דגני לקתה בכשלים: שומתו ערוכה לפי שיטת המקצפה; שומתו אינה כוללת תחשיבים ולכן קשה כיום לדעת למה הוא התכוון; ולא נהיר מדוע התייחס להשבחה עקב תוכנית כ/150 אם לשיטת העירייה המדובר בתחשיב בלבד.
6.4הוא ניהל משא ומתן עם מר דגני והצליח להפחית את סכומי ההשבחה לסך כולל של 900,000 ₪, כאשר החלוקה הפנימית היא בפרופורציות שקבע דגני, ואחר כך ג'נגו הפחית את היטל ההשבחה לסך כולל של 800,000 ₪.
= 5 =
לא מוטלת עליו חובה לערוך תיעוד בכתב של סיכום עם העירייה שלא נטל בו חלק.
6.5שומת ההשבחה בגין תוכנית כ/150 לא יכולה להיות חלוטה מאחר ובשומת דגני אין התייחסות נפרדת לתוכנית כ/150. אם תתקבל טענת העירייה כי הסכם הפשרה עם חברת ייזום מתייחס להשבחה בגין תוכנית כ/222 בלבד, ממילא נותרה ההשבחה בגין תוכנית כ/150 ללא הסכם ויש למנות שמאי מכריע.
6.6באישור העירייה לתשלום שביצעה השותפה לא נאמר כי המדובר בהשבחה בגין 50% מהחלקה להבדיל ממלוא הזכויות בחלקה.
6.7לתובע לא נגרם כל נזק מאחר ופעולת פרמינגר הפחיתה את חיוב המנוחה בסך של 600,000 ₪ (הפער בין שומת דגני לבין שומה אחרת).
6.8 התובע, שהיה מלווה ביועצים מקצועיים, הודה כי היה מרוצה מעבודתו.
גם מומחה בית המשפט אישר את הערכת השבחת זכויות המנוחה בחלקה עקב תוכנית כ/150 בסך של 112,665 ₪. מכאן, פעולתו היתה תקינה ולא הוכחה כל רשלנות.
דיון והכרעה
7.הסוגיה המרכזית הטעונה הכרעה בתביעה זו, שעיקר העובדות הצריכות לה, כפי שמצינו לעיל, אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, הינה - האם הסכם הפשרה התייחס אך ורק להשבחה בגין תוכנית כ/222 או שמא בחישוב סכום הפשרה נלקח בחשבון תשלום ברקאי, כולו או חלקו. על מנת להשיב על שאלה זו נבחן תחילה את ההשבחה בגין תוכנית כ/150.
ההשבחה בגין תוכנית כ/150
8. העירייה מבקשת לקבוע כי לפנינו שומת השבחה אחת בלבד של מר דגני.
אלא מאי?
8.1העירייה בחרה, מטעמיה היא, שלא לזמן את מר דגני לעדות ולאפשר את חקירתו. בנסיבות אלה לא היה מקום כלל לקבל את חוות הדעת שערך.
אך גם אם נעיין בחוות הדעת - משכל הצדדים התייחסו אליהן וביקשו להסתמך עליהן, כל אחד לשיטתו - נמצא כי אין בחוות דעת זו כל קביעה כי השבחת זכויות ברקאי בחלקה (50%) בגין תוכנית כ/150 נכון למועד הקובע עומדת על סך של 357.80 ₪ ועל כן היטל ההשבחה נכון למועד הקובע הינו בסך של 178.90 ₪.
יתירה מכך. חוות הדעת נעדרת כל התייחסות ספציפית להשבחה בגין תוכנית כ/150 באשר נערכה בשיטת המקפצה (עוד בטרם ההכרעה בדבר יישום שיטת המדרגות בכגון דא) וקבעה סכום גלובאלי כולל של השבחת זכויות ברקאי בחלקה (50%) בגין שתי התוכניות בסך של 2,000,000 ₪.
משבחרה העירייה שלא לזמן את מר דגני לעדות (אף לא לבקשת ב"כ התובע - ראה להלן) - לא ניתן לדעת מה החלוקה בין שתי התוכניות, מה העסקאות להשוואה והחישובים ששימשו אותו וכיו"ב נתונים שניתן להעביר תחת שבט הביקורת באופן שיתמוך בטענת העירייה הנוכחית כי עסקינן בשומת השותפה.
8.2גם אם תמצי לאמר כי יש להפחית את השומה השנייה שנערכה עבור א.א.חי. והתייחסה רק לתוכנית כ/222 (חוו"ד דגני השנייה) ובאופן זה להגיע להיטל השבחה בסך של 400,000 ₪ בגין תוכנית כ/150 - הרי שסכום זה אינו זהה לסכום המתקבל מהצמדה מלאה, קרי: 385,458 ₪ כמצוין בחוו"ד מומחה בית המשפט. מר דגני אינו טוען כי הוא 'מעגל' את החיוב והדברים אמורים במיוחד בשים לב לאופיו המיסוי של היטל ההשבחה (ולעניין הרעיון שביסוד היטל ההשבחה ראה למשל ב-ע"א 1321/02, נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה- מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119; רע"א 10472/07, דאהוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מבוא עמקים (2009), על האסמכתאות הנזכרות בו). לפיכך, אין לגזור כל מסקנה מעצם היות הסכומים קרובים זה לזה.
מה גם שהעדה היחידה מטעם העירייה, גזברית העירייה הגב' אברמזון (להלן "הגב' אברמזון") העידה כי (ראה: עמוד 42 לפרוטוקול שורות 15-17):
"ש. כאשר יש לא.א. חי שומה נפרדת על 600,000 ₪, ברור שגם בקטע השני כ 222-זה 600,000 ₪?
ת. זה עניין שונה, לא מתמטיקה, איני יודעת האם זה נכון או לא".
וחשוב מכך - גב' אברמזון מתנגדת לדרך זו של הפחתה, כלשונה (ראה: עמוד 43 לפרוטוקול שורות 1-3):
"ת. כמה דברים. אתה מטעה בשאלה כי לא ברור ששומת פרמינגר היא 400 אלף ולא ברור שגם שומת דגני היא מליון מאתיים כי הוא לקח גם את כ 150-והוא לא אמר כמה זה כ/150 מתוכו".
8.3בחינת הראיות שלפני מעלה כי הפעם הראשונה שחיוב השותפה נכון לשנת 1994 עלה היה זה במסגרת שומת פרמינגר (סעיף 4) אשר ביקש לחייב את המנוחה באופן בו חויבה שותפתה. מה גם ששומת השותפה לא הוצגה לפני כלל (וראה גם: עדות הגב' אברמזון עדת העירייה - בעמוד 47 לפרוטוקול שורות 1-6).
ודוק: אם וככל שכטענת העירייה החיוב הוא בעצם מכוח שומת השותפה, נשאלה השאלה - מה היה לה להשחית כספי ציבור ולהזמין את חוות דעת דגני, בפרט מששומה בגין השבחת תוכנית כ/222 הוזמנה עבור א.א.חי. ולא היתה כל מניעה כי תשמש גם בעסקה זו.
8.4בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט - אשר לא מצאתי כל מקום לסטות ממנה - היטל ההשבחה לפי
= 6 =
שומת השותפה בגין זכויות ברקאי בחלקה (50%) עומד על סך של 178.90 למועד הקובע (25/1/80) כאשר העירייה נהגה באותן שנים לחשב את ההצמדה רק מתאריך 1/7/81 ולא מהמועד הקובע.
כאמור בחוות הדעת - העירייה נהגה בדרך של חישוב הצמדה מופחת הן במטרה למנוע הגשת שומות נגדיות והליכים משפטיים והן לאור הטענה המוצדקת כי במשך שנים ארוכות עוד לפני שאושרה תוכנית כ/150 נהגה העירייה ליתן היתרי בנייה המבוססים על תוכנית כ/150 העתידית. המדובר בתקופה של אינפלציה דוהרת ועל כן אי הצמדה במהלך כשנה וחצי הינו משמעותי ביותר.
הלכה פסוקה היא כי משבית המשפט מינה מומחה, ממצאיו יאומצו על ידו אלא אם קיימים "נימוקים כבדי משקל שיניעוהו מלעשות כן", או נפלה שגיאה גסה (ראה: ע"א 3056/99, שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936; וראה גם: ע"א 323/85, מ"י נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185; ע"א 558/96, חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563; ע"א 5602/03, סגל נ' שיכון ופתוח (2005); ע"א (חיפה) 5124/07, אנגל ג'נרל דבלופרס בע"מ נ' רמת חביב בע"מ (2008) והאסמכתאות המצוינות בה; ע"א 9323/04, מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 (2006); ע"א 9418/04, צוות ברקוביץ' מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי (2006); ת"א (חיפה) 572/06, צורף נ' מיישר-מרכז לייז לשיפור הראייה בע"מ (2010)).
על אחת כמה וכמה נכון הדבר כאשר העירייה אינה טוענת לטעות שנפלה בחוות הדעת ואף נאחזת בחוות דעת המומחה בטענה כי היא מאמצת את שומת השותפה. העירייה לא שלחה שאלות הבהרה למומחה ואף לא זימנה אותו לחקירה (להבדיל מהתובע).
8.5יתירה מכך, במענה לחקירת ב"כ העירייה שב המומחה והדגיש (ראה: עמוד 31 לפרוטוקול שורות 4-7):
"ש. תסכים איתי היטל השבחה צריך לעשות למועד הקובע?
ת. נכון שצריך לבצע היטל השבחה למועד הקובע שהוא שבועיים לאחר מועד אישור התוכנית. בפועל אנו יודעים שהנוהג לא היה כך. הנוהג יוצר שווי, גם שווי של מקרקעין
וגם של היטל השבחה".
מכאן, הינך למד שניים: האחד, המומחה העיד על פי הידע המקצועי וניסיונו על הנוהג שהיה בעירית קריית אתא בכל הקשור למתן היתרי בניה וחיוב בהיטלי השבחה מכוח תוכנית כ/150 במסרו נתונים מקצועיים שיסייעו לבית המשפט לצורך הכרעה; והשני, המומחה הסביר, על פי מומחיותו, את השלכת נוהג זה גם על שווי השוק של החלקה ממנו נגזר היטל ההשבחה.
משכך, אין לאמר כי המדובר בסוגיה שאינה בתחום מומחיותו של המומחה ו/או כי המדובר בחריגה ממינוי המומחה להערכת ההשבחה בגין אישור תוכנית כ/150. מה גם שבהחלטה בדבר מינויו הוסמך המומחה להיפגש עם הצדדים לצורך ליבון השאלות העובדתיות ובהתאמה, נערכו שתי ישיבות במשרדו כמפורט בחוות דעת המומחה.
עוד הדגיש המומחה בעדותו (במענה לשאלות ב"כ העירייה) כי שומת השותפה הינה בעייתית (ראה: עמוד 30 לפרוטוקול שורות 27-29):
"ש. לגבי תוכנית 150 - בעמוד 9 בסעיף 1 - זו בעצם הערכה שלך - מקובל עליך שהערכה ש-150 למועד הקובע זה 178.90, כאמור בסעיף 1 לחוות דעתך?
ת. הערכה זו היא בעייתית באמת".
וכך גם למטה משם (ראה: עמוד 31 לפרוטוקול שורות 8-10):
"ש. למועד הקובע, האם זה נכון שבשנת 25/1/80 אתה אימצת בחוות דעתך את ההערכה שניתנה על ידי הועדה?
ת. אני לא שלם עם זה".
יחד עם זאת, המומחה לא נתן הערכה חלופית של ההשבחה בגין תוכנית כ/150 משסבר כי (ראה: עמוד 31 לפרוטוקול שורות 1-3):
"ת. חשבתי שאני נמצא פה בקונסטקס של הערכה קודמת שהיתה, ומצד שני הצמדה מופחתת והלכתי בכוון זה. היה נוהג שהשתרש בעירייה לתת היתרים שאיפשרו הרבה יותר אחוזי בנייה ממה שניתן היה לפי התוכנית המאושרת".
8.6זאת ועוד. גם אם אלך לשיטת העירייה, הרי ש".. עד מומחה כמוהו ככל עד- שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שקול דעתו של בית המשפט..." (ראה: ע"א 293/88, חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי (1990); וראה גם: ת"א (ירושלים) 4023/02, מבוא בית"ר מושב שיתופי חקלאי בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (2009)).
לפיכך, גם אם אתייחס לחלק זה של חוות דעתו כעדות 'רגילה' אין כל מניעה לקבלה. הדברים אמורים במיוחד בשים לב לכך שעדותו זו קיבלה מספר חיזוקים:
האחד, חיובי - אין חולק כי חיוב השותפה לא הוצמד מתאריך כניסת תוכנית כ/150 לתוקף (25/1/80), אלא אך ורק מיום כניסת התוספת השלישית לתוקף (1/7/81) כמפורט בחוות דעת המומחה (ראה: עמוד 6 סעיף 1);
והשני, שלילי - העירייה בחרה כאמור לא להעיד את מר דגני אשר היה יכול לשפוך אור על סוגיה זו. מעבר לכך - העירייה יכולה היתה על נקל להביא את נציגיה לעדות בדבר הנוהג שהיה קיים אך בחרה שלא לעשות כן וכשל זה יפעל לחובתה.
= 7 =
הימנעות העירייה מעשות כן מקימה למעשה לחובתה חזקה שבעובדה, הנעוצה, בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידה ואין לכך הסבר סביר, היתה פועלת לחובתה (לעניין זה ראה, למשל בע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; ע"א 55/89, קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 602; קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמוד 917, עמוד 1648 ואילך; ע"א 465/88, הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה, פ"ד מה(4) 651; ע"א 2275/90, לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605; ע"א 795/99, פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107; ע"א 78/04, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2004); ע"פ (חיפה) 974/06, מדינת ישראל נ' אגבאריה מוסטפא (2006)).
8.7לא זו אף זו - העדה היחידה מטעמה, גזברית העירייה, הודתה כי אינה יודעת דבר על סוגיית ההצמדה (ראה: עמוד 39 לפרוטוקול שורות 20-22):
"ש. אני אומר לך שכל הסיפור הזה סביב הטענה שכביכול פרמינגר לא הגיש שומה נגדית וזה רק תחשיב, נולד בעקבות הליכים משפטיים, האם זה נכון ?
ת. אתה אומר, אני לא יודעת על זה כלום".
יתירה מכך. במהלך חקירתה הודתה הגב' אברמזון כי אינה יודעת מה עלה בגורל שומת פרמינגר אלא איך הדברים מתנהלים דרך כלל (ראה: עמוד 38 לפרוטוקול שורות 8-10); כי בכל הקשור לטיפול בהיטל ההשבחה הקשר הוא של הבעלים ושמאי המקרקעין עם האחראית על היטל השבחה בעירייה, הגב' וקנין שלא הובאה לעדות (ראה: עמוד 38 לפרוטוקול שורת 19-22) ולכן, כל עדותה ביחס לכך כמו גם באשר למשא ומתן בין השמאים (ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 1-3). הינה בבחינת עדות שמועה וכלשונה "אני מניחה" (ראה למשל: עמוד 38 לפרוטוקול שורות 16, 18, עמוד 40 לפרוטוקול שורה 3).
8.8יתירה מכך. הגב' אברמזון הודתה (ראה: עמוד 48 לפרוטוקול שורות 19-21) כי:
"ש. האם יש סיבה בעירייה לעשות חישובי הצמדה אחרים בעניינו של ברקאי לעומת אחרים כמו של קופרשמידט ואחרים?
ת. אני מניחה שגם אי אפשר כי כל אחד בודק את חישובי ההצמדה".
אכן כך. עסקינן ברשות ציבורית עליה חלות חובות מוגברות ובכלל זה הפעלת סמכויותיה בתום לב ובאורח שוויוני כמחויב ממעמדה כנאמן הציבור. כאמור ב- בג"צ 6163/92, בג"צ 6177/92, אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2), 229:
"... "איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס של הציבור הוא פועל" ...מעמד זה של נאמנות מטיל על הרשות השלטונית חובות מיוחדות. אין היא חופשית בגדר שיקוליה. מחובת הנאמנות נגזרת החובה להפעיל את שיקול הדעת השלטונית בהגינות, ביושר, בסבירות וללא הפליה. עמדתי על כך בפרשה אחת, בצייני: "המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל... מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד עניינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות"...".
חובת ההגינות החלה על רשות ציבורית הינה רחבה ומחמירה יותר מהחובה החלה על הפרט כמתחייב "מהיות הרשות נאמן הציבור, ונובעת, בין היתר, מקיומם של יחסי מרות בין הרשות לבין האזרח שאינם יחסי שוויון כוחות המאפיינים יחסי אזרח לאזרח" (ראה: בג"צ 164/97, קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289; וראה גם: בג"צ 4422/92, עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853; בג"צ 389/80, דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421; בג"ץ 909/08, A.I.M.D LTD נ' המפקח על היהלומים (2009); ע"א 6518/98, הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, על האסמכתאות הנזכרות דשם; בג"צ 246/71, מגרש מסודר בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד כו(1) 449; רע"א 8733/96, לנגברט נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 168; ע"א 8729/07, אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (2009), על האסמכתאות המצוינות בו; ע"א 9551/04, אספן בניה ופיתוח בע"מ המערערת בע"א נ' מדינת ישראל (2009); ע"א 3979/01, בניני ישקו ומקרקעין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (2003); ת"א (חיפה) 622/99, באומרט נ' מדינת ישראל (2008); ת"א (חיפה) 19108/02, אהרונסון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון (2009) - על האסמכתאות הנזכרות בו).
ולעניין זה נדרש בית המשפט העליון אך לאחרונה ב-רע"א 470/08, כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (2010):
".... חובת המדינה להגינות יתרה בהתנהגותה בכל דרכיה ברורה לדידי כשמש בצהרי היום, עד כי אינה טעונה אסמכתאות; ... זהו מותר המדינה, במיוחד, והשירות הציבורי בכללו, באופן חד ומובהק... בית משפט זה עמד פעמים רבות על חובותיה של המדינה כנאמן הציבור .... בעניין קונטרם ציין השופט זמיר, כי: "חובת ההגינות
= 8 =
החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסבירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח..."
......אבקש להטעים במיוחד את דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין קוגן, כי: "חובת הרשות לקיים את התחייבויותיה והבטחותיה יונקת איפוא מתקנת הציבור... היא מתבקשת גם מן החובה הכללית שלה כפוף השלטון, לנהוג בהגינות ובסבירות" ... ובמקום אחר כתב [כב' הש. השופט טירקל בבג"צ 445/02 - ב.ש.]: "רשות מינהלית... היא נאמן הציבור ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת... חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר, בהגינות ובתום לב" ... לטעמי מובנה בכל אלה היבט ערכי-מוסרי...".
משכך, די בעובדה הבלתי שנויה במחלוקת כי השותפה חויבה בהצמדה אך מיום 1/7/81 כדי להחיל את אותה שיטת הצמדה גם ביחס לחלקה של המנוחה. הגם שהעירייה לא טענה, וכפועל יוצא לא הוכיחה, כי חיוב השותפה היה בטעות.
בשולי הדברים יוער כי חובה מוגברת זו אף מטילה על העירייה חובה ליידע את התובע כי השומה שלפניה אינה שומה אחרת אם וככל שסברה כך (למרות שבשים לב לדברי דגני בפרוטוקול שהוצג וסומן ת/4 כמו גם ללשון הסכם הפשרה - כלל לא נהיר כי כך היו פני הדברים).
8.9לפיכך, אני קובעת כי משהעירייה בקשה לבסס את דרישתה לתשלום היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 על שומת השותפה - שומה היה עליה להצמידה באופן זהה להצמדה שבוצעה ביחס לשותפה, קרי: הצמדה רק החל מיום 1/7/81.
לעניין זה יובהר - סוגיית גובה היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 נדון אך ורק על מנת לסייע בשאלות השנויות במחלוקת במסגרת תביעה זו וזאת להבדיל מהליכים על-פי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. מטעם זה גם חברת ייזום מצאה לנכון בשלב זה לערוך חוות דעת מטעמה באשר לגובה ההשבחה, הגם שבסופו של יום השמאי מטעמה לא התייצב לחקירה ועל כן, חוות דעתו לא הוצגה.
מה עוד שאין בקביעה זו כדי להתערב בגובה ההשבחה בגין אישור תוכנית כ/150 אלא, כטענת העירייה עצמה, המדובר בקביעת אופן ההצמדה לאור הראיות שהוכחות לפני. הא ותו לא.
בנסיבות אלה אין אני נדרשת לסוגיה, המעניינת כשלעצמה, והיא פרשנות סעיף 9 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (לעיל ולהלן "חוק התכנון והבניה") אשר, בתנאים, חל למפרע (ראה: סעיפים 8(א) ו-8(ב) לחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 18) התשמ"א-1981, ספר החוקים 1018, ד' בניסן התשמ"א, 8/4/81).
למעלה מהדרוש נזכיר כי:
"...שורשיו של היטל ההשבחה נטועים בהוראת סעיף 32 לפקודת בניין ערים, 1936, ...., לפיה הוטל מה שנקרא אז "מס השבחה", המשיכה להתקיים לצידו של חוק התכנון והבניה, גם לאחר ביטולה של פקודת בנין ערים, שכן סעיף 270 לחוק התכנון והבניה, לפיו בוטלה הפקודה, שימר מתוכה, באותה עת, שלוש הוראות, ובכללן הוראת סעיף 32 הנ"ל.
ההסדר המנדטורי ספג ביקורת חריפה, בשל חוסר הבהירות ששרר באשר ליסודותיו העיוניים של מס ההשבחה ובאשר לתנאי הטלתו וחישובו. כל אלה הותירו אותו כ "אות מתה", וגרמו לכך שהמס על פיו לא נגבה הלכה למעשה ... מצב דברים זה התקיים עד שהוחק תיקון מס' 18 ... תיקון זה ביטל, בין היתר, את מס ההשבחה על-פי סעיף 32 לפקודה המנדטורית והתקין במקומו את היטל ההשבחה, על פי התוספת השלישית לחוק..."
(ראה: בג"צ 199/88, קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא, פ"ד מג(1) 89; וראה גם: הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 15) התשמ"א-1980, הצעות חוק 1490, כ"ו בחשון התשמ"א, 5/11/80; ע"א 1321/02, נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה - מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119; בג"צ 500/76, כהנוב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נס-ציונה, פ"ד לב(1) 48).
9.אך בכך לא סגי.
9.1התובע הינו אדם בוגר, מורה לתיאטרון, אשר בעת ביצוע החוזה ובכלל זה בפעולות הדרושות לשם השגת אישור בגין תשלום היטל השבחה נעזר בחברו מר שוסהיים, כלכלן העוסק בנדל"ן מזה 18 שנה (ראה: עדות מר שוסהיים בעמוד 15 לפרוטוקול שורות 15-22; עמוד 18 לפרוטוקול שורות 14-18; וכן סעיפים 3, 4 לתצהירו - הוצג וסומן ת/1) ובעורך הדין שייצג אותו בחוזה. כעדותו (ראה: עמוד 20 לפרוטוקול שורות 7-10):
"ת. אני לא איש נדל"ן ואיני מתמצא ונפל בחלקי הנכס ולכן לכל אורך התהליך הסתייעתי במר שוסהיים ובעורך דין, כי כל הפרשה לא מובנית לי, נאמר לי מפורשות שעלי לשלם 400,000 ₪ כי זה התחייבתי. מר שוסהיים היה בכל הפגישות".
ובהמשך (ראה: עמוד 21 לפרוטוקול שורות 18-20):
"ש. לא קראת את ההסכם ולא ראית עד מתי אתה צריך לשלם התשלום?
= 9 =
ת. אני התייעצתי בכל הקשור לחוזה עם עורך דיני והוא הנחה אותי, אני יכול לקרוא עשר פעמים את החוזה ולא להבין".
התובע שב והדגיש בעדותו כי מחמת חוסר הבנתו נועץ בכל מהלך בעורך דינו ובמר שוסהיים ופעל בהתאם להנחייתם (ראה למשל: עמוד 21 לפרוטוקול שורות 23-26; עמוד 24 לפרוטוקול שורות 7-10; עמוד 24 לפרוטוקול שורות 24-29; עמוד 25 שורות 2-8, 11-12).
בייעוצם של השניים (ראה: עמוד 21 לפרוטוקול שורות 7-9) מינה התובע גם את מר פרמינגר על מנת שיטפל בחיוב היטל ההשבחה ויגיש שומה אחרת מטעמו (ולעניין היחסים שבין התובע לבין פרמינגר אתייחס להלן). חרף כל אלה בחר התובע שלא למצות את הליכי ההשגה, הערר והערעור ושילם את מלוא התשלום שנדרש ממנו.
לעניין זה העיד מר שוסהיים כי (ראה: עמוד 19 שורות 1-4):
"ש. כשאתה קיבלת את השומה של הנתבע 4 וראית שלכאורה ההצמדה מובילה לסכום שהוא שליש מהסכום ששולם בפועל, לא אמרת לתובע איך זה יכול ולפנות אליו ולבקש מהעירייה תחשיב של הסכום?
ת. הוא קודם שילם את ה 400,000- ₪ ללא תנאי ולאחר מכן הוגשה שומה נגדית".
וראה גם עדות התובע (עמוד 24 לפרוטוקול שורות 3-6):
"ש. מתי פנית לנתבע 4 כדי לקבל שומה נגדית?
ת. לא זכור לי תאריך מדוייק.
ש. זה היה לפני ששילמת?
ת. אחרי ששילמתי לעירייה".
אלא שהוכח כי התשלום בוצע לאחר הגשת שומת פרמינגר - השומה היא מיום 18/2/99 ואילו התשלום בוצע ביום 22/3/99.
עוד הודה התובע בחקירתו הנגדית כי הוא הגיש את שומת פרמינגר לעירייה בליווי מכתבו מיום 21/2/99 (הוגש וסומן נ/1) בו ביקש לתקן את החיוב בהתאם לשומת פרמינגר (ראה: עמוד 24 לפרוטוקול שורות 17-20):
"ש. מתי העברת לועדה המקומית?
ת. לא זוכר אני לא ניהלתי יומן.
ש. אתה העברת את זה לועדה?
ת. אני מניח".
ובהמשך, לאחר הפנייתו למכתב המלווה (נ/1 - ראה: עמוד 24 לפרוטוקול שורות 24 עד עמוד 25 שורה 4):
"ש. מי ניסח את המכתב הזה?
ת. העורך דין.
ש. העתק מהמכתב שלחת לנתבע ?4
ת. לא אני העורך דין שלי.
ש. אתה עדכנת את מר שוסהיים בזה שאתה מעביר את השומה לועדה לנתבע ?4
ת. כן.
ש. מהמכתב נ/ 1עולה ששילמת לאחר שקיבלת את השומה הנגדית ואחרי שהגשת אותה לועדה, נכון?
ת. אני לא מבין את מה שאת אומרת.
ש. תסתכל בשומה של הנתבע 4 עיינת בה?
ת. כנראה, אני חוזר ומדגיש שלי בעניינים אלה אין שום שיקול דעת, כל נייר שקיבלתי העברתי לעורך הדין שלי, כי איני מבין".
9.2גם אם אקבל את הסבר התובע כי ביקש לקבל את אישור תשלום היטל השבחה על מנת לשחרר לידיו את כספי הפיקדון, פעולה לגיטימית לכשעצמה, הרי שניתן היה ליתן ערובה בגין החלק השנוי במחלוקת; וגם אם אקבל את טענת התובע כי הוא לא היה מצוי באפשרויות אלה, הרי שכאמור הוא היה מלווה במומחים שסייעו לו וכעדותו, הוא ביצע את התשלום רק לאחר שנועץ בעורך דינו (וראה גם בעמוד 21 לפרוטוקול שורות 23-26):
"ש. אני מקריא לך סעיף 7 להסכם, מה לא ברור שם, שהיה לך 10 חודשים זמן?
ת. כל דבר שקשור בהסכם לא ידעתי אלא אם כן בהצעת עורך דיני.
ש. עורך דינך אמר לך שאתה חייב לשלם מיידית ולא אמר שיש לך 10 חודשים?
ת. הוא אמר לא לעכב את התשלום".
אמנם, אין די באלה כדי לדחות תביעת השבה, שהרי אם וככל שהיה נקבע במסגרת ההליכים הנקובים בחוק התכנון והבניה כי הסכום שולם ביתר היה התובע זכאי בהשבתו. יחד עם זאת, דווקא בנסיבות אלה היה על
= 10 =
התובע כאדם סביר, ובפרט אדם סביר המלווה ביועצים מקצועיים, לפעול בדחיפות למיצוי זכויותיו על פי דין (האירועים הם משנת - 1998, 1999) תחת להגיש תביעה זו כעבור כ-6 שנים (התביעה המקורית הוגשה בחודש ינואר 2004).
9.3ביום 30/12/99 פנה פרמינגר לעירייה בבקשה למנות שמאי מכריע (הוצג וסומן ת/6) אך אין חולק כי שמאי מכריע לא מונה. כך גם הוכח לפני כי היו מספר פגישות של פרמינגר עם דגני ונציגי העירייה, הגם שלא נהיר אם לעניין תוכנית כ/222 או ביחס לשתי התוכניות (וראה גם הודאת גב' אברמזון בעמוד 44 לפרוטוקול שורות 19-28; עמוד 45 לפרוטוקול שורות 16-17) - אך התובע לא בדק מה היתה תוצאת ההליך.
לטענתו, כעבור כ-3 שנים נאמר לו על ידי פרמינגר כי השומה הכוללת הוקטנה ב-52%, אך גם בשלב זה התובע אינו פועל לקבלת החלטה או הסכם מהעירייה. וחשוב מכך - לקבלת הכספים שלשיטתו שילם ביתר חזרה אלא פונה לעירייה לראשונה ביום 8/6/04 בבקשה לקבל אישור בכתב כי החיוב הכספי תואם את דברי פרמינגר (ראה: נספח ט(3) לתצהיר התובע - הוצג וסומן ת/2). הא ותו לא. במכתב זה, שנשלח לעירייה לאחר הגשת תביעה זו כנגד חברת ייזום תחילה - אין דרישה להשבת הכספים.
זאת ועוד. גם טענת מר שוסהיים בחקירתו הנגדית כי התובע פנה לעירייה ב'שליחותו' מספר פעמים (ראה: עמוד 19 לפרוטוקול שורות 7-11, עמוד 18 לפרוטוקול שורה 25 עד עמוד 19 שורה 8; וראה עדות התובע - עמוד 23 לפרוטוקול שורות 1-4) לא תסייע. התובע לא ידע להבהיר מתי פנה לעירייה ובאיזו טענה (ראה למשל בחקירתו הנגדית בעמוד 23 לפרוטוקול שורות 20-21 לאחר שהופנה למכתב פרמינגר).
מה עוד שאם אלך לשיטת התובע וחברו - הרי שהלה אינו מבין דבר בכגון דא בעוד, כלשונו, "יש עורך דין ושוסהיים, אנשים חכמים ממני" (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורה 28). לפיכך, מה מצא הלה ללכת לעירייה תחת להפעיל את חברו או עורך דינו או לדרוש מפרמינגר את ההסכם בכתב?!. לתובע הפתרונים.
ודוק: התובע מודה כי הבין שקיימת בעיה (לא ברור מעדותו האם המדובר בשלב זה או קודם לכן - ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 10-14):
"ש. התמנה שמאי כזה?
ת. אני יודע שהנתבע 4 היה צריך לתת שמאות נגדית והבנתי שזה תהליך וישנה בעיה. כי נתבע מס' 4 מייצג גם אותי וגם את נתבעת 1 ויש בעייה.
ש. אתה ידעת שמה נדרשת לשלם זה יותר מדי, כמה ידעת שאתה צריך לשלם?
ת. לא ידעתי כמה אני צריך לשלם. רק ששילמתי יותר מדי".
יוער עוד כי בעדותו התברר כי לתובע לפחות נכס מקרקעין נוסף בו טיפל פרמינגר (ראה: עמוד 26 לפרוטוקול שורות 23-25):
"ש. האם זה נכון שהנתבע 4 עשה שומה אחרת לפרוייקט אחר בשכונת אחוזה בחיפה שבו אפשר לבנות עשרות דירות?
ת. לא עשרות, הרבה דירות".
מכאן, ידיעתו המוגבלת של התובע, כפי שניסה להציג הדברים, אף היא אינה נקייה מספקות.
9.4ויודגש - הפניות הראשונות לאחר הפגישה הנטענת עם פרמינגר, שלוש במספר, הן לחברת ייזום ובא כוחם דאז (בחודשים 7/03, 8/03 ו- 9/03 - ראה: נספחים ה(1), ה(2), ה(3) לתצהיר התובע - הוצג וסומן ת/2) באמצעות מכתבים שכעדות שוסהיים הוכתבו על ידו לתובע לאחר הפגישה ולא נענו (ראה: עמוד 17 שורות 23-28).
ודוק: התובע טוען כי הפגישה עם פרמינגר היתה לאחר כשלוש שנים בעוד הפניות הן כעבור ארבע וחצי שנים.
פניות אלה גם אינן מתיישבות עם מכתב הגב' וקנין, מנהלת מדור היטל השבחה בעירייה לתובע מיום 27/4/03 (הוצג וסומן נ/3 - להלן "מכתב וקנין"), אשר במענה לפניית התובע, מפרטת את התשלומים ששולמו לעירייה בגין שתי התוכניות הן על ידו והן על ידי חברת ייזום. מנגד, התובע, אשר מודה שקיבל את מכתב וקנין (ראה: עמוד 25 לפרוטוקול שורות 25-28) מתייחס במכתביו לחברת ייזום לתשלום כולל בסך של 480,000 ₪ ולא לתשלום בסך של כ-800,000 ₪ כעולה ממכתב הגב' וקנין.
9.5התנהלות זו של התובע אינה מתיישבת עם התנהלות של אדם סביר, בוודאי לא אדם המלווה בחברו שהינו איש מקצוע בתחום מזה שנים ובעורך דין (וזאת עוד בטרם אתייחס לחלקו של פרמינגר).
עדות חברו שוסהיים אף היא אינה מסייעת בהבהרת הטעם להתנהלות זו (ראה: עמוד 17 לפרוטוקול שורות 23-28):
"ת. כן. ידעתי שאין שמאי מכריע. הייתי אצל נתבע 4 והוא מסר לי שהעירייה הפחיתה את ₪ השומה ב 52%- ובמקום הסכום של מליון ₪ על שני הצדדים לשלם 480,000 כשביקשתי ממנו לומר מה חלקו של התובע, הוא אמר עד כאן, מכיוון שייצג את שנינו אינו יכול לומר אין החלוקה של 480,000 שהופחתו מהמליון בין החבות של 150 לבין החבות של 222 ואז הכתבתי לתובע שניים שלושה מכתבים, פעם אחת למנהל החברה ולאחר מכן לעורכי דינם וביקש לברר העניין ומעולם לא קיבל התשובה".
יתירה מכך. עדות מר שוסהיים אינה עולה בקנה אחד גם עם שורת ההיגיון.
חברו התבקש לשלם סכום משמעותי של 400,000 ₪, הוא משלמו למרות שלשיטתו, הוא מחזיק בידו שומה אחרת על סך של 115,000 ₪; הוא יודע שלא מונה שמאי מכריע, יודע את המועדים הקבועים בחוק וחרף זאת, מסתפק בשתיים שלוש פגישות עם פרמינגר במשך כ-5 שנים ובהודעת פרמינגר בעל פה מקץ כארבע וחצי שנים כי הסכום הכולל הוקטן ב-52% ללא הבהרת החלוקה בין חלקה של המנוחה לבין חלקה של חברת ייזום. יתירה מכך, גם בשלב זה אין דרישה למסמך בכתב
= 11 =
ו/או פנייה לעירייה בדרישה להשבת הכספים תוך הסתפקות בהכתבת שלושה מכתבים לחברת ייזום.
מכאן, גם אם אקבל את עדות התובע ושוסהיים ואראה במכתב פרמינגר (נספח ט(2) לתצהיר התובע - ת/2) חיזוק מה לכך (ולעניין זה ראה גם להלן) וגם אם אקבל את טענת התובע כי במהלך השנים נעשו פעולות מסוימות על ידו ו/או על ידי מי מטעמו (ובכלל זה פרמינגר) - הרי שהיה מקום לשקול ייחוס אשם תורם לתובע (וראה לעניין זה גם להלן). למצער, היתה להתנהלות התובע השלכה על החיוב בהפרשי הצמדה וריבית.
9.6אלא שאין אני נדרשת לדון בכך משבמהלך שמיעת העדויות התברר כי מלוא הסכום ששולם על ידי התובע (400,000 ₪) נוכה משומת מס שבח (ראה: עמוד 25 לפרוטוקול שורה 29 עד עמוד 26 לפרוטוקול שורה 4):
"ש. האם זה נכון כי הגשת את הקבלה של 400,000 ₪ ששילמת עבור היטל השבחה למס שבח מקרקעין?
עו"ד גזיאל:
אני מתנגד. כל נושא מס שבח. אני חוזר בי מההתנגדות.
אני מצהיר לפרוטוקול שאני הגשתי למס שבח את תשלום היטל ההשבחה כניכוי משומת מס שבח וכאשר נקבל ההחזר אני אבקש את היתרה".
אמנם, פעולה זו כשלעצמה לגיטימית היא, אך בד בבד יש בה כדי להסביר את התנהלות התובע, בפרט בשים לב לכך שהיה מלווה ביועצים ומומחים לדבר (הגם שמר שוסהיים ניסה להרחיק עצמו מנושא מס השבח - ראה: עמוד 19 לפרוטוקול שורות 22-23).
בין אם המדובר באסטרטגיה מכוונת של התובע ויועציו ובכללם מר פרמינגר - כטענת הנתבעים מס' 1-3 אותה נוטה אני לקבל בשים לב למהלך הדברים, כטעם הגיוני להתנהלות התובע כמפורט לעיל ומשהסוגיה עלתה אך ורק בחקירת בא כוחו של פרמינגר את התובע ומר שוסהיים - ובין אם לאו, הרי משתשלום ברקאי במלואו נוכה משומת מס שבח ומשהתובע בחר שלא להציג את שומת מס השבח או אף נתונים ביחס אליה - לא הוכח לפני כי נגרם לתובע נזק.
לעניין זה אין די בטענת ב"כ התובע בסיכומי התשובה (סעיף 5) כי "...לאחר קבלת ההשבה תערך התחשבנות מול משרד מיסוי המקרקעין ביחס לסכום שנוכה". אם וככל שמדובר במלוא הסכום הרי שלא נגרם לתובע כל נזק ואם מדובר בחלקו - הרי שגובהו לא הוכח. זאת עוד בטרם תבחן סבירות פעולה זו נוכח חלוף 12 שנה מני אז (ראה סעיף 85 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 המאפשר במקרים ובתנאים מסוימים תיקון שומה תוך ארבע שנים מיום שנעשתה).
לו כאן היה מסתיים הילוכנו, הרי שבהעדר הוכחת נזק דין התביעה להידחות וזאת עוד בטרם אדרש לסוגיית אי הצגת מלוא העובדות על ידי התובע מבעוד מועד ונפקויות מחדלו זה.
אלא, ששומה עלינו להמשיך ולבחון את התנהלות הנתבעים בכל הקשור להסכם הפשרה.
הסכם הפשרה
10.חברת ייזום מודה כי הסכם הפשרה "לא נוסח בזהירות הראויה, וכי ניתן לקרוא בו כאילו (ג'נגו) מר חיים זילברנגל התחזה לחתום אותו גם בשם המנוחה ברקאי ציפורה ז"ל (אם התובע) וחב' א.א חי. ..." (ראה: סעיף 5.1 לסיכומיה).
הדברים חמורים מכך.
10.1 המדובר בהסכם פשרה שנערך ונחתם על ידי רשות (ראה: עדות ג'נגו בעמוד 32 לפרוטוקול שורות 8-9; עמוד 33 לפרוטוקול שורה 20; עמוד 34 לפרוטוקול שורות 12, 18-20; עמוד 36 לפרוטוקול שורות 22-23) על גבי מסמך של העירייה שנערך בסיוע יועציה המשפטיים (כמצוין מפורשות בכותרת להסכם הפשרה, הגם שהעדה מטעם העירייה ניסתה להמעיט גם בכך - ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 22-25) וכאשר כל בעלי החלקה ובכלל זה המנוחה ו-א.א.חי. מצוינים כצד להסכם הפשרה באמצעות חברת ייזום.
במסגרת הסכם פשרה זה, מוותרים לכאורה המנוחה, א.א.חי. וחברת ייזום על טענות ומצהירים הצהרות ובכלל זה הודאה בשומות דגני מיום 27/12/98 ומיום 8/2/99 (קרי: שומה שמתייחסת כל כולה לא.א.חי.) והכל בלא שהמנוחה ו-א.א.חי. ידעו כלל על הסכם הפשרה, קל וחומר הסכימו לאמור בו.
גם אם לא אקבל את עדות מר ג'נגו כי: "..ומעולם לא אמרתי שאני מייצג מישהו אחר מלבד את הנתבעת 1" (ראה: עמוד 32 לפרוטוקול שורות 8-9 מזה ועדות העדה מטעם העירייה כי לא בהכרח נכחה במועד חתימת ההסכם - בעמוד 40 לפרוטוקול שורה 30 עד עמוד 41 לפרוטוקול שורה 3 מזה) בשים לב לספקות שעלו מעדותו (וראה לעניין זה להלן), הרי שהעירייה לא טרחה לוודא כי חברת ייזום מייצגת את המנוחה וא.א.חי. כהודאת הגב' אברמזון מטעם העירייה (ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 10-12):
"ש. האם ראיתם יפוי כח של ברקאי ציפורה או א.א. חי לנתבעת 1 כפי שמצוין בהסכם הפשרה?
ת. נראה לי שלא היה יפוי כח".
ובהמשך (ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 13-21):
"ש. איך אתם חותמים על הסכם כאשר אתם לא רואים יפוי כח. תקראי את סעיף 5 להסכם - נספח ח' לתצהיר.
ת. במקרה הזה נותר לשלם את כ/222 בהתאם להסכם שהיה בפנינו, הנתבעת 1 לקחה על עצמה לשלם את ההשבחה של כ/222 וגם היתה לנו ערבות שלו בלבד על כ/222 כשאני קוראת את זה מחדש, אולי היה מקום לבקש גם יפוי
= 12 =
כח, בעיקר לאור ההתפתחות היום, אבל לאור הסיטואציה שהיה אז, המו"מ התנהל עם השמאי פרמינגר שהיה נציג הצדדים בינינו ומר ברקאי לחלוטין יצא מהתמונה באותו זמן כי מבחינתנו הוא שילם את מה שצריך ולכן אין בעיה יותר מבחינתנו, הוא מעולם לא אמר משנת '99 ועד '02 תחזירו לי כסף והיה לי ברור שהוא שילם את חלקו גם לדעתו מבלי ההסכם שהיה בין הצדדים".
בנסיבות אלה - הרי שלמצער, העירייה לא עשתה כל שנדרש ממנה כרשות סבירה כדי לברר את מעמדו של ג'נגו ואת עובדת היותו מייצג של המנוחה, התובע או א.א.חי. (אשר אף היא פנתה לעירייה באמצעות עורך-דין), אם וככל שמצג זה הוצג בפניה. העירייה אף לא טענה כי ניסתה לעשות כן. העירייה גם לא טרחה בדיעבד ליידע את התובע בדבר הסכם הפשרה.
משכך, התנהלות העירייה עולה כדי התרשלות ואף אינה עומדת בחובות החלים על העירייה כרשות ציבורית ובכלל זה חובת תום הלב המוגברת החלה, כאמור, עליה.
10.2ההסכם נערך ולווה על ידי יועציה המקצועיים של העירייה אשר ידעו אל נכון את נפקות הדברים וטרחו להוסיף בסעיף 5 להסכם הפשרה כי (הוצג וסומן ת/2): "הבעלים מציינים כי חתמו ללא כל לחץ או כפייה על הסדר זה אלא מתוך רצון חופשי, ולאחר יעוץ משפטי שקיבל מנציגו, על כל המשתמע מכך".
חזקה כי יועציה המשפטיים של העירייה מודעים לנפקות הויתורים הכלולים בהסכם הפשרה, כאמור ב-בע"א 7664/00, רובינשטיין נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4), 117:
"... כאשר דברים אמורים בתשלום רצוני מכוח הסכם שנעשה במטרה "לסגור את העסקה" - ואפילו כזה שנעשה מחמת אילוץ - תישלל זכות ההשבה, להוציא מצבים שבהם נעשה התשלום מחמת צורך מיידי ודחוף לתשלום, כגון הגנה על חירות אישית או רכוש מפני פגיעה מיידית".
(וראה גם: פרופ' ד. פרידמן, "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מהד' שנייה, 1998, בעמוד 1002; רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת גן, פד"י נג(1) 218).
10.3אין באמור כדי להמעיט מהתנהלות ג'נגו, אשר חתם על ההסכם ביודעו כי הוא אינו מייצג את המנוחה או את א.א.חי ולשיטתו אין להסכם רלבנטיות לגורמים אלה. אמנם ההסכם נערך על ידי העירייה אך ג'נגו קרא אותו בטרם חתימה (ראה: עמוד 32 לפרוטוקול שורות 5-6; שורות 10-11) ולא נטען, וכפועל יוצא לא הוכח, כי ביקש לשנות האמור בו או אף הפנה את תשומת לב העירייה בטרם חתימה עליו. אין די בטענה "לא שמתי לב".
המדובר באיש עסקים אשר הגיע, כלשונו, "על מנת לסגור סכום" (ראה: עמוד 36 לפרוטוקול שורות 13-14) חתם על ההסכם וכדבריו - "ויצאתי שמח וטוב לב" (ראה: עמוד 36 לפרוטוקול שורות 20-23). בין לבין פגיעה בזכויות צד ג' לא הטרידה את מנוחתו. כך או כך, למצער, התרשלות קיימת גם מצידו ובוודאי שאין התנהלות זו עולה בקנה אחד עם התנהלות בתום לב ובדרך מקובלת של צד לחוזה (וראה לעניין זה גם להלן).
10.4לעניין זה אין אני מקבלת את הטענה כי העירייה היתה מחויבת לעשות זאת לאור המצב המשפטי התקף אותה עת. המצב המשפטי לא חייב את העירייה לקבל חתימה של גורם כמיופה כוחם של הבעלים בלא שיהיה בידיו יפויי כוח. מה גם שטענה זו סותרת את האמור מפורשות בסעיף 2 להסכם הפשרה המציין את תשלום ברקאי אך לא את התשלום שבוצע על ידי השותפה (וראה גם את נ/3 שאף הוא כושל מלציין את התשלומים בגין מחצית השותפה).
10.5כך גם אין לקבל את טענת חברת ייזום והעירייה כי הסכם הפשרה לא התייחס כלל לתשלום ברקאי.
טענה זו סותרת את האמור במפורש בהסכם הפשרה (סעיף 2 - הוצג וסומן ת/2):
"הצדדים מסכימים לכך שיתרת סכום היטל ההשבחה לתשלום יעמוד על סך של 396,752 ₪ ("ההיטל") נכון ליום 30.9.02, וזאת בנוסף לתשלום בסך 400,000 ₪ מיום 22.3.99").
עצם העובדה כי בהואיל הראשון להסכם נאמר כי קיימת מחלוקת בגין השבחת תוכנית כ/222 אינה משנה את מסקנתי, משני טעמים: האחד, משבשלב זה התובע כבר שילם את מלוא דרישת העירייה ביחס לתוכנית כ/150, נהיר כי העירייה, מיוזמתה, לא תראה בה דרישה השנויה במחלוקת. זהו נדבך נוסף לחומרת מעשי העירייה וג'נגו בעצם ניסוח ההסכם וחתימה עליו ללא ידיעת התובע והסכמתו.
שנית, המדובר במסמך שנוסח על ידי העירייה ועל כן יפורש לרעת מנסחהו. הדברים אמורים במיוחד משמדובר ברשות ציבורית. לעניין זה ראה ב-ע"א 8729/07, אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (2009):
"...במקרה של ספק פרשני, יבוא הכלל "נגד המנסח" ויטה את הכף לחובתו של מנסח החוזה... עוצמתו של הכלל גוברת עוד יותר, כאשר המנסחת של החוזה האחיד היא רשות שלטונית...
ג.לצד כלל הפרשנות "נגד המנסח" אנו מוצאים את כלל הפרשנות "נגד הצד החזק", שאף הוא יפה לענייננו, נוכח יחסי הכוחות בין אירונמטל לבין המינהל...".
10.6וחשוב מכך - טענה זו סותרת גם את עדות העדה היחידה מטעם העירייה, הגב' אברמזון, כי (ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 6-9):
"ש. לטענתך, הסכם הפשרה שנחתם ב 30.9.02- הוא הסכם פשרה שמתייחס רק ל-כ/222 או רק לכ/?150
ת. הוא מתייחס לשומות של הצדדים שהתייחסו לשתי התכניות, אך הוא
= 13 =
לוקח בחשבון את העובדה שכ/ 150שולמה לחלוטה" [צ"ל "לחלוטין" - ב.ש.] .
ובהמשך (ראה: עמוד 45 לפרוטוקול שורות 23-27):
"ש. את מציינת בתצהירך שכביכול צויין (סעיף 23.4) אם אכן זו כוונתך, מדוע לא לציין במבוא שההיטל בגין כ-150 סולק? מדוע ציינת שהסכום של 396,752 ₪ מתווסף ל-400,000 הסכום?
ת. ההסכם הזה בא לכסות תשלום השומות בגין כ-150 וכ- 222, לא [צ"ל לנו - ב.ש.] חשוב שכל הסכום ישולם".
יתירה מכך. הגב' אברמזון הודתה כי על מנת לאשר את הסכם הפשרה צויין גם תשלום ברקאי (ראה: עמוד 43 לפרוטוקול שורה 23 עד עמוד 44 לפרוטוקול שורה 2), ולבסוף (ראה: עמוד 46 לפרוטוקול שורות 7-11) כי:
"ש. האם זה נכון שכשקבעתם את הסכום של 396,722 לא התחשבת בשום סכום שקיבלתם מברקאי עבור כ ?150-
ת. אני מניחה שבחישוב הכללי לקחו בחשבון. הסכם מתייחס לשתי התוכניות. אני לא חושבת שניתן לומר מתוך ההסכם כמה כ 150-וכמה כ 222-הועדה לא קבעה כמה זה כ- 150 וכמה זה כ-222".
ולמטה משם (ראה: עמוד 48 לפרוטוקול שורות 9-11):
"ש. האם זה נכון שהתשלום של ברקאי בסכום של 400,000 ₪ סוגר לטענת העירייה את כל המגיע לה עבור ?150
ת. את כל המגיע לה עבור 150 ועבור "222.
וראה גם הודאת ב"כ העירייה בסיכומיה (סעיף 66) לפיו:
"... אולם כאשר מגיעים הצדדים לפשרה על שומת שמאי הוועדה המקומית שנסובה על שתי התכניות בוודאי שהעירייה רשאית להביא בחשבון כי שומת כ/150 שולמה במלואה ובעובדה זו, להתחשב בקביעת הסכמתה בדבר ההשבחה הנוספת".
טענה שלכשעצמה סותרת את טענותיה הקודמות של העירייה אך מתיישבת עם טענת העירייה כנגד חברת ייזום, כי אם יקבע שעליה להשיב סכום כלשהו היא תצא חסרה מאחר וסך כל החוב אינו שנוי ביניהם במחלוקת.
10.7 ויודגש - במהלך שמיעת התיק הוכח כי הסכם הפשרה נחתם לאחר שבין ג'נגו מטעם חברת ייזום לבין נציגים מסוימים של העירייה ובכללם מנכ"ל העירייה ומחליפו סוכם הסכום שישולם על ידי חברת ייזום. כעדות ג'נגו (ראה: עמוד 33 לפרוטוקול שורות 6-18):
"ש. מה זה המשא ומתן הזה?
ת. אחרי כמה פניות לעירייה, זומנתי לפגישה עם מנכ"ל העירייה, מר אזולאי והמחליף שלו כי עמד לסיים קנדציה, גב' אהרונסון וגב' סיגל מטעם העירייה, כיוון שהניסיונות למנות
שמאי מכריע לא עלו יפה, והיה לי מליון מאתיים אלף ₪ שגרמו לי בעיה רצינית באובליגו בבנק וכן עמלות הסכמתי להגיע לפשרה. באותה ישיבה לא היו מונחים בפני אף אחד שום חוות דעת שמאי, זה היה משא ומתן ביני לבין נציגי העירייה. לדידי ידעתי שהם שילמו, הציג לי א.א. חי שהם שילמו. לגבי 150 אני שכחתי מזה. בישיבה לא היו חוות דעת ולא קבעו. אני יזם וישבו 5 נציגי העירייה ולא היה מונח שום חוות דעת. בתום הישיבה סוכם על סכום, יצא פרוטוקול. חתמתי ושילמתי ולגבי שילמתי את הסכום.
ש. מה אמרו לך נציגי העירייה בישיבה?
ת. לא אמרו. עבר מספר שנים רב, אני כל הזמן התלוננתי שהערבות הבנקאית מעיקה עלי וזומנתי לפגישה, העירייה החלה בסכום מסויים, בסכום יותר גבוה, אינני זוכר את סכומו, ובסוף התקבל הסכום שסוכם".
ובהמשך (ראה: עמוד 34 לפרוטוקול שורות 23 עד עמוד 35 שורה 4):
"ש.דיברת עם ראש העיר.
ת. ניסיתי לא הצלחתי, ניפגשתי פעם לעניין אחר.
ש. האם זה היה ב 4- עיניים?
ת. נדמה לי שהיה המנכ"ל אזלואי, הפגישה היתה לגבי שינוי התב"ע הנקודתית.
ש. האם נפגשת עם זלמן שלום בנושא היטל ההשבחה?
ת. כן יכול להיות בעירייה.
ש. זה היה בנפרד או שהיו עוד אנשים נוספים?
ת. פגשתי אותו לעשר דקות ואיני זוכר לפי דעתי זה היה בנוכחות מחליפת
= 14 =
מהנדס העיר, חרותה.
ש. כל המשא ומתן שקדם להסכם הפשרה היתה פגישה אחת?
ת. כן.
ש. כמה זמן ערכה הפגישה?
ת. חצי שעה".
ולמטה משם (ראה: עמוד 36 לפרוטוקול שורות 19-23):
"ש. מי טלפן אליך והזמין אותך לפגישה?
ת. סיגל ועקנין. התלוננתי כל הזמן שאני רוצה לגמור, היא אמרה לי שהמנכ"ל רוצה שאבוא אם אשלם, קבעו לי תאריך ובאתי, הסיפור נגמר אולי בארבעים דקות. פרט לשיחה לא היו שיחות נוספות, בסיום הפגישה חיכיתי חצי שעה בחוץ, יצא פרוטוקול, חתמתי, שילמתי שיק ויצאתי שמח וטוב לב".
הגב' אברמזון מטעם העירייה העידה מצידה (ראה עמוד 44 לפרוטוקול שורות 14-23):
"ש. ראש העיר נפגש בעניין זה עם חיים ב 4- עיניים?
ת. לא ידוע לי.
ש. האם הוא נפגש עם זלמן שלום?
ת. לא ידוע לי.
ש. איך התנהל המשא ומתן בישיבת הפשרה?
ת. לא זכור לי במדוייק, אבל באופן עקרוני, לאחר שהתקיימו מספר פגישות עם מר פרמינגר... לא זכור לי במדוייק, אני מעריכה שצד אחד אמר מספר וצד שני אמר מספר, אנו התייעצנו קודם מהו הסכום שהעירייה יכולה להגיע אליו לאחר הערכת סיכונים. איני זוכרת את המספר שהוצעו על ידינו או על ידי הצד השני".
בכל הקשור להסכם הפשרה, רבות הסתירות שבין עדויות הגב' אברמזון לבין עדויות ג'נגו - אשר ברצותו זכר וברצותו לא זכר או לא שם לב לדברים. לשיטתו, הוא לא ידע על הסיכומים אליהם הגיע פרמינגר או אף מה היה כתוב בשומת פרמינגר למרות טענתו כי הערבות הבנקאית העיקה עליו ולכן פנה תדיר לעירייה ובאותה נשימה נטען על ידו כי פגישותיו הקודמות עם נציגי העירייה היו למטרות אחרות ביחס לאותה חלקה; הוא אף לא שם לב לכתוב בהסכם, רק רצה לשלם וללכת (וראה לעניין זה גם להלן).
חרף המצוין מפורשות בהסכם הפשרה והודאת הגב' אברמזון כי תשלום ברקאי נלקח גם נלקח בחשבון לצורך אישור סכום הפשרה, ג'נגו לא היסס להעיד כי הוא 'שכח' מתשלום ברקאי. ויודגש - אין לקבל את טענת חברת ייזום כי לא היתה 'שותפה לחשיבה זו'. מר ג'נגו כאמור בחר שלא לזכור את דרך חשיבתו ולא לפרטה ומכל מקום עדותו לא עוררה, בלשון המעטה, אמון רב.
10.8כך גם התנהלות העירייה בכל הקשור להסכם הפשרה, אשר לדברי ג'נגו, התנהל בינו לבין בכירים בעירייה, מעורר תמיהות.
די אם אומר כי נציגי העירייה, האמונים על כספי הציבור, מתייצבים לישיבה כאשר לטענת גזברית העירייה, היא אינה יודעת מה הפער בין השמאים לאחר מו"מ ביניהם, אך מניחה כי הוא גדול (ראה: עמוד 40 לפרוטוקול שורות 1-5; שורות 26-29); היא אינה יודעת מה זכויות התובע בחלקה (ראה: עמוד 41 לפרוטוקול שורות 29-30); אין היא מבינה עד תום את השומות, אך היא אינה נדרשת לפשרן בטרם חתימת ההסכם (כך למשל לעניין חוסר הבהירות האם שומת פרמינגר התייחסה לכל החלקה או רק לזכויות ברקאי (50%) - ראה: עמוד 41 לפרוטוקול שורות 8-28, עמוד 42 לפרוטוקול שורות 1-3 ועמוד 45 לפרוטוקול שורת 6-15; וכך למשל לעניין היחס שבין שומות דגני השונות וסכום ההשבחה הכולל המתבקש בגין החלקה ו/או בגין זכויות ברקאי בחלקה - ראה: עמוד 42 לפרוטוקול שורות 11-17; עמוד 43 שורות 1-3). מטעם זה נטען בשלב זה, לראשונה וללא כל תימוכין, כי (ראה: עמוד 43 לפרוטוקול שורה 5):
"ת. התייעצנו איתו [עם דגני - ב.ש.] לפני חתימת הסכם הפשרה והוא אמר שהסכם הפשרה הוא סביר".
ודוק: הטענה כי העירייה החליטה מראש על סכום מסוים הועלתה לראשונה בחקירתה הנגדית של הגב' אברמזון, אך אף בשלב זה לא ידעה הגב' אברמזון לנקוב בו. ולעניין זה, ראה גם את עדות מומחה בית המשפט המשמש שמאי מקרקעין מזה 25 שנה (עמוד 29 לפרוטוקול שורות 12-15):
"ש. האם נתקלת בשומה מוסכמת שבה רשויות ציבור קרעו את חוות הדעת של שמאי מטעמם וקיבלו את חוות דעת הצד השני?
ת. לא זכור לי דבר כזה".
העירייה בפגישה קצרה זו מסכימה, לשיטתה, לקבל היטל השבחה בסך של פחות מ-400,000 ₪ בגין השבחת מלוא החלקה עקב תוכנית כ/222 חלף שומת השבחה מטעמה לפיה היטל ההשבחה עומד על סך של 1,200,000 ₪ שעל בסיסה החזיקה בערבות בנקאית בסכום זהה. ולעניין זה, לא נעלם מעיני כי בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט גובה היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/222 ביחס
= 15 =
למלוא הזכויות בחלקה עומד על סך של 650,000 ₪ נכון למועד הקובע (16/12/98) בעוד על פי הסכם הפשרה שולם על ידי חברת ייזום ביום 31/10/02 סך של 396,752 ₪ (וסך נוסף של 4,462 ₪ ביום 7/11/02).
בשולי הדברים יוער כי העירייה הקדישה את הפתיח לסיכומיה לטענת פרמינגר, כי שומתו התייחסה לכל החלקה (ראה: סעיפים 9-15), אלא שבטענה זו החרה - החזיק פרמינגר בחקירתו הנגדית אחר העדה מטעם העירייה. מכל מקום, לא מצאתי כל טעם לטענה זו אשר הועלתה בשלב זה ובניסיון, שלא צלח, לכסות על כשלי הנתבעים או מי מהם.
11.יחד עם זאת - אי הנחת מהתנהלות ג'נגו מזה והתנהלות העירייה, הרחוקה מלעלות בקנה אחד עם סדרי מינהל תקין מזה, אינה יכולה להוות תחליף לראייה כי בקביעת סכום הפשרה בו חוייבה חברת ייזום, הופחת סכום מסויים כתוצאה מתשלום ברקאי.
לעניין זה מאמצת אני את גרסתה האחרונה של העדה מטעם העירייה כי תשלום ברקאי נכלל בהסכם הפשרה על מנת לסייע לאשר את סכום הפשרה אליו הגיעו ג'נגו ובכירים בעירייה (ולעניין קבלת חלק מעדות, בפרט כשעדות זו אינה נוחה לעירייה, ראה: ת"א (חיפה) 1130/05, אבו סבית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2008)).
וחשוב מכך - גם אם הייתי מוצאת כי די בראיות שלפני במשולב עם התנהלות זו כדי להוכיח שחברת ייזום שילמה סכום מופחת כתוצאה מתשלום ברקאי; ולחלופין, כי אישור הסכם הפשרה מזה והפחתת הסכום מזה שלובים זה בזה עד כי אין יכולת להפריד בין השניים - הרי שהתובע לא הוכיח מהו הסכום שהופחת.
11.1התובע לא הציג חוות דעת מטעמו והסתפק בתחשיבים מתחשיבים שונים, אשר את כולם כאחד לא ידע הלה להסביר (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 25-28):
"ש. בסעיפים 10, 11, 12 בתצהירך אתה עורך חישובים, אתה לא ערכת אותם?
ת. לא.
ש. מי ערך אותם?
ת. יש עורך דין ושוסהיים, אנשים חכמים ממני".
11.2מעבר לכך, ההנחות שבבסיס התחשיבים לא הוכחו לפני:
ראשית, לטענה כי פרמינגר הגיע להסכם עם דגני לפיו היטל השבחה הופחת ב-52% והועמד על סך כולל של 480,000 ₪, לא מצאתי כל חיזוק. אמנם באחת מגרסאותיו תמך פרמינגר בטיעון זה (ראה: עמוד 49 לפרוטוקול שורות 28-29) אך בגרסאות אחרות טען כי הצליח להגיע לסכום כולל של 900,000 ₪ (ראה: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 17-23) ואף זאת מבלי לפרט האם המדובר בהשבחה בגין כל החלקה או רק בגין מחצית ברקאי; בעוד בגרסאות אחרות לא פורט סכום כלל; ובמכתב פרמינגר (נספח ט(2) לתצהיר התובע - ת/2) ובתצהירו טען שכל שידוע לו הוא מהמסמכים שהוצגו לפניו בשלב זה על ידי הצדדים האחרים (ולעניין זה ראה גם להלן).
לפיכך, אין בעדות פרמינגר כדי לחזק את טענת התובע.
שנית, הערכים שבשומת פרמינגר לא נתקבלו בסופו של יום גם ביחס לתוכנית כ/222. מעבר לכך, הטענה להפחתה בשיעור של 36.5% בהתאם לערכים אלה אף היא נסתרה בעדות פרמינגר, אשר בשלב זה העיד, הגם בשפה רפה, כי היחס הוא בהתאם לערכים בחוו"ד דגני (ראה: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 11-16):
"ש. החלוקה הפנימית היא תוצאה שאליה אתה הגעת. אני מפנה אותך לפרוט' הדיון לענין תבע נקודתית ת/4 תאשר לי את מה שנאמר שם?
ת. לא. אני בשיחות שהיו עם דגני שוחחנו על שתי התעבות ביחד וכל ההסכמים שלנו היו על שתיהן ביחד. החלוקה הפנימית היתה מוסכמת בינינו שזה לפי אותן פרופורציות של
שומות דגני. לא היה טעם להתעכב בשלב זה על כך ששומת דגני היתה בשיטת המקפצה ושומתי בשיטת המדרגות..".
מנגד, מר שוסהיים שב והעיד כי פרמינגר נמנע מלהתייחס לחלוקה הפנימית (ראה: עמוד 17 לפרוטוקול שורות 23-27):
"... הייתי אצל נתבע 4 והוא מסר לי שהעירייה הפחיתה את
השומה ב 52%-ובמקום הסכום של מליון ₪ על שני הצדדים לשלם 480,000₪ כשביקשתי ממנו לומר מה חלקו של התובע, הוא אמר עד כאן, מכיוון שייצג את שנינו אינו יכול לומר אין החלוקה של 480,000 שהופחתו מהמליון בין החבות של 150 לבין החבות של …222 ".
וכן (ראה: עמוד 18 לפרוטוקול שורות 7-8):
"ת. לא. אני ביקשתי מהנתבע 4 שיביא עדות כתובה וברגע שהוא אמר שאינו יכול לתת את החלוקה בין 150 ל 222- הבנתי אותו ולא ראיתי טעם ללחוץ עליו".
עדות שחוזקה בגרסה אחרת של פרמינגר כי נוכח ניגוד עניינים לא התייחס לחלוקה בין השניים (ראה:
= 16 =
עמוד 50 לפרוטוקול שורות 26-28; עמוד 3 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 19-34).
אך גם אם הייתי מקבלת את גרסתו של פרמינגר, כי היחס בין שתי התוכניות הינו 40%-60%, הרי שפרמינגר הודה כי לא היה שותף להסכם הפשרה אליו הגיעו בסופו של דבר ג'נגו והעירייה (ראה: עמוד 4 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 1-8). מכאן, אין לפרמינגר כל ידיעה באשר ל'תרומה' של תשלום ברקאי לפשרה.
ויוער - קבלת הטענה ליחס של 40%-60%, משמעה חיוב בסך של 360,000 ₪ כנגזרת מסכום של 900,000 ₪ (או סך של 320,000 ₪ כנגזרת מסכום הפשרה), סכומים שאינם עולים בקנה אחד עם טענותיו הנוכחיות של התובע. מה גם שאף התובע אינו מבחין בין חיובי מחצית ברקאי בגין שתי התוכניות לבין חיובי השותפה בגין תוכנית כ/222 (וראה גם: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 17-21).
כך גם לא נהיר כיצד זה מבקש התובע להתבסס בחישוביו על חוות דעת דגני להן הוא מתנגד. מה גם שדגני כאמור לא זומן לעדות, אף לא על ידי התובע, באופן שניתן היה ללמוד על היחס בין התוכניות או על המשא ומתן שנוהל בינו לבין פרמינגר. אמנם נטען על ידי התובע כי ביקש מהעירייה לזמנו (ראה: עמוד 48 לפרוטוקול שורות 27-30) אך דבר לא מנע מהתובע, שהינו בבחינת 'המוציא מחברו עליו הראיה' לזמנו דרך בית המשפט מבעוד מועד ומשכשל לעשות כן, הרי שלא עמד בנטל הרובץ לפתחו.
תרמית
12.בהעדר נזק, גם דין הטענה לתרמית להידחות.
12.1אמנם, הגב' אברמזון לא זכרה אם היתה בפגישה אם לאו ונציג אחר מטעם העירייה לא הובא לעדות. אך מנגד, לא נתתי אמון בעדות ג'נגו כי לא הציג עצמו כנציג הבעלים, בפרט משעדות זו סותרת מניה וביה הסכם מפורש עליו חתם לאחר, שכהודאתו, קרא אותו (ראה: עמוד 32 לפרוטוקול שורות 5-6 ושורות 10-11).
12.2כך גם לא נתתי אמון בטענת ג'נגו, כי לא שם לב לאמור בהסכם. מה גם ששומה על החותם על מסמך לקרוא את תוכנו ולעמוד על משמעותו בטרם חתימתו עליו ואם לא עשה זאת אין לו אלא להלין על עצמו.
כשרותו המשפטית של אדם אינה רק לזכויות אלא גם לחובות ואינה הצהרה ריקה מתוכן; ובפרפראזה על האמור ב-ע"א 149/77, רוט נ' ישופה, פ"ד לב(1) 617 'תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יעמדו מאחרי הצהרות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור...'; (וראה גם בהיקש - ע"א 8837/05, נביל נ' תאופיק אל שורטי (2009); ד"נ 22/82, בית יוליס בע"מ נ' רביב, פ"ד מג(1) 441; ד' פרידמן ונ' כהן בסיפרם "חוזים" בעמ' 108; ע"א (מרכז) 1250-09-07, אופיר טורס בע"מ נ' מרכז תיירות ונכסים (ב.א.) בע"מ (2008); ע"א 4493/05, ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ (2007); ע"א 9323/04, מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 (2006); רע"א 2059/98, וולטה יצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S. (1998); פש"ר (תל-אביב-יפו) 2043/01, בן חור ל. סחר נ' גן אורנים (2002); ע"א 6222/97, טבעול (1993) בע"מ נ' מ"י (1998); ע"א 3190/95, שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נד(3) 127); ע"א 6799/02, משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2003) על האסמכתאות הנזכרות בו).
12.3על כן, יש לאמר כי במקרה זה הונחה בפני תשתית ראייתית מספקת ממנה ניתן ללמוד כי, לכל הפחות, ג'נגו עצם עיניו מראות כי האמור בהסכם הפשרה הינו כוזב (ולעניין רמת ההוכחה הנדרשת בכגון דא ראה: ע"א 292/04, כהן נ' אשד, פ"ד יט(1) 414; ע"א (חיפה) 4911/07, קליין נ' עיזבון המנוח זאב הראל ז"ל (2008); ת.א. (ירושלים) 8439/06, ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' התחנה המרכזית רושלים ינוהל 1966 בע"מ (2008); ת.א. (ת"א) 1823/03, מנור נ' כ"ץ (2007); ת"א (תל-אביב-יפו) 1194/93, אהרן נ' בית עריף- מושב עובדים (1997); ע"א (ירושלים) 1137/96, אדיב נ' מעברי (1997); ה"פ 202/03, האפוטרופוס הכללי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (2008); ע.א. 475/81, זיקרי נ' כלל, פ"ד מ(1) 589; ע.א. 6465/93, כהן נ' לנגרמן (1995); רע"א 9713/07, חיר נ' סופיה (2008)).
12.4יחד עם זאת, נזק ממון, שהינו אחד מיסודותיה של עוולה זו - לא הוכח במקרה דא משמלוא תשלום ברקאי נוכה מחיובו מתשלום מס שבח ועל כן דין טענה זו להידחות (וראה בהיקש: ע"א 10362/03, א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (2009).
עשיית עושר ולא במשפט
13.שונה הדבר בכל הקשור לעילת עשיית עושר ולא במשפט.
13.1חוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט-1979 (להלן "חוק עשיית עושר") מורה כדלקמן:
"1. חובת ההשבה
(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.
2. פטור מהשבה
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
= 17 =
כאמור ב-ת.א. (ת"א) 1223/00, שר נ' מינהל מקרקעי ישראל (2008):
"דיני עשיית עושר ולא במשפט מושתתים על עקרונות הצדק, המצפון והיושר הטבעי, ותכליתם היא מניעת התעשרות בלתי מוצדקת של אדם אחד על חשבונו של רעהו...
...חובת ההשבה טעונה הוכחתם של שלושה יסודות מצטברים: הראשון הוא יסוד עובדתי של התעשרות, שבמסגרתו יש להוכיח כי הזוכה התעשר על ידי קבלת נכס, שירות או טובת הנאה אחרת; היסוד השני הוא קשר סיבתי בין ההתעשרות לבין פעילותו של המזכה; והאחרון הוא יסוד נורמטיבי, שבמסגרתו יש להראות כי ההתעשרות התקבלה שלא על פי זכות שבדין...".
(וראה גם: ע"א 1761/02, רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (2008); ע"א (ירושלים) 6261/05, לוינגר נ' זלושינסקי (2008); ע"א 290/80, ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633; ד"נ 20/82, אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221; דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהד' שניה, תשנ"ח-1998, כרך א', עמ' 22 ואילך; רע"א 5768/94, א.ש.י.ר יבוא יצור והפצהנ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289).
13.2עת באים אנו לקבוע את הצורך בהשבה הדגש הינו על מקבל טובת ההנאה להבדיל מנותנה, קרי: התעשרות חברת ייזום להבדיל מהנזק שנגרם לתובע. כדברי כב' הש. א. פרוקצ'יה ב-ע"א 1445/04, ביימזן השקעות בע"מ נ' חליוה (2008):
"... כאשר היסוד הרעיוני העומד מאחורי ההשבה הוא מניעת התעשרות, הדגש ביישום ההשבה הוא על התעשרות מקבל ההטבה, והשבתה. כאשר היסוד הרעיוני הוא חוזי, הדגש הוא על הנזק הנגרם למעביר ההטבה, תוך חלוקת הסיכונים בין הצדדים...".
(וראה גם: ע"א 891/95, זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769).
הוכח לפני כי חברת ייזום קבלה במסגרת הסכם הפשרה הפחתה משמעותית בחיובי היטלי ההשבחה בגין תוכנית כ/222; כי, למצער, לשם אישור הסכם הפשרה העירייה נדרשה להציג בפני הגורמים המוסמכים את מלוא התשלום בגין השבחות החלקה עקב שתי התוכניות ובכלל זה תשלום ברקאי וכי ג'נגו חתם על הסכם הפשרה גם בשם המנוחה ללא ידיעת התובע, הרשאתו והסכמתו.
מכאן, שלושת היסודות הנדרשים לצורך סעיף 1 לחוק עשיית עושר התקיימו במקרה דא.
13.3משכך, נשאלת השאלה האם העדר נזק לתובע מזכה את חברת ייזום בפטור מהשבה מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר. ודוק: הפסד אינו תנאי להשבה על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר אלא מופיע רק כהגנה אפשרית מפני השבה (ראה: ד. פרידמן "דיני עשיית עושר ולא במשפט", מהד' שנייה, התשנ"ח-1998, כרך א', עמ' 87 ואילך).
ויאמר מיד - נטל ההוכחה בכגון דא מוטל על הטוען לפטור, קרי: על חברת ייזום. אלא שחברת ייזום כלל לא התייחסה לסוגייה זו וממילא לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה.
למעלה מן הצורך ייאמר כי גם אם היתה חברת ייזום טוענת לעניין דא ועומדת בנטל זה, נותרת בעינה השאלה העקרונית - האם די בהעדר נזק כדי לפטרה מהשבה.
בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" (מהד' שנייה התשנ"ח-1998, כרך ב' בעמוד 1199 ואילך) עומד על כך פרופ' ד. פרידמן:
"הכלל בדין העברי, הפוטר מחובת השבה, כאשר זה נהנה וזה איננו חסר, לא נתקבל בשיטתנו המשפטית. הפסיקה מעולם לא קבעה סייג כזה לתביעת ההשבה, וגם החקיקה נמנעה מלאמצו.
...
חוק עשיית עושר נמנע אף הוא מלאמץ סייג זה, ובמקום זאת התייחס, בס' 2 לחוק, לאפשרות "שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה" כשיקול, אשר בהסתמך עליו רשאי בית המשפט (אך לא חייב) לפטור מחובת ההשבה "כולה או מקצתה". ספק אם התייחסות מפורשת זו מוסיפה הרבה.
היא מלמדת על כך שהמחוקק היה ער לכלל שבדין העברי, אך נמנע מלקבלו כעקרון מחייב. אולם שיקול זה של העדר הפסד היה מובא ממילא בחשבון, במקרה המתאים, כשם שיובא בחשבון הגורם של שינוי מצב לרעה, אף שהמחוקק לא התייחס אליו מפורשות".
(וראה גם: ת"א (ת"א) 1510/02, התאחדות הקבלנים הארצית נ' עירית מודיעין (2009); ע"א (ירושלים) 5242/04, עיריית בית שמש נ' ד. רוטשטיין חברה לבניין ונכסים בע"מ (2004); ע"א 891/95, זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769; וראה בהשוואה: רע"א 7899/06, גרוס נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (2007)).
13.4סעיף 2 לחוק עשיית עושר מקנה שיקול דעת רחב (ראה: ע"ע 450/07, 515/07, גלובוס גרופ בע"מ נ' מלכא (2010), על האסמכתאות הנזכרות בו; ע"א 1761/02, רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות קמח בע"מ (2006); ד"נ 20/82,
= 18 =
אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221) בשקלול מלוא הנסיבות לפטור מלא או חלקי מהשבה במקרה קונקרטי ובכלל זה "טיב היחסים שבין הצדדים, מעמדם היחסי, חלוקת הסיכונים ביניהם וטיב הפעילות שבגינה זכה הזוכה ברווח", במטרה להגיע לתוצאה צודקת וראויה. כאמור ב-ע"א 1445/04, ביימזן השקעות בע"מ נ' חליוה (2008):
"...הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט נותנת בידי בית המשפט כלים להתאים את הסדרי ההשבה במקרה נתון לדרישות הצדק ביחסי הצדדים המעורבים... במסגרת כללי היושר, מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את כלל נסיבות המקרה, ולהורות על היקף ההשבה הראויה בין הצדדים. על בית המשפט לשקול שיקולי צדק בהשבה, ולפסוק על-פיהם:
"הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, אפוא, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי. היא בוחנת את שאלת האשם של מבקש ההקלה או פטור מהשבה; היא משווה את תרומתם של הצדדים להיווצרות הצורך בהשבה, להיקף הנזק שנגרם, ולהיווצרות הנסיבות שבגינן מתבקשת הגנה שבצדק וביושר; היא מאפשרת התחשבות בעקרונות של צדק חלוקתי, החותר לעשיית צדק בין הצדדים לחוזה על פי מצבם האובייקטיבי"...
תכלית הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט להביא לתוצאה צודקת ביחסים בין הצדדים, מתוך מבט חברתי רחב וכולל. מושג "הצדק" בהוראה זו הוא בבחינת "רקמה פתוחה" המתמלאת בתוכן ממשי ממקרה למקרה".
13.5התנהלות חברת ייזום אינה עולה בקנה אחד עם חובתה לפעול בתום לב ובדרך מקובלת. מן הראוי כי מי שפעל באופן זה במטרה להפיק רווח כלכלי לא ישמע בטענה לפטור מחמת טעמי הוגנות וצדק וזאת בין אם נגרם לתובע הפסד ובין אם לאו (וראה גם: ד. פרידמן, "דיני עשיית עושר ולא במשפט" כרך ב', מהדורה שנייה, התשנ"ח-1998 עמ' 1201).
לעניין זה לא התעלמתי מאשמו התורם של התובע כמפורט לעיל, אלא שאין בכך, כשלעצמו, כדי להכשיל את הזכות להשבה (ראה: ע"א 1445/04, ביימזן השקעות בע"מ נ' חליוה (2008), על האסמכתאות הנזכרות בו).
13.6משנקודת הייחוס הינה חברת ייזום, הרי שסכום התעשרותה עקב אישור הסכם הפשרה טעון בהשבה.
לעניין זה, לדידי, די בנסיבות מקרה זה ב'הפסד מיוחס' (אובייקטיבי) להבדיל מ'הפסד ממשי' (סובייקטיבי), כדברי פרופ' פרידמן (בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מהד' שנייה, התשנ"ח-1998, כרך ב', עמ' 1200) - אמנם ביחס להשכרת נכס, אך הדברים יפים בהיקש גם לענייננו:
"..."הפסד מיוחס" קיים, כמובן, בכל מקרה מסוג זה, שכן ניתן לגרוס כי הנתבע, אילו נהג כדין, היה חייב לבקש את רשות הבעלים ו"לקנותה" (בתשלום מתאים), ומצבו של מי שנהג שלא כדין ונמנע מלעשות זאת, איננו צריך להיות עדיף על המצב בו היה נתון אילו נהג כדין וביקש רשות. כן ניתן לומר, כי הואיל ונטל ההוכחה הוא על הנתבע (שהרי מדובר בטענת הגנה), הוא יוכל להעזר בשיקול זה רק אם יוכיח כי אילו ביקש רשות, היתה הרשות ניתנת לו ללא תשלום. אם לא עלה בידו להוכיח זאת, כך שנותרה האפשרות כי הבעלים היה דורש תשלום, מהווה אובדן תשלום זה "חסרון" בגדר ס' 2 לחוק עשיית עושר. מובן, שהאפשרות הנוחה יותר לנתבע היא, שבית המשפט יסתפק בהוכחת העדר הפסד ממשי, כלומר, הנתבע יצא ידי חובתו, אם יוכיח כי התובע לא התכוון להשכיר את הנכס. אולם הואיל ומדובר בשיקול אחד מתוך מכלול שיקולים, אפשר שאין זו נקודה מכרעת שכן, להשקפתי, בשום מקרה אין להניח שבית המשפט יסתפק בהעדר הפסד מצד התובע כדי לפטור את הנתבע מאחריות".
אין לאמר כי מלוא ההפרש שבין תשלום ברקאי (400,000 ₪) לבין הצמדת שומת השותפה למועד תשלום ברקאי (סך של 112,665 ₪ לפי חוו"ד מומחה בית המשפט) - מהווה את התעשרות חברת ייזום; אלא עסקינן בתשלום מסויים תמורת רשות התובע להשתמש בתשלום ברקאי במסגרת הסכם הפשרה לצורך אישורו על ידי הגורמים המוסמכים לכך בעירייה.
מנגד, לא נטען, וממילא לא הוכח, כי אילו היה ג'נגו פונה לתובע ומבקשו להשתמש ולו בציון תשלום ברקאי לשם אישור הסכם הפשרה, היה הלה מסכים לכך ללא שום תמורה כספית.
לפיכך, ולאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות כפי שהוכחו לפני, אני מעמידה את התעשרותה המיוחסת של חברת ייזום למטרה עסקית, תוך ביצוע פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם חובת תום הלב בה היא מצווה, על סך של 25,000 ₪.
13.7למעלה מהדרוש יצוין כי לא נטענה כנגד העירייה טענה במישור זה ועל כן אין אני נדרשת לסוגיית היות החיוב שלא על פי דין (וראה בהשוואה: ע"א 5242/04, עיריית בית שמש נ' ד. רוטשטיין חברה לבניין נכסים בע"מ (2004); 1261/01, רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (2006).
14.לא אסיים בטרם אתייחס לסוגיית היחסים שבין התובע לבין מר פרמינגר.
14.1אכן כטענת העירייה מן הראוי היה כי פרמינגר ישום את ההשבחה בגין תוכנית כ/150 ואם וככל שביקש לאמץ
= 19 =
הצמדה שונה מההצמדה הנקובה בחוק התכנון והבנייה, יבהיר הדברים בשומתו תוך הצגת עסקאות להשוואה.
הדברים אמורים במיוחד משלשיטתו (או לכל הפחות לפי אחת מגרסאותיו - ראה: סעיף 5 לתצהירו - ומנגד עמוד 49 לפרוטוקול שורות 13-22 ואילו מאוחר יותר טען אחרת, ראה: עמוד 2 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 12-22; שורות 26 -31; ועמוד 3 לפרוטוקול שורות 16-18), השומה הוגשה אך ורק מטעם התובע כאשר הוא ער לכך שהתובע צריך לשלם רק בגין השבחת חלקו בחלקה עקב תוכנית כ/150.
14.2יתירה מכך. מר פרמינגר מודה כי מונה על ידי התובע לטפל בעבורו בחבות היטל ההשבחה, להבדיל מהגשת שומה אחרת בלבד ולדבריו, אף בא בדין ודברים עם גורמים בעירייה ובכלל זה השמאי דגני (ראה למשל: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 13-21); עמוד 2 לפרוטוקול הישיבה מיום 10/11/08 שורות 5-8).
משכך, היה עליו לדאוג כי בהעדר הסכמה בינו לבין השמאי מטעם העירייה ימונה שמאי מכריע וימוצו הליכי ההשגה וערר עד תום.
חלף זאת הסתפק הלה במשלוח מכתב ביום 30/12/99 ובמגעים מסוימים עם העירייה ועם שמאי העירייה - שכלל לא נהיר שלא סבו אך ורק סביב תוכנית כ/222 כטענת העירייה (ראה: עדות הגב' אברמזון בעמוד 44 לפרוטוקול שורות 24-28; עמוד 45 לפרוטוקול שורות 6-9 ושורות 16-17) - בלא להגיע להסדר חתום עימה למרות שידע שהתובע כבר שילם את מלוא הסכום.
14.3במכתב מר פרמינגר לב"כ התובע מיום 9/3/04 (ראה: נספח ט(2) לתצהיר התובע ת/2 - לעיל ולהלן "מכתב פרמינגר") נאמר:
"2. אכן ייצגתי בעניין היטל ההשבחה שדרשה הועדה המקומית בגין חלקות 112, 103, 71 בגדוש 11051, הן את יונתן ברקאי והן את ג'נגו, שניהם ביחס כלפי הועדה המקומית.
3. למיטב ידיעתי, דרישת העירייה הכוללת עבור כל המגרש, צומצמה ביותר מ-50%.
מידע מדוייק לא נמסר לי, אלא במכתבה של הגב' סיגל וקנין שנמסר ליונתן ברקאי.
אני מציע כי תפנה לעירייה ותבקש מהם פרטים מלאים.
4. לעניין החלוקה הפנימית בין כ/150 ו-כ/222, החלוקה הפנימית ידועה לי, אולם מידע זה נובע ממסמכים שקיבלתי מג'נגו אולם בעוד כלפי הועדה המקומית יש לשני הצדדים אינטרס זהה, להקטנת החיוב ככל הניתן, ביחסים בינם קיים ניגוד אינטרסים, ולכן איני יכול להעביר, בנושא זה, מסמכים של צד אחד ללא הסכמתו, לצד השני.
לפיכך בנושא זה תצטרך לפנות לג'נגו או להעביר אלי פניה משותפת על שניכם..." [ההדגשות בקו במקור - ב.ש.].
פרמינגר נוקט בלשון "למיטב ידיעתי" בעוד היה עליו להגיע לסיכום ואם וככל שלא צלח בכך להודיע למרשו. ודוק: חובת תיעוד בגין מגעים שפרמינגר קיים עם העירייה ו/או עם השמאי מטעמה ולכל הפחות דיווח על כך ללקוחו התובע, חלה גם חלה על פרמינגר. מטעם זה בחקירתו הנגדית נטען על ידו, ולראשונה, כי דיווח על כך לצדדים (ראה: עמוד 50 לפרוטוקול שורה 20, שורות 24-25).
מכאן, גם עצם השימוש במילים "למיטב ידיעתי" ו"מידע מדויק לא נמסר לי" אינו מתיישב עם חובותיו כשמאי כלפי לקוחו.
14.4הדברים אמורים במיוחד נוכח הודאת מר פרמינגר הן במכתבו והן בחקירתו הנגדית (ראה: עמוד 49 לפרוטוקול שורות 13-14) כי פעל מטעם חברת ייזום בסמוך לאחר מינויו כשמאי מטעם התובע.
גם אם אקבל את טענתו כי בנסיבות לא היתה כל מניעה שייצג את השניים, הרי שלכל הפחות במצב דברים זה חלה עליו חובה מוגברת לדאוג לאינטרסים של שני הצדדים, ליידע אותם בדבר מהלך הדברים ולוודא כי צד לא יגיע להסכם על חשבון רעהו. לעניין זה העיד מומחה בית המשפט (ראה: עמוד 28 לפרוטוקול שורות 22-30):
"ש. כאשר לקוח מתקשר עמך התקשרות חוזית, האם נכון שהשמאי משיג עבור הלקוח או שומה מוסכמת או הכרעת שמאי מכריע?
ת. נכון.
ש. האם הנוהל שהשמאי מודיע ללקוח לאיזה תוצאה הוא הגיע?
ת. כך אני נוהג. זה נשמע לי סביר.
ש. במקרה זה שבו לקוח אחד משיג על תב"ע במקרה זה 150 ולקוח שני 222 ויש ניגוד ביניהם, האם כללי האתיקה אוסרים?
ת. אני לא יודע על כללי האתיקה, אני יודע כיצד אני נוהג, אם אני מרגיש שתהייה בעייה אני מודיע ללקוח".
והדברים עולים בקנה אחד עם חובת הזהירות בה מצווה כל בעל מקצוע.
14.5זאת ועוד. בתצהירו טען פרמינגר שמכתב התביעה עולה ששומת העירייה הופחתה בלמעלה מ- 50% בעקבות הגשת שומתו (ראה: סעיף 7) בעוד בחקירתו הנגדית טען כי (ראה: עמוד 49 לפרוטוקול שורות 28-29):
"ש. אתה מסרת להם בעל פה שהשומה בגין חלקו של ברקאי ירד ב-52 אחוזים?
ת. אני מסרתי שהשומה הכללית בגין כל החיובים עבור המגרש הופחתו ב-52 אחוז זה נכון".
= 20 =
ומנגד (ראה: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 17-21):
"ש. החלק של ברקאי הוא 25 אחוז?
ת. החשבון שעשית נכון הדרישה למליון שש מאות עד כמה שדגני ואני הבנו אותה אמורה להתחלק 400 בגין 150 והיתר בגין 222 והסכומים סה"כ ירדו עד גבולות של 900 אלף ש"ח כולל ודיווחתי על זה לצדדים ולא הצלחנו להוריד יותר ואז מר חיי הלך לוועדה ובכוחות עצמו הסכים על 800 אלף ₪ סה"כ".
שתי גרסאות אלה אינן מתיישבות עם מכתב פרמינגר הנ"ל לפיו רק נודע לו או נמסר לו והדברים הם למיטב ידיעתו ואף לא עם תצהירו שכפועל יוצא אינו כולל התייחסות לחלוקה הפנימית בין התוכניות, בעוד בחקירתו הנגדית העיד כי (ראה: עמוד 50 לפרוטוקול שורות 11-17):
"ש. החלוקה הפנימית היא תוצאה שאליה אתה הגעת. אני מפנה אותך לפרוט' הדיון לעניין תבע נקודתית ת/4 - תאשר לי את מה שנאמר שם?
ת. לא. אני בשיחות שהיו עם דגני שוחחנו על שתי התעבות [צ"ל תב"עות - ב.ש.] ביחד וכל ההסכמים שלנו היו על שתיהן ביחד. החלוקה הפנימית היתה מוסכמת בינינו שזה לפי אותן פרופורציות של שומות דגני...".
ובה בעת כי (ראה: עמוד 3 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 20-24):
"ת. בשומתי קבעתי לגבי כל תוכנית בנפרד הפשרה אליה הגיעו בסופו של דבר היתה לגבי סכום שלישי, הסכום לא חילק בין התוכניות. המסמך שמעגן את יחסי זילברנהגן אל מול הועדה המקומית נמסר לי על ידו בלבד ואיני יכול לקחת המסמך ולהעביר לברקאי. ברגע שהמסמך הוצג כאן בפני בית המשפט הבעיה נפתרה הוא הפך לפומבי. לו היה נקבע בתיק שמאי מכריע שהיה קובע את החיוב לשתי התוכניות כפי שאני רציתי הבעיה לא היתה קיימת".
ובהמשך (ראה: עמוד 4 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 5-8):
"ש. זאת אומרת שאין לך מושג איך הגיעו לסכומים העירייה וג'נגו?
ת. אני יודע רק את גובהם.
ש. כל מה שאתה יודע זה ממקרא המסמך הזה?
ת. נכון".
(וראה גם: עמוד 49 לפרוטוקול שורה 30 עד עמוד 50 לפרוטוקול שורה 6).
לא ברור מה מנע מפרמינגר לפעול למינוי שמאי מכריע. מכל מקום, גרסה זו, כי אינו יודע את היחס בין החיובים אינה מתיישבת עם גרסתו הקודמת או שמא נאמר עם גרסאותיו הקודמות.
14.6מכל מקום, לגרסאות סותרות אלה שתי השלכות: האחת, אין בעדותו כדי לתמוך, כאמור, באיזה מתחשיבי התובע באשר לסכום העודף אותו לשיטתו שילם ביתר; והשנייה, אם וככל שהיה מוכח לפני כי נגרם לתובע נזק (ולא היא), הרי שבנסיבות חלקו, היה מונח לפתחו של פרמינגר, בין מכוח הפרתו את החוזה בינו לבין התובע ובין מחמת רשלנותו.
ולעניין זה יפה במשנה תוקף האמור ב-ת"א (חיפה) 258/98, בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ביתן (2004) [הדן באחריות שמאי מקרקעין כלפי צד ג']:
"... עמדה זו עולה בקנה אחד עם שיקולי המדיניות הראויה אשר לפיה על שמאי לערוך את חוות דעתו במקצועיות, דיוק, ואמינות, ללא קשר לזהותו של הלקוח אשר הזמין את חוות הדעת".
וכן ב-רע"א 8763/08, י.ג.ה. שמאים נ' ברגר (2010):
"... אחריותו של מחווה הדעה על פי עוולת הרשלנות קמה אם חיווה את דעתו בתחום מומחיותו (או בתחום שבו התיימר להיות מומחה); אם היה עליו לדעת שמקבל חוות הדעת יסתמך עליה; אם מקבל חוות הדעת אכן הסתמך עליה כאמור באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק; אם לא הייתה צפויה בדיקת ביניים של חוות הדעת לפני ההסתמכות עליה; והאם חיווי הדעה היה בלתי סביר בהתחשב במומחיותו של מחווה הדעה...".
(והשווה: ע"א 5302/93, בנק מסד בע"מ נ' לניט, פ"ד נא(4) 591; ע"א (מחוזי ת"א) 1086/06, שיינברג נ' עו"ד בודה (2008); ת.א. (ת"א) 54/98, הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' ניקי פרימו בע"מ (2005); ת.א. (ת"א) 2100/01, זסלסבסקי נ' א. ספקטור ושות' בע"מ (2002)).
התובע סמך על מקצועיותו ומומחיותו של פרמינגר כי יטפל בהפחתת תשלום היטל ההשבחה. ודוק: לא נטען וממילא לא הוכח כי עם ביצוע התשלום ביקש התובע מפרמינגר לסיים את מלאכתו. נהפוך הוא. לפי עדות פרמינגר, התשלום היה למען הזהירות ועל מנת להפחית ממס שבח כשברור שכל סכום שיושב לידי
= 21 =
התובע ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (לשיטת פרמינגר - ריבית שנתית בשיעור של 7.5% בשנה).
לפיכך, היה על פרמינגר לפעול בשקידה ראויה תחת להמתין שנים ובסיומן לעדכן את התובע באופן חלקי.
יחד עם זאת, משהוכח כי התובע היה מלווה כל העת על ידי חברו שבקיא בעסקאות מסוג זה ועל ידי עורך דינו, אין לאמר כי השיהוי הכבד בטיפול בחיוב בשומת השבחה ובהשבת הסכום רובץ כל כולו לפתחו של פרמינגר (ולעניין החלת דוקטרינת אשם תורם בדיני חוזים ראה: ע"א 434/07, פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (2009) על האסמכתאות הנזכרות דשם; וראה בהשוואה: רע"א 9488/02 שחר נ' עטיה (2005); ע"א 3912/90, EXIMIN S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פררארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64; ע"א 9447/06, פוקס נ' אלבס (2008); א' פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז) 63, 64; א' פורת, "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" עיוני משפט יח (תשנ"ג) 103).
14.7ויוער - פרמינגר טען בשלב זה כי מאחר והשותפה שילמה את היטל ההשבחה בגין תוכנית כ/150 בעבור כל החלקה כלל לא היה צריך להיות חיוב ובד בבד כי ידע ולא מחה על כך שמרשו שילם את מלוא דרישת העירייה (400,000 ₪). כלשונו (ראה: עמוד 4 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 25-30):
"ש. האם זה נכון שבחודש מרץ 1999 אחרי שברקאי שילם את הסכום של 400,000 ₪ לעירייה, כחודש לאחר השומה שלך, הוא עדכן אותך בביצוע התשלום?
ת. אין ספק שידעתי ולא מחיתי על התשלום היות וגובהו, הוא היה הסכום המקסימלי שיכול להיות החיוב שלו מול העירייה ומכאן זה הסכום המקסימלי שהוא יכול לדרוש ממס שבח.
ש. כוונתך לחיוב מכוח כ 150?
ת. כן שלטענתי צריך להיות 0".
ובהמשך (ראה: עמוד 6 לישיבה מיום 10/11/08 שורות 19-24):
"התשלום של 400,000 של ברקאי לעירייה היה על מנת לקבל קבלה מהעירייה ולקבל זיכוי במס שבח. ברקאי שונא סיכון והוא רצה לדעת שלא יכול להיות שום מקרה שזה יצא יותר. לדעתי הסכום היה נמוך וגם הוא שילם. אך הועדה המקומית דרשה 400,000. הוא שילם לעירייה והזדכה במס שבח. לא יכול להיות יותר מ-400,000. בגמר התיק הוא מקבל את זה מהעירייה בחזרה עם 7.5%. הוא שאל אותי האם זה סביר לשלם לעירייה 400,000 ואני לא ידעתי למה ומה. היה לי חשבון של ג'נגו ואמרתי לו זה סביר וזה לא אסון".
הדברים אינם מתיישבים זה עם זה. יחד עם זאת, לא הועלתה טענה כנגד פרמינגר בדבר ייעוץ רשלני, מה גם שעובדה זו עלתה אך ורק בחקירתו הנגדית של התובע על ידי ב"כ פרמינגר.
15.סוף דבר -
15.1אני מחייבת את הנתבעת מס' 1 לשלם לתובע סך של 25,000 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% ומע"מ כחוק וכן הוצאות משפט בסך של 5,000 ₪.
הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
15.2דין התביעה כנגד נתבעים מס' 2, 3, 4 ודין ההודעה לצד ג' - להידחות.
15.3בנסיבות תיק זה ובכלל זה התוצאה אליה הגעתי, התנהלות הצדדים כפי שנפרשה לפני במהלך שמיעת התביעה, כמו גם במהלך הדיון בתובענה (ובכלל זה אי הגשת כתב הגנה על ידי הנתבע מס' 4 במועד ואי הגשת סיכומי הנתבעות מס' 2 ו- 3 משך כשנה חרף אתראה) - לא מצאתי לנכון לפסוק הוצאות לטובת יתר הצדדים.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.
המזכירות תמציא עותק לצדדים בדואר רשום + אישור מסירה.
ניתן היום, ה' אב תש"ע, 16/07/2010, בהעדר הצדדים.
1 מתוך 1
