משפחה - אבהות – הכרה באבהות - בית המשפט קיבל בקשת אישה לחייב את הגרוש שלה לקיים בדיקה לסיווג רקמות לבדיקת אבהותו על ילדתה שנולדה אחד עשר חודשים לאחר גירושיהם, ואשר נולדה מטיפולי הפריה חוץ גופית.
נקבע כי יש להעדיף במקרה זה את טובת הילדה, שזכות יסוד שלה היא להכיר את אביה.
התובעת והנתבע היו נשואים עד לגירושיהם לאחר שלא הצליחו להביא ילדים לעולם, חרף טיפולי הפריה והזרעה שעברו. אחד עשר חודשים לאחר מועד גירושיהם ילדה התובעת בת, אולם הנתבע סירב להכיר באבהותו.
לטענת התובעת, הנתבע עבר איתה את טיפולי הפוריות שנמשכו גם לאחר הגירושין, ואף תרם מרצונו את זרעו לצורך הפרייתה, עד שלבסוף הצליחה להיכנס להריון באמצעות תרומת ביצית מחו"ל.
לטענת הנתבע, ההיריון החל אחד עשר חודשים לאחר הגירושין כתוצאה מתרומת ביצית מאשה נכריה, ולכן לפי הדין העברי, ילד שנולד מאשה נכריה אינו ילדו של יהודי. עוד טען הנתבע, כי ההיריון צלח בזכות תרומת זרע שלו שנעשה בה שימוש בניגוד לדעתו ולהסכמתו, ואף טען כי התובעת זייפה את חתימתו לאחר גירושיהם על מנת להרות.
בית המשפט קבע:
לפי הדין העברי, ילד שנולד ליהודי מאם נכריה אינו ילדו, אולם קיימים חילוקי דעות בין המלומדים והחכמים באשר ליחס לילד שנולד מתרומת ביצית מאישה נכריה שהופרתה ביהודיה, כמו במקרה זה. עם זאת נקבע, כי אין לכך כל משמעות לעניין זה, כי מדובר בקביעת אבהות, שהינה סטטוס כלפי כולי עלמא הנקבעת לפי המשפט האזרחי, ואינה עניין הנמנה בסימן 51 לדבר המלך המסורים לערכאות הלכתיות.
החוק בישראל עוסק באבהות טבעית הנקבעת לפי בחינה עובדתית ביולוגית של הדברים, ואינו עוסק באבהות חוקית, ולכן תיתכן הורות גם בניגוד לרצונו של האב, ותוך כפייתו להיות הורה.
במקרה זה, הוכח בניגוד לטענות הנתבע, כי ארבעה ימים לפני גירושיו מהתובעת תרם את זרעו, ולכן ניתן להניח כי ציפה שהתובעת תהרה מזרעו שלו, ובכך למעשה נתן את הסכמתו המודעת לטיפולי ההפריה שעברה התובעת גם לאחר הגירושין.
עוד נקבע, כי החשוב מכל הינו טובת הילדה שנולדה לתובעת, והרי זוהי זכות יסוד המוכרת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כי ילד יכיר את הוריו ויהיו לו שני הורים, ועל אף שטענות הנתבע כי חתימתו זוייפה ע"י התובעת לצורך הליכי טיפולי ההפריה לאחר הגירושין, לא נסתרו ע"י התובעת, נתון עניין זה למערכת היחסים בין שניהם, אולם מקום בו יש ילדה יש לתת עדיפות לטובתה, גם על חשבון טובת הצדדים במקרה זה, ולאפשר לה לדעת מי אביה, בעוד שטענותיו של הנתבע נגד התובעת יועלו בפורום אחר, ללא קשר לילדה.
לסיכומו של דבר, חויב הנתבע לעבור בדיקה לסיווג רקמות לפי סעיף 28ו' לחוק מידע גנטי.
בשם המבקשת: בהירי ארי; בשם המשיב: גבאי עובדיה.
בית משפט לעניני משפחה ירושלים
תמש 24280/06
בפני: כב' השופט בן ציון גרינברגר
המבקשת: פלונית
ע"י ב"כ עו"ד בהירי ארי
נגד
המשיב: אלמוני
ע"י ב"כ עו"ד גבאי עובדיה
החלטה
1. בפניי תביעת אבהות שהגישה התובעת כנגד הנתבע.
2. התובעת והנתבע הינם בני זוג לשעבר.
3. לאחר שבע שנות נישואין חשוכות ילדים, במהלכם לא הצליחה האישה להרות חרף טיפולי פוריות רבים שעברה, החליטו בני הזוג להיפרד; ומאוחר יותר הם התגרשו, ביום ....כאחד עשר חודשים לאחר הגירושין, נולדה לתובעת בת, כתוצאה מטיפולי הפריה חוץ גופית ובאמצעות תרומת ביצית מחו"ל; ולטענת התובעת, הקטינה נולדה מזרעו של הנתבע שתרם במסגרת טיפולי הפריה חוץ גופית שהחלו עוד בתקופת הנישואין בהסכמתו ובידיעתו. בנסיבות אלה עותרת התובעת לפסק דין הצהרתי בו ייקבע שהנתבע הינו אבי הקטינה, או לחילופין, יינתן צו לעריכת בדיקת סיווג רקמות.
4. לטענת הנתבע, דין התביעה להידחות על הסף, אף ללא צורך בעריכת בדיקת סיווג רקמות. הקטינה נולדה כאחד עשר חודשים לאחר הגירושין, באמצעות טיפולי הפריה חוץ גופית לאחר הפרידה, להם לא היה מודע כלל. אומנם, הנתבע מאשר כי בני הזוג פנו לטיפולי הזרעה לאחר שלא צלחו ניסיונותיהם בתקופת נישואיהם להביא ילדים לעולם באופן טבעי; ובמהלך אותם טיפולים אכן מסר זרע. ואולם, טיפולים אלה לא צלחו, ולטענתו, האישה אישרה בפניו כי נעשה שימוש בכל כמות הזרע שמסר בעת ההזרעות. בהמשך, הגיעו הצדדים להסכם גירושין ביום ...., ולאחר מכן נפרדו, ובהמשך גם התגרשו. לטענתו, מאז הגירושין לא היו הצדדים בקשר כלשהו, ולתובעת לא הייתה כל זכות לעשות שימוש בזרעו שנמסר לטענתו זמן רב לפני הגירושין למטרת טיפולי ההזרעה במהלך הנישואין בלבד. לטענת הנתבע, הוא מעולם לא נתן הסכמתו שהאישה תמשיך לעשות שימוש בזרעו בטיפולי הפריה חוץ גופית גם לאחר הגירושין. לפיכך, אם אכן נעשה שימוש בזרעו להפריה כזו, מנוגד הדבר לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז - 1987, המחייבות קבלת הסכמתו מראש ובכתב.
דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהקטינה נולדה מתרומת ביצית של תורמת מחו"ל, ועל כן גם קיים ספק הלכתי בנוגע ליהדותה, וספק זה משפיע גם על ייחוסה של הקטינה אליו כאביה.
כתוצאה מכל האמור טוען הנתבע כי אף אם יוכח כי ההפריה אכן נעשתה תוך שימוש בזרעו, מאחר שהדבר בוצע ללא הסכמתו, והביצית נתרמה מאישה לא-יהודייה, אין לראות בנתבע יותר מאשר תורם זרע אנונימי, ובעקבות כך לדחות כל תביעת אבהות שתועלה כלפיו.
5. לתובעת גרסה אחרת. לטענתה, בני הזוג אומנם נפרדו כתוצאה מכך שלא הצליחו להביא ילדים משותפים לעולם; ואולם, לטענתה, מתוך תקווה שניתן יהיה להימנע מגירושין, הסכים הנתבע גם לאחר הפירוד שהתובעת תמשיך להשתמש בזרעו בניסיונות נוספים להפריה חוץ גופית. התובעת מציינת שהנתבע הסכים לעבור בדיקת דם כשבועיים בלבד לפני הגט, ואף מסר זרע ביום ... היינו, ארבעה ימים ויומיים בלבד לפני יום הגירושין.
6. לתמיכת טענתה הגישה התובעת תיעוד בדבר מתן זרע על ידי הנתבע ביום ... (כארבעה ימים לפני הגירושין); מסמכים המעידים שההפריה בחו"ל בוצעה ביום ... (כארבעה ימים לאחר הגירושין); וכן טופס הסכמה להפריה חוץ גופית מתרומת ביצית מיום .... חתום על ידי התובעת והנתבע (אם כי, בטופס בדבר החזרת עוברים לגוף האישה מיום .... מופיעה חתימת התובעת בלבד).
7. לטענת התובעת, המועדים הנ"ל מוכיחים בעליל כי גרסת הנתבע - לפיה תרם זרע בפעם האחרונה זמן רב לפני הגירושין - מופרכת לחלוטין, והעובדה שתרם מזרעו ימים ספורים בלבד לפני הגירושין מוכיחה מעל לכל ספק שהסכים להמשך הטיפולים גם לאחר הגירושין. בנסיבות אלה קיימת עילת תביעה כנגד הנתבע, ויש לדחות טענתו למחיקת התביעה על הסף.
8. הנתבע בחר שלא להתייחס כלל בטיעוניו למועד מתן הזרע האחרון כפי שמשתקף מהתיעוד האמור, אף שזה עומד בסתירה לטענה בה אחז בכתב הגנתו. באשר לטופס ההסכמה, טוען הנתבע כי חתימתו על הטופס זויפה, ומעולם לא
= 2 =
חתם על הסכמה כלשהי. גרסת התובעת בנושא זה אינה ברורה, ואולם לטענתה היה הנתבע מודע לתהליך כולו, לרבות תרומת הביצית, ולדבריה: "אני התקשרתי אליו ואמרתי לו שהביצית היא במצב כך וכך והוא לא אמר כלום" (ראה פרוטוקול מיום 25.12.06, עמוד 5 שורה 14).
9. ביום 17.9.07 נדחתה בקשת הנתבע לדחיית התביעה על הסף, תוך שנקבע:
מקובלת עלי טענת ב"כ האישה כי אין המדובר במקרה הדומה למקרים של תורמי זרע אנונימיים אלא, לכל היותר, אף לשיטת הנתבע, בביצוע הליך הפריה בזרעו ללא הסכמה. אי לכך, דומה המקרה למקרים בהם מעלה הגבר טענת גניבת זרע, בהם מוכרת האבהות, על כל המשתמע מכך מצד הקטין, והאיש יכול לדרוש סעדים נגד האישה במישור שבינו לבינה בלבד. אי לכך, הבקשה למחיקה על הסף נדחית. גם הטענה שנעברה עבירה אינה משליכה על התוצאה מבחינת הקטין, מהסיבות המנויות לעיל, ואני מפנה לפסק דינה של כב' השופטת מימון בנדון אשר הוגש ע"י ב"כ האישה, ממנו עולה כי ספק רב האם בכלל נעברה עבירה במקרה דנן.
10. אף לאחר החלטה זו, מוסיף הנתבע וטוען כי תנאי הסף אינם מזכים את האם לדרוש בשם הבת את העמדתו לבדיקת רקמות מראש, ומכל מקום, לפי גישתו ההלכתית הוא לא היה נותן הסכמתו מראש להפריה חוץ גופית עם ביצית של אישה לא יהודיה, שכן הוא נמנה על העדה החרדית המחמירה, לפיה במקרה כזה לא תיחשב הבת לבתו. לטענתו, לא היה צפוי שייעשה שימוש בזרעו להפריית ביצית של אישה זרה, ובודאי שלא בתקופה שלאחר שנפרדו בני הזוג זה מזו. התהליך נעשה תוך הפרת החוק והפרת זכויותיו, ותוך זיוף חתימתו. בנסיבות אלה מעמדו הינו כזר לחלוטין ואף נחות מזה של ידוע בציבור.
11. הנתבע מבקש לתמוך טענתו על פסק הדין בפרשת Evan v. The United Kingdom (Application no. 6339/05), של ה - ECHR (European Court of Human Rights), אותו צירף לטיעוניו. באותו המקרה הקפיאו בני הזוג הן את הביצית של האישה והן את זרעו של הבעל, וזאת לשם הבטחת הפריה חוץ גופית נוכח העובדה שהאישה עמדה לקבל טיפולי כימותרפיה והקרנות אשר היו עלולות לפגוע בפוריות הביצית. לימים נפרדו בני הזוג, ובקשתה של האם להמשיך בתהליך באמצעות פונדקאית נדחו; והמסקנה הייתה שלא ניתן לכפות אבהות על הגבר ללא הסכמה מצידו להמשיך את ביצוע התהליך.
לטענת התובעת, פסק הדין של בית הדין האירופי אינו רלוונטי לענייננו, הואיל שהוא דן במקרה בו טרם בוצע התהליך, בעוד שבענייננו אנו נמצאים בפני עובדה מוגמרת, והקטינה כבר נולדה; כך שכל טענות הנתבע ראויות להידחות.
12. יצוין כי במרוצת ההליכים התבקשה עמדתו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, אשר הגיב כי: "ככל שאין במסמכים הרפואיים בעניין ביצוע הפריה חוץ גופית, כדי לשכנע את בית המשפט כי הקטינה היא בתו של המשיב 1, מבקש המשיב 2 להורות על ביצוע בדיקת רקמות ולהכריע לפיה. יצוין כי לאור העובדה שאין במקרה דנן חשש לממזרות וכן אין להכרעה בהליך שאלה של מעמד, אין המשיב 2 מתנגד לעריכת בדיקת רקמות."
דיון
13. לטענת האב, הואיל שהקטינה נולדה מתרומת ביצית של אישה לא יהודיה, קיים ספק ביהדותה. במצב דברים זה, על פי הדין האישי, אין הוא יכול להיות כלל אביה, בהיותו יהודי.
14. על פי הדין האישי, אכן ילד הנולד ליהודי מן הנוכרית, אינו נחשב לבנו. הכלל בעניין זה מובא בגמרא:
א"ר יוחנן משום ר' שמעון בן יוחי, אמר קרא: "כי יסיר את בנך מאחרי" (דברים ז, ד) בנך מישראלית קרוי בנך, ואין בנך הבא מן העובדת כוכבים קרוי בנך אלא בנה.
(יבמות כג ע"א; קידושין סח ע"ב)
ברם, במקרה של תרומת ביצית מלא יהודיה שהושתלה ברחם של יהודיה, קיימים חילוקי דעות בהלכה בדבר מעמד הילוד.
בחוות דעת מאת המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע) מובאות דעותיהם של פוסקים שונים:
הרב א"י כלאב סבור שכאשר אחת האמהות, הנושאת או הגנטית, היא גויה, האם הגנטית תיקבע כאם הילוד, ללא ייחוס כלשהו לאם הנושאת; ועל כן במקרה דנן דעתו היא שהקטינה אינה יהודייה (הרב א"י כלאב, "מיהי אימו של הילוד, ההוריה או היולדת", תחומין ה (תשד"מ) 260-267). הרב זלמן נחמיה גולדברג סבור כי כשתורמת הביצית היא גויה, היילוד יצטרך גיור, אך די לשם כך בטבילתה של האם הנושאת בזמן ההיריון, והיא תהיה אימו ההלכתית (הרב זלמן נחמיה גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", תחומין ה (תשד"מ), 248-259). לעומתו, הרב ש"ז אוירבך סבור שלטבילתה של האם הנושאת אין כל משמעות, והיילוד צריך גיור וטבילה לאחר הלידה (ראה מאמרו בנספח למאמרו של ז' לב, "תינוק מבחנה: מעמד האם הפונדקאית", עמק הלכה ב (תשמ"ט), 163-172).
מנגד יש הסוברים שהיילוד הוא יהודי לכל דבר ועניין, שכן הביצית הושרשה ברחם האם הנושאת בשלב ראשוני של ההיריון, ועל כן היא גם האם ההלכתית (אהרון סולוביצ'יק, ראה שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב' מהדורה שנייה, ירושלים, ערך הפריה חוץ גופית, עמ' 817-926).
לאור מחלוקת זו, מסיק מרכז ישמ"ע בחוות דעתו שיש מקום להסתפק בדבר מעמדה האישי של הקטינה, ולכן גם קיים ספק באשר לאבהותו של הבעל.
לעומת זאת, בספרו של מ. קורינלדי, דיני אישים, משפחה וירושה - בין דת למדינה, מגמות חדשות (נבו הוצאה לאור בע"מ, תשס"ד - 2004), מסיק המחבר כי הדעה הרווחת בהלכה מכירה בקביעת האמהות בשעת הלידה ולא בשעת ההפריה, כך שוולד הנולד לאם יהודיה כתוצאה מתרומת ביצית זרה, הינו יהודי:
הפסיקה ההלכתית המקובלת, לרוב הדעות, קובעת כי היולדת היא אם הילד. הראיות לכך הן שתי סוגיות מהתלמוד.
= 3 =
הסוגיה הראשונה "שני אחים תאומים":
"שני אחים תאומים... היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח".
כלומר, בשעת ההפריה שני ההורים היו נכרים ותוך כדי ההיריון אמם התגיירה, ולפיכך אף על פי שהורתם של התאומים נעשתה שלא בקדושה - לידתם בקדושה...מכאן משמע שתולים את ייחוס האם בלידה, והוא הדין בעובר שנולד מתרומת ביצית - היולדת היא אמו לכל דבר - שכן כאמור, הייחוס לאם נוצר בשעת הלידה, ולא בשעת העיבור.
מסקנה זהה עולה מהסוגיה השנייה לענייננו - "נכרית מעוברת שהתגיירה": "אמר רבא: נוכרית מעוברת שנתגיירה - בנה אין צריך טבילה".
כלומר: טבילת הגיור של האם מועילה גם לעובר...כאן בא לביטוי מבחן משפטי של יוחסין (להבדיל ממבחן הקשר הגנטי) - הגיור גורם לתוצאה נגטיבית של הפקעת היחס הטבעי של האם הגנטית הנכרייה. היחס הטבעי נוצר בשלב ההפריה, אך המעוברת נחשבת כאמו של העובר משעת הלידה ולא משעת ההפריה: האימהות נקבעת בשעת הלידה. בשעת הלידה נוצרים היוחסין בינה לבין הנולד ממנה, כאם יהודייה. העובר, אף שהורתו שלא בקדושה, נתקדש עקב טבילת "אמו" בקדושת ישראל, ולידתו בקדושה. לפיכך בשעת הלידה הוא כאמור ישראל גמור כאמו יולדתו, ואף מכאן משמע כי האימהות נקבעת בשעת הלידה.
הוא הדין בעניין היולדת מתרומת ביצית...
הרב ולדינברג כותב כי דנים, כלשונו, לפי "גמר מלאכה של ההיריון והלידה נעשית על ידי האישה מקבלת השתלת הביצייה... בוודאי הוולד מתייחס אחריה... לאור דעה זו, שהיילוד מתייחס אחר היולדת, הותרה במשפט הישראלי מאז שנת 2002, הפריה חוץ גופית על ידי תרומת ביציות מחו"ל (תרומת נוכריה).
(שם, עמ' 103 - 105, 106).
15. ואולם, דומה כי למחלוקת זו אין כל משמעות לצורך ההכרעה בענייננו. חובתו של בית המשפט האזרחי להשתמש בדין האישי מוגבלת על פי סימן 47 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, לאותם ענייני המעמד האישי כפי שהוגדרו בסימן 51. עניין של קביעת אבהות אינו מענייני המעמד האישי שנמסרו לסמכות-השיפוט של הערכאות הדתיות ואשר מנויים בסימן 51 לדבר המלך, ומכאן שלכאורה יש לבחון את הסוגיה על פי הדין האזרחי. לעניין זה ראה, בג"ץ 283/72 בוארון נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד כו(2) 727, 730, וכן ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, 591, שם נאמר:
לעניינם של בתי הדין הרבניים תופסת רשימת ענייני המעמד האישי המנויה בסימן 51 לדבר המלך, ונושא ה"אבהות", כאמור, נעדר ממנה. לעניינם של יהודים אפוא, נושא האבהות אינו כלל מענייני המעמד האישי.
כן ראה, פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך שני, תשמ"ט - 1989, בעמ' 26:
ההלכה שאבהות איננה מענייני המעמד האישי פועלת לא רק להצרת סמכות בית הדין הרבני אלא גם לצמצום תחולת הדין הדתי בבית המשפט.
16. החוק הישראלי האזרחי עוסק ב"אבהות טבעית", להבדיל מ"אבהות חוקית". לצורכי החוקים השונים בהם רלוונטית קביעת האבהות, קביעה זו היא עובדתית - ביולוגית גרידא. כך לדוגמא, אין אב יכול להיפטר מתשלום מזונות לבנו בטענה שאינו אביו החוקי, והוא הדין לגבי ירושה ואפוטרופסות. זאת ועוד, העובדה שילד נולד כתוצאה מטיפולי הפריה ולא כדרך הטבע, אין בה כשלעצמה כדי לשלול את האבהות (שיפמן, בעמ' 112).
17. יוצא איפוא, כי אם ייקבע שהקטינה נולדה מזרעו של הנתבע, אזי בכל הנוגע לקביעת הסטאטוס במסגרת תביעת האבהות לא תהיה כל משמעות במשפט האזרחי לשאלה ההלכתית האם הינה יהודיה אם לאו.
ואולם, מה בנוגע לטענות הנתבע כי ההפריה מזרעו בוצעה בתרמית, ובלא ידיעתו?
18. הורות יכול שתיווצר אף מבלי שאדם בוחר ומקבל על עצמו מראש להיות הורה, ולמעשה, הורה בעל כורחו - הורה הוא (למעט מקרים מיוחדים, שיפורטו להלן). יש לאבחן בין מערכת היחסים ההדדית שבין ההורים לבין עצמם, לבין מערכת היחסים של ההורים עם ילדיהם. המעמד השונה של הגבר והאישה בתכנון המשפחה, יכול שיצדיק מתן סעדים משפטיים בגין הפרת אמון שארעה בתהליך ההולדה; ברם, אין בכך כדי לנתק את הקשר הביולוגי בין האב לילדו. ראה לעניין זה דבריו של פרופ' שיפמן בספרו:
הנורמה המשפטית המגדירה את הזיקה המשפחתית על פי הקשר הביולוגי היא נורמה קוגנטית, אשר אינה מתבטלת כתוצאה ממצג שווא שבין ההורים לגבי האפשרות של הולדת ילד...
זכותו העצמאית של ילד כלפי הוריו מחייבת היצמדות להגדרה הביולוגית והתעלמות ממידת "אשמתו" של ההורה בתהליך ההיריון והלידה.
(שם, עמ' 177 - 178).
19. אומנם לדברי שיפמן במקרה בו אדם מסר זרעו לרופא לצורך בדיקה, והרופא השתמש בזרע זה לביצוע הזרעה מלאכותית באשה ללא ידיעתו, כשגם הבעל וגם האישה אינם מודעים לתרמית, או במקרה שמדובר בתורם זרע אנונימי, היה מתעורר קושי חברתי חמור אילו היה נקבע כי האב הביולוגי ייקבע כאבי הילד (שם, עמ' 176).
ואולם, זה לא המקרה בענייננו, ואפרט:
20. לכל אורך ההליך בפניי טוען הנתבע כי לא היה מודע לתהליכי ההפריה מהם נולדה הקטינה, ואם נעשה שימוש
= 4 =
בזרעו, הרי שזה נעשה בניגוד להסכמתו, באמצעות זרע שמסר בשלבים מוקדמים יותר, כשהוא סבר כי כבר לא נותר ממנו דבר. לפי גרסה זו, אכן מדובר בשימוש בזרע שתרם ללא ידיעה וללא הסכמה. ברם, מהראיות שהונחו בפניי עולה תמונה שונה. מהמסמכים הרפואיים שנמסרו עולה שהנתבע מסר זרע ביום ..., כארבעה ימים בלבד לפני הגירושין (באותו יום אף הוזמן ככל הנראה פיקוח של מכון פועה על תהליך הקפאת הזרע בבית החולים, על מנת לוודא שהנתבע והוא בלבד הוא שמסר את הזרע). למרות ההזדמנויות שעמדו לרשותו לאחר הגשת תיעוד זה, למסור את הסבריו, הנתבע מילא את פיו מים ובחר שלא להתייחס למסמכים הנ"ל כלל בטיעוניו, על אף שאלה עומדים בסתירה מוחלטת לטענה בה אחז בכתב הגנתו; ובנסיבות אלה, לא ניתן לי אלא לזקוף את הדבר לחובתו. בנסיבות בהן הוכח שהנתבע מסר זרע לבית החולים במועד הנטען, קרי, ימים ספורים לפני ההפריה של הביצית וימים ספורים לפני הגירושין, לא ניתן לקבל את טענת הנתבע - בהעדר הסבר אחר כלשהו - כי לא היה מודע לתהליך ההפריה. על כן גם אי אפשר לומר שהנתבע לא יכול היה לצפות שמסירת זרע בנסיבות האמורות עלולה להוביל להולדת ילד. בעצם מסירת הזרע הביע הנתבע הסכמתו להפריה, ועל כן בנסיבות העניין מושתק הוא מלטעון אחרת.
21. מבקש הנתבע לטעון כי אירוע מהותי כגון גירושין יש בו כדי לקטוע את ההסכמה שאחרת ניתן היה להסיק מעצם מתן הזרע כשעוד היו נשואים, וכל עוד לא אמר אחרת, לא ניתן להשתמש בזרעו לאחר מכן; וכמו כן, העובדה שבפועל נישא בשנית עוד לפני מועד ההפריה, יש בה שינוי מהותי המבטל את ההסכמה. אי לכך, משההפריה בוצעה ללא הסכמתו, לא ניתן בנסיבות העניין לחייבו לערוך בדיקת רקמות.
22. איני מקבל את הדברים.
ראשית, יש לציין כי בית המשפט העליון בישראל כבר התיר בעבר לאישה לעשות שימוש בביציות שהופרו על ידי בעלה במהלך הנישואין גם לאחר גירושיה, בניגוד לרצון בעלה לשעבר (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ (4) 661).
שנית, משנמסר הזרע ארבעה ימים בלבד לפני הגירושין, והגירושין היו אירוע צפוי, ממילא, יש לראות בהסכמת הנתבע הסכמה המשתרעת גם לאחר מכן. במצב דברים זה כשהזרע ניתן בסמיכות לגירושין, באם ברצון הנתבע לבטל הסכמתו היה עליו לדרוש להשמיד את הזרע או לאסור עשיית שימוש בו. משבחר הנתבע לשבת באפס מעשה, אין לו להלין בעניין זה אלא על עצמו.
שלישית, והחשוב מכולם, בענייננו עסקינן במצב בו כתוצאה מהליך ההפריה, הקטינה כבר נולדה. הולדת הקטינה היא עובדה מוגמרת שיש לה השלכות. בנסיבות אלה יש לבחון את טובתה של הקטינה מול האינטרסים העומדים מנגד ולקבוע האם אינטרסים אלה גוברים או נדחים בנסיבות העניין.
23. זכותה של הקטינה לדעת מי אביה הינה זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לעניין זה יפים הם דברי כב' השופט חשין בע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני (לעיל), כדלקמן:
כבודו של אדם משמיע מעצמו חופש רצון ובחירה (לחופש הבחירה והרצון ראו ע"א 1212/91 קרן לב"י ואח' נ' פ' בינשטוק ואח' וערעור שכנגד). ואדם כי יבקש לדעת מי אביו, מי אמו, מניין בא - "מי אני", יזעק - כבודו יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו. אכן, זכות יסוד כבוד האדם כוללת את "...רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות..." (הנשיא שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח', בעמ' 843). מצווה הוא אדם שיידע מניין בא - דע מאין באת - וציווי זה משמיע מעצמו זכותו של אדם: זכותו שיידע מניין בא. זה כבודו של האדם באשר הוא אדם: עמו נולד, ובאשר יילך יילך אף הוא. לו אמרנו לנעול שערי בית-משפט בפניה של הילדה - ולהותירה שתוקית כל ימי חייה - כי אז הורינו הלכה הנוגדת את חוש ההגינות וההוגנות הטבוע בנו. קשה - קשה מאוד - להשלים עם הלכה מעין זו. ולא בכדי דיברנו במשפט הטבע אשר יצק עצמו אל תוך כבוד האדם שבחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. שלילת זכויות מן הקטנים (כדבר הנשיא בהחלטתו שמיום 11.4.94; ראה לעיל, פיסקה 7) נוגדת את "עקרונותיהם של סעיפים 2 ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בשוללה מילד או אם דרך לקיום הליך משפטי בדבר הצהרה על אבהות, ומותירה את המערערות במבוי סתום, ללא פתרון משפטי". אכן, כבוד האדם באשר הוא - בליבתו - מזכה אדם בהליך המיועד לידעו מי הוא אביו מולידו. נזכור עוד את האמנה הבינלאומית משנת 1989, אמנה בדבר זכויות הילד, שישראל עשתה עצמה צד לה בשנת 1991. בהתאם לסעיף 7 לאמנה "(ו)תהיה לו (לילד - מ' ח') מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על-ידם...". אני אוסיף ואומר, כי צירוף הכרעותיהם של בית הדין השרעי ושל בית המשפט המחוזי נוגד את עיקריו של משפט הטבע. משפט הטבע היה עמנו עוד לפני היות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומלווה הוא אותנו באשר נלך. משידענו כי כבוד האדם, כזכות חוקתית במשפטנו, מזכה כל אחד מאתנו לדעת מאין בא: מי היא אמו יולדתו ומי הוא אביו מולידו (ובלא שננסה לגעת בנושא האימוץ), נוסיף ונדע כי בצדה של זכות זו קמה ומתייצבת חובתה של המדינה להיות לעזר לאדם לבוא אל שלו. הזכות השוכנת בחוק היסוד קורנת אל פנינו: מקרינה היא מעצמה סעד לבעל הכבוד, ומטילה היא מעצמה חובה על זולתו. כך ככלל, ולא כל שכן שחוק היסוד מורנו מפורשות - בסעיף 4 בו - כי כל אדם זכאי להגנה על כבודו. ומה החבל יילך אחר הדלי והטפל יילך אחר העיקר, כן יילך הסעד אחר הזכות: UBI JUSIBI REMEDIUM. ראו והשוו: בג"צ 1921/94 סוקר ואח' נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים ואח', בעמ' 260 ואילך, ומראי המקומות בו; חיבורי, "מקורות דיני הנזיקין בישראל" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 33, 105 ואילך; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד, בעמ' 687; א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 779-780, 789-792, והאסמכתאות הנזכרות שם. ולענייננו שלנו נאמר: זכותו המהותית של אדם לכבוד יולדת זכות-בת לקבלת סעד בבית-משפט, כל אימת שאותו כבוד נפגע. ראו עוד: פרופ' א' שביד, "חוק האנוכיות המקודשת", מימד 4 (תשנ"ה) 12 (אותו מאמר, וכותרתו: "האם חירות האדם היא אנוכיותו או אחריותו", ראה אור בקונטרס בית הנשיא לתנ"ך ולמקורות ישראל (בית הנשיא, תשנ"ה) 47 עד 59).
כללם של דברים: למצער מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - וכפי שנראה להלן, גם לפני היותו - זכאי הוא אדם לדעת מי הוא אביו מולידו. זכותו זו של אדם נגזרת היא מכבודו, וממשפט הטבע שקומם כבודו של אדם. זכות
= 5 =
בראשית זו - זכות נפילים במשפט הנוהג - הילכת אבו-אנג'לה לא תעמוד בפניה. זכאית היא אפוא פלונית שלפנינו, כי בית-משפט אזרחי יצהיר על מוצאה, וכך נחליט ללא היסוס.
24. טובת הילד מחייבת ככל האפשר שיהיו לו שני הורים, אב ואם.
אכן אמת היא שהחברה בחרה שלא להתייחס לתורם זרע אנונימי כאל אב, בכדי לעודד תורמים פוטנציאלים. בהתאם לרציונל זה, גם מעמדה של תורמת הביצית הינו כמעמדו של תורם זרע אנונימי. ואולם, משיקולי טובת הילד, וזכות היסוד של הילד לדעת מוצאו, ראוי לצמצם מקרים אלה ולא להרחיבם. בהתאם לאמור, יש לאבחן בין מקרה של תורם אנונימי לבין מקרה בו תורם ידוע מסר זרע במישרין לאישה ספציפית למטרת הריון. בספרו מציין פרופ' שיפמן מקרה שהגיע לבית המשפט לערעורים במדינת קליפורניה בשנת 1986, בעניינו של ילד שנולד לאישה פנויה בהזרעה מלאכותית מזרעו של אדם שנבחר על ידה כתורם, בו הכריז בית המשפט על התורם כאבי הילד (Jhordan E. v. Mary K., 179 Cal. App.3d 386, 224 Cal. Rptr. 530). לשיטתו של פרופ' שיפמן, אף במקרה בו אדם הפקיד זרעו בבנק זרע לפני שעבר ניתוח שהצריך עיקור, ואשתו הזריקה לעצמה זרע זה ללא ידיעתו וללא הסכמתו, לא יוכל אותו אדם להתכחש לאבהותו על הילד, אע"פ שהבעל לא נטל חלק פעיל בתהליך היווצרות הילד, היות וההזרעה בוצעה במסגרת המשפחה (ראה שם, 118). וכאמור יש לזכור שבדומה למקרה זה גם בענייננו נמסר הזרע בעוד בני הזוג עדיין נשואים.
25. טוען הנתבע כי העובדה שבפועל בוצעה ההפריה באמצעות תרומת ביצית נוגדת את תפיסתו הדתית. ראוי לציין כי בשלב זה טרם הוכיחה התובעת כי אומנם ידע הנתבע והסכים כי זרעו יופרה בביצית זרה. כאמור, טענתו של הנתבע כי חתימתו זויפה לא הוכחשה על ידי התובעת, ואין מחלוקת כי בטופס החזרת העוברים נעדרת חתימתו של הנתבע. יחד עם זאת, טענה זו, חמורה ככל שתהא, וגם אם יוכח שההפריה בוצעה בניגוד לתקנות הדורשות את חתימת הבעל, הינה טענה כנגד התובעת או כנגד בית החולים, ויתכן כי יש לבררה בהליך מתאים נפרד. ברם, אין בה כדי לנתק את הנתבע מאבהות הקטינה, אם אכן יימצא שההפריה בוצעה מזרעו. אומנם, החובה לקבל את הסכמת הבעל לכל שלב בתהליך ההפריה החוץ גופית, לרבות תרומת הביציות, חשובה; ברם, פגיעה ברצון זה מקומה להתברר בהליך נזיקי נפרד כנגד הגורם המעוול. בנסיבות אלה, בהן אין ספק כי האב צריך היה לצפות שכתוצאה ממתן הזרע תיוולד הקטינה, מסקנתי היא כי טובת הקטינה שיהיו לה שני הורים וזכות היסוד שלה לדעת מוצאה גוברת וצולחת על פני טענות האב לפגיעה בזכויותיו, במיוחד נוכח העובדה שאלה יכולות לקבל מענה כאמור בהליך נפרד.
26. בע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני (לעיל) נדונה תביעתה של אישה מוסלמית רווקה שהרתה למוסלמי, במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי בדבר אבהות המשיב וחיובו במזונות. הואיל שלפי דיני האיסלם ילד אשר נולד עקב יחסי אישות ללא נישואין - אינו מתייחס לאביו אלא לאמו בלבד, ונוכח העובדה שקביעת אבהות של מוסלמים הינה חלק מענייני המעמד האישי של בית הדין השרעי ונתונה לסמכותו הבלעדית (כל זאת בשונה מסמכותו של בית הדין הרבני כאמור), דחה בית המשפט המחוזי את התביעה על הסף מחוסר סמכות. בית המשפט העליון הפך הלכה זו בקובעו בפתיח פסק הדין:
זה הוא הנקרא שתוקי, שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי" (רמב"ם, קדושה, איסורי ביאה, טו, יב ...). וכך בלשון המשנה (קידושין, ד, ב): "שתוקי - כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו" .... ופירש ר"ע מברטנורא: "שתוקי, כל שהוא מכיר את אמו, שקורא 'אבא' ואמו משתיקתו". ויש אומרים: על שום מה קרוי הוא שתוקי, על שום שאנוס הוא לשתוק כל אימת שנשאל הוא על אודות אביו שהרי אינו יודע מי הוא.
משפט ישראל גוזר על הילדה הקטנה כי תהיה שתוקית כל ימי חייה. שתוקית באה בשערי בית-משפט ושתוקית תחזור אל ביתה. שתוקית וללא זכות למזונות נכנסה להיכלי הצדק, ושתוקית ללא זכות למזונות תצא מהם. איש לא ישמע לה ולא יעניק לה סעד: לא יינתן לה להוכיח טענתה כי פלוני הוא אביה - לא בבית הדין המוסלמי ולא בבית המשפט המחוזי - וממילא לא תזכה לא באב ולא בזכויותיה של בת כלפי אביה:
כאן מהיעדר עילה, כאן מהיעדר סמכות. זה נושא הערעור, וזעקתה של זו שתוקית הקטנה עולה לפנינו.
בהתאם לאמור קבע בית המשפט העליון בפרשת פלונית כי לצד האבהות החוקית-הלכתית ניצבת האבהות האזרחית, אשר נבחנת בכלים אזרחיים. הצהרה במסגרת תביעת אבהות הינה איפוא הצהרה על אבהות אזרחית, שהיא הצהרה על סטאטוס - או מעין סטאטוס - מאחר שפועלה יהיה כלפי כולי עלמא:
ראוי הוא אותו "ילד טבעי" כי נושא "האבהות האזרחית" יוכרע אחת ולתמיד - בהליכי פסק-דין הצהרתי, כמקובל - וכי לא נריץ אותו שוב ושוב, עוד ועוד... ה"ילד" לא חטא בדבר, ואנו לא נציב מכשולים על דרכו לצייד עצמו בפסק-דין הצהרתי על סטאטוס ה"אבהות האזרחית". האינטרס שלו לקבל פסק-דין הצהרתי הינו אינטרס ראוי, ואין דינו שונה מדין כל אדם שאינטרס ראוי מזכה אותו בקבלת פסק-דין הצהרתי (ראו, למשל, ע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, בעמ' 705 ואילך). אכן, זכותו של ה"ילד" - או זכותו של ה"אב" - לקבל פסק-דין הצהרתי, אינה זכות מוחלטת, ואפשר שבית-משפט יסרב לבקשה בנסיבות אלו ואחרות. כך יהיה, למשל, אם יסתבר כי כוונת המבקש היא לעשות שימוש לרעה בהליכי בית המשפט, כגון שבכוונתו להרע לזולת בלא שהוא עצמו יפיק כל תועלת לגיטימית מתביעתו. ואילו אם מטרתו של המבקש היא לגיטימית, ייעתר בית המשפט לבקשה וידון בה לגופה: ע"א 447/58 פלוני נ' אלמוני ואח', בעמ' 914-915; ראו עוד, פ' שיפמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 49. וכך אמר הנשיא י' כהן בע"א 220/80 בפסקה 5 לפסק הדין: "מבלי לפגוע בעקרון שבית המשפט צריך להגן על אינטרסים לגיטימיים של קטינים, קיים גם אינטרס ציבורי בכך, שבמקרה של מחלוקת הנראית לכאורה רצינית בדבר אבהות יוסר הספק בדבר האבהות על ידי הכרעת בית המשפט ולא תחסם הדרך להגיע לחקר האמת. בארצות רבות המגמה של החקיקה היא להסיר את המגבלות שהיו קיימות קודם לכן על זכויות של ילדים בלתי חוקיים ולהשוות את מעמדם מבחינות רבות למעמד ילדים שנולדו לבני זוג נשואים כדין. כתוצאה ממגמה זו ניכרת גם המגמה להקל בנטל ההוכחה, כדי לסתור את החזקה שילד אשר נולד לאישה בתקופת נישואיה הוא בן של בעלה....
= 6 =
27. ואם כך נפסק לעניין מוסלמים, הרי קל וחומר לעניין יהודים, לגביהם כאמור לא נכלל נושא האבהות בגדר ענייני המעמד האישי לפי דבר המלך. מכאן עולה כי כשנדרש בית המשפט לתביעת אבהות בין יהודים, עליו להכריע בתביעה בהתאם לדין האזרחי.
28. בהקשר זה יצוין כבר עתה כי באשר לתביעת האם לחייב את הנתבע במזונות הקטינה, כבר נקבע כי בהנחה שפלוני הוא אביה הטבעי של הילדה (וזאת יהיה על הילדה להוכיח), אזי גם אם ייקבע שאין הוא חייב במזונותיה על-פי הוראות הדין האישי החל עליו, יחויב בכל זאת במזונותיה מכוח החוק. כדברי בית המשפט בפרשת פלוני, לעניין זה "נחלצת לעזרה של הילדה הוראת סעיף 3(ב) לחוק המזונות, ולפיה חייב פלוני במזונותיה של בתו (אם בתו היא) על-פי הוראות חוק המזונות הוא עצמו. הדין המהותי החל על חיובו של פלוני במזונותיה של הילדה הוא חוק המזונות, ועל פיו תיקבענה זכויותיה של הילדה וחובותיו של פלוני" (ראה פרשת פלונית, שם עמ' 611).
29. מן המקובץ עולה כי אין בטענות הנתבע, כדי לשמש חיץ מפני תביעת האם. לאור האמור אני דוחה את טענת הנתבע, ומורה על עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך הוכחת תביעת האבהות, בהתאם להוראות סעיף 28 ו' לחוק מידע גנטי, תשס"א - 2000.
30. הנתבע ישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של התובעת בסך 5,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק.
ניתנה היום 16/02/2010
