מקרקעין - רשיון – ביטולו - בית המשפט קיבל תביעת פינוי של חברה קדישא נגד בוני מצבות שהחזיקו במקרקעין בשטח בית העלמין בחולון, למעלה מ 30 שנים.
נקבע כי חברה קדישא, בעלת זכויות להירשם כבעלי המקרקעין בהם מצוי בית העלמין, רשאית לתבוע את פינוי המקרקעין. הנתבעים החזיקו במקרקעין ברישיון מכללא הדיר בחינם, ובכל הנוגע לרישיון שכזה במקרקעי ציבור, הוא ניתן לביטול כהרף עין, עם גילוי דעת הבעלים על רצונו במסירת המקרקעין מאת המחזיק בו. נקבע כי על הנתבעים לפנות את שטח בית העלמין וכי אין מקום לפצותם בגין הפינוי.
עפ"י חוזה עם רשות הפיתוח, קיבלה התובעת זכות להקים בית עלמין, אולם טרם רשמה את זכויות הבעלות שלה במקום. בשנת 1975, הקצתה התובעת לנתבעים, בוני מצבות שישבו עד אז בשטח החלקה הצבאית, שטח בבית העלמין האזרחי להקמת ביתנים, שבעלות הקמתם נשא כל אחד מהנתבעים. עם מרבית הנתבעים נחתמו חוזי שכירות למשך שנה, אולם מעולם לא נדרשו לפנות את המקום או לשלם בעדו גם לאחר תום תקופת חוזי השכירות, וזאת עד לאחרונה, כאשר נזקקה התובעת לשטח בו בנויים הביתנים לצורך מקומות קבורה נוספים.
לטענת התובעת, היא בעלת הזכות לדרוש את מסירת המקרקעין מהנתבעים, שלהם אין זכויות בלתי הדירות במקרקעין, עם תום חוזי השכירות עימם, ומן הטעם שלא שילמו דמי שכירות או דמי שימוש ראויים.
לטענת הנתבעים, אין כל זכות לתובעת לדרוש את פינוים מאחר ואינה בעלת המקרקעין במרשם המקרקעין, וכן נטען כי הינם בעלי רישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין לאור הסכמת התובעת לישיבתם במקום, ולאור השקעותיהם הניכרות בבניית הביתנים ומבנים נוספים במקום.
בית המשפט קבע:
הוכח כי בשנת 1975, עברו הנתבעים לשטח בית העלמין ביוזמת התובעת, שהקצתה להם שטח לבניית הביתנים, לשם עברו משטח בו החזיקו בחלקה הצבאית, שהבעלות עליה אינה ברורה. הנתבעים השקיעו בעצמם בעלות הביתנים ומבנים נוספים שהקימו, ועם רובם נחתמו חוזי שכירות למשך שנה, במהלכה שילמו דמי שכירות, אולם מתום תקופת השכירות, לא סוכם דבר בין הצדדים, לא שולם דבר לתובעת ע"י הנתבעים, ובכל זאת המשיכו להחזיק הנתבעים בשטח בידיעת התובעת.
לתובעת זכות להירשם כבעלים במקרקעין, ולפי סעיף 16 לחוק המקרקעין, רשאית גם כבעלת הזכות להחזיק במקרקעין, ולא רק כבעליו, לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שאינו מחזיק בהם כדין.
סעיף 19(א) לחוק השכירות והשאילה קובע כי מקום בו לא הסכימו צדדים לחוזה שכירות על מועד סיום השכירות, יהיה רשאי כל צד להודיע על ביטול השכירות במתן הודעה לצד האחר, ובמקרה זה הביעה התובעת את הודעתה ורצונה בסיום השכירות בהגשת התביעות, ואף מוקדם יותר.
חוק הגנת הדייר אינו חל על מקרה זה, הואיל והנתבעים שילמו תמורה רק במשך תקופת השכירות לפי חוזי השכירות עימם, וחדלו מאז מכך, ולא הוכיחו כי התשלומים לתובעת מהווים דמי מפתח, כדרישת החוק, ועם תום תקופת השכירות לא הוכיחו, כנדרש בחוק הנ"ל, כי החזיקו במקרקעין מכוח זכות שכירות.
עוד נקבע, כי הנתבעים לא הוכיחו כי החזיקו במקרקעין מכוח רישיון ברשות, כי התובעת הביעה דעתה כי רצונה להשיב את המקרקעין לידיה, והואיל וחוזי השכירות תמו מזמן.
על כן נקבע, כי הנתבעים החזיקו במקרקעין ברישיון מכללא הדיר בחינם, ובכל הנוגע לרישיון שכזה במקרקעי ציבור, הוא ניתן לביטול כהרף עין, עם גילוי דעת הבעלים על רצונו במסירת המקרקעין מאת המחזיק בו.
הנתבעים לא הוכיחו כי השקיעו השקעה ניכרת במקרקעין, בבניית הביתנים או הסככות במקום, ולכן לא ניתן לקבוע כי הינם בעלי רישיון בלתי הדיר, וזאת למרות שהחזיקו במקרקעין במשך למעלה מ 30 שנים בידיעת התובעת שנמנעה מלפנותם עד להגשת התביעה.
לסיכומו של דבר, נדרשו הנתבעים לפנות את המקרקעין וכל הבנוי עליהם עד ל 16.3.10, וזאת ללא פיצוי בגין הפינוי.
בשם התובעת: רז; בשם הנתבעים: פורת, חנוך, פורת, קורץ, עוזיאל.
בית משפט השלום בתל אביב - יפו
תא 65622/00
בפני: כב' השופטת יעל הניג
בעניין: חברה קדישא גחש"א שעל-יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית ת"א יפו
ע"י עו"ד רז
נגד
בעניין: 1. פרדי קסטיני [ת.א. 65622/00]
2. משה קסטיני [ת.א. 65623/00]
3. ויקטור אילוז [ת.א. 65614/00]
ע"י עו"ד פורת
4. חיים אשכנזי
5. ניסים אשכנזי
6. אבני מלאכת בע"מ
[ת.א. 154144/02]
ע"י עו"ד חנוך ז"ל
7. פנחס גניש [ת.א. 65616/00]
8. דוד גניש [ת.א. 65620/00]
9. מרדכי עטייה
10. מוטי עטייה בזלת בע"מ
[ת.א. 65617/00]
ע"י עו"ד פורת
11. מרדכי נחמני [ת.א. 50901/01]
ע"י עו"ד קורץ
12. אליהו חדד [ת.א. 65618/00]
13. שלום כהן [ת.א. 50904/01]
14. סימון אדרי [ת.א. 65615/00]
ע"י עו"ד עוזיאל
פסק דין
סדרה של תביעות פינוי אשר הגישה התובעת, המחזיקה בבית העלמין בחולון [להלן - "בית העלמין"] כנגד הנתבעים, בוני מצבות ותיקים המנהלים את עסקיהם במבנים שונים הנמצאים בחלקו הצפוני, המכונה "השטח החדש" של בית העלמין [להלן - "בוני המצבות" ו - "השטח החדש"].
רקע
1. התובעת הינה גוף ציבורי העוסק בקבורת נפטרים בגוש דן. ביום 3.10.60 רכשה התובעת מרשות הפיתוח של מדינת ישראל את הזכויות הרשומות במנהל מקרקעי ישראל במקרקעין הכוללים חלקות שונות לרבות בגושים 7124 ו - 7125 בחולון, לשם הקמת בית עלמין, הכל על פי הסכם כתוב וחתום [להלן - "המקרקעין", "ההסכם" או "הסכם עם רשות הפיתוח"].
2. בסעיף 1 [ב] להסכם התחייבה רשות הפיתוח להעביר את הבעלות המלאה במקרקעין על שם התובעת בספרי האחוזה, זאת תוך שנתיים. עד כה טרם בוצע הדבר ומבחינה זו אוחזת התובעת כלפי רשות הפיתוח בזכויות חוזיות וב"התחייבות לעשות עסקה" [קרי העברת הבעלות] כמשמעות הדבר בסעיף 7 [ב] לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 [להלן - "חוק המקרקעין"]. אמנם בהסכם הועמד שטח המקרקעין על 530,000 ממ"ר אך במהלך השנים, בעקבות התדיינות לא רלוונטית לענייננו, בין התובעת לרשות הפיתוח, זוהה, נתחם והועמד השטח על 449,445 ממ"ר ואין עוד מחלוקת כי המקרקעין נושא התביעות כאן כלולות בו. הזכויות כבר נרשמו על שם התובעת במנהל מקרקעי ישראל על פי מכתבו מיום 18.9.03 כולל התשריט המתחם אותן [ת/4 בת.א. 65620/00].
3. בתחילת הדרך ניהלו בוני המצבות את עסקיהם במחסנים מעץ בחלקה הקרויה כיום "החלקה הצבאית" במקום אחר בבית העלמין. לא ברור מי היו ומיהם הבעלים של "החלקה הצבאית", האם התובעת או משרד הביטחון. בין השנים 1974 - 1975 לערך, רצתה התובעת להסדיר, לרכז ולמקם את עיסוקיהם של בוני המצבות ובמסגרת זו, החליטה להקצות לפעילותם שטח בחלקו הצפוני של בית העלמין הנתון לזכויותיה [להלן - "השטח החדש"].
4. ואכן בעקבות מו"מ מוצלח מול וועד בוני המצבות, הקצתה התובעת לבוני המצבות מקומות בשטח החדש לצורך בניית ביתנים. הביתנים הוזמנו וניבנו על ידי המפעל למוצרים טרומיים [להלן - "המפעל"]. בוני המצבות רכשו מהמפעל ביתנים ו / או גדר [להלן - "הביתנים"] והקימו אותם בשטח החדש.
= 2 =
5. חלק מבוני המצבות אף חתמו במועדים שונים על חוזי שכירות סטנדרטיים עם התובעת לפיהם הקצתה להם התובעת שטח לצורך הקמת הביתנים בתמורה לדמי שכירות שנתיים כשתקופת השכירות על פי החוזים היא בת שנה אחת. נפרט את תנאי החוזים בהמשך [להלן - "חוזה" או "חוזי השכירות" ו - "תקופת השכירות החוזית"]. אין בפי התובעת טענה לפיה חדלו בוני המצבות מלשלם את דמי השכירות במהלך תקופת השכירות החוזית.
6. אך הבנייה בשטח החדש לא הסתכמה בביתנים, שכן חלק מהמצבות, בעיקר חיים אשכנזי, הקימו סככות או תוספות לגביהם לא כרתו חוזי שכירות בכתב עם התובעת [להלן - "המבנים הנוספים"].
7. לימים, העבירו חלק מבוני המצבות את הביתנים ואת המבנים הנוספים שברשותם לבוני מצבות אחרים, לרבות בני משפחותיהם.
8. לאחר תום תקופת השכירות החוזית של הביתנים לא הוגשו חוזי שכירות או מסמכים המעידים על הארכת תקופת השכירות כמו גם על דמי השכירות בתקופה זו.
9. התובעת זקוקה למקרקעין לצורך מקומות קבורה נוספים. במועדים שונים, החל מ - 16.1.00 [ת.א. 65614/00] וכלה ב - 2.1.02 [ת.א. 154144/02] שלחה התובעת לבוני המצבות דרישות פינוי וסילוק יד, לרבות הסרת הביתנים והמבנים הנוספים מהמקרקעין. אין אינדיקציה לקבלת המכתבים אצל כל אחד מבוני המצבות. מכל מקום, משלא פינו בוני המצבות את המקרקעין, הגישה התובעת את תביעותיה שלפני. מועד הגשת כל תביעה ותביעה כמוהו כדרישת פינוי שנשלחה והתקבלה אצל כל בונה ובונה. התובעת קיבלה היתר לפיצול סעדים, כך שבתביעותיה לפני דורשת היא סעד פינוי בלבד.
10. בוני המצבות התגוננו בטענות שונות, כאשר כל אחד מוסיף נופך עובדתי ופירוט לגבי החזקותיו שלו במקרקעין, אך ברמת הפלוגתאות, הראיות והטיעון המשפטי, היו דמיון, לעיתים זהות בין כולם. לאור זאת הוצע מלכתחילה איחוד הדיון בתביעות אך לכך התנגדו בוני המצבות. הם אף התנגדו להגשת סיכומים משותפים. כל אלו תרמו להתארכות המשפט ולבסוף, לאור העומס בבית המשפט, לאיחור במתן פסקי הדין. פסקי הדין ערוכים ומקובצים בסופו של יום לפסק דין אחד, כאשר תחילה יידונו החלקים הכללים והעקרוניים ולבסוף יוקדשו חלקים פרטניים לכל אחד מבוני המצבות והחזקותיו. לאור זאת מצאתי להעמיד את כל בוני המצבות כמי שטענו את כל הטענות המשפטיות.
11. עו"ד כרמלה חנוך ז"ל, שלא חסכה במאמצים עבור שולחיה, הלכה למרבה הצער לעולמה טרם סיום המשפט. שולחיה לא הגישו סיכומים במועד ובכלל, אך לאור העיקרון לעיל, מצאתי להעמידם כמי שהגישו סיכומים זהים לסיכומי יתר בוני המצבות.
12. במהלך המשפט חזרה בה התובעת מטענתה ולפיה התחברו חלק מבוני המצבות לצינורות המים שלה ונטלו ממנה מים שלא כדין [עמ' 28 לפרוטוקול בת.א. 65615/00 מיום 25.2.04 ].
המחלוקות
זכות התובעת
13. התובעת מסכימה כי אינה הבעלים הרשום של המקרקעין אך לטענתה, היא המחזיקה בהם מכוח ההסכם עם רשות הפיתוח והיא אף בעלת הזכות לדרוש את מסירתם מבוני המצבות.
14. בתחילת הדרך חלקו בוני המצבות על זכותה של התובעת. במהלך המשפט חזרו בהם חלקם, המיוצגים ע"י עו"ד פורת מעמדתם זו. חלק מבוני המצבות טענו כי הינם הבעלים של החלקים בשטח החדש עליהם בנויים הביתנים והמבנים הנוספים, בין משום שרכשו אותם מהתובעת עצמה ובין מבוני מצבות אחרים.
זכות שכירות
15. טוענת התובעת כי חלק מבוני המצבות לא כרתו עימה מלכתחילה חוזי שכירות ועל כן החזקתם אינה כדין. לגבי אלו שכן כרתו עימה חוזי שכירות, תקופת השכירות הסתיימה, לא הוארכה, ומכל מקום, השוכרים לא שילמו לה לאחר תום תקופת השכירות דמי שכירות או דמי שימוש ראויים. לאור אלה אין עוד לבונים אלה זכות להחזיק במקרקעין והיה עליהם להיענות לדרישתה לפינוי.
16. חלק מבוני המצבות טוענים כי השכירות הוארכה. חלקם צירפו נוסחי מכתבים מודפסים [ללא שם בונה המצבות] מתשל"ז ותשל"ט לפיהם מודיעה להם התובעת על תפוגתם הקרובה של חוזי השכירות ומתנה הארכתם לשנה נוספת בתשלום מראש של דמי השכירות. חלק מבוני המצבות טוענים להארכת השכירות בעל פה אך למעשה אינם טוענים לזכויות מכוח שכירות זו אלא כי התגבשו להם זכויות במהלכה ולאחריה.
דיירות מוגנת
17. לטענת התובעת אין בכלל תחולה לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972 [להלן - "חוק הגנת הדייר"] לאור סעיפים 3 ו - 14 [א] שבו, בין היתר משום שהשטח החדש לא הוחזק בשנת תשכ"ח על ידי דייר הזכאי להחזיק בו ואילו הביתנים ניבנו והושכרו לבוני המצבות לאחר מועד זה.
= 3 =
18. מוסיפה התובעת וטוענת כי בוני המצבות לא הוכיחו כי שילמו לה דמי מפתח ותשלומים ששילמו, ככל שהוכחו, לא שולמו עבור השימוש במקרקעין ולא מתוך כוונה שיהוו דמי מפתח. כך באשר לאגרת מצבה, אותה שילמו כל בוני המצבות, לרבות כאלו שאינם מנהלים עסקים בבית העלמין, עבור הקמת כל מצבה ומצבה. כך באשר ל"מס כביש" אותו שילמו בוני המצבות בזמנו בגין נזקים שגרמו לכבישי בית העלמין.
19. בוני המצבות טוענים לדיירות מכוח חוזה בעל פה ותשלום דמי מפתח ועל אלה חל חוק הגנת הדייר. לטענתם יש לראות בתשלומים השונים ששילמו בכל עת משום דמי מפתח ולהעניק להם את הגנת חוק הגנת הדייר.
רישיון
20. התובעת מודה בסיכומיה, כי החרישה משך השנים הרבות בהן החזיקו בוני המצבות במקרקעין, לשיטתה, ללא תשלום וללא חוזה. אך לטענתה מעולם לא העניקה להם רשות או רישיון [להלן - "רשות" או "רישיון"] והם אף לא טענו זאת בכתבי ההגנה. ככל שייקבע אחרת, הרי מדובר ברישיון חינם ומכללא והוא ניתן לביטול בכל עת, מה שאכן עשתה התובעת.
21. על כך חולקים בוני המצבות. לטענתם העניקה להם התובעת רישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין. חלק מבוני המצבות מבססים טענתם על הסכמות בעל פה מצד נציגי התובעת. בוני המצבות טוענים לרישיון מכללא מתוך מודעות להחזקתם, השקעותיהם במקרקעין, המשך בנייתם והשבחתם והכל מבלי שהתובעת פוצה פה, דורשת דמי שכירות ודמי שימוש או מעמידה אותם על כוונתה לקטוע התפתחויות אלה.
22. בוני המצבות מטעימים כי אין לאפשר לתובעת כיום, על רקע מצוקתה ומחסור בשטחי קבורה בבית העלמין, להתנכר לחיוביה. רובם מלינים על כך כי פנייתה הראשונה של התובעת אליהם ודרישת הפנוי מצידה, באו רק בסמוך להגשת התביעות.
פיצוי כתנאי לפינוי
23. לטענת התובעת משדרשה את פינוי המקרקעין, הביתנים והמבנים הנוספים, קמה חובת בוני המצבות לעשות כן הן לאור תניות בחוזי השכירות והן לאור סעיף 21 לחוק המקרקעין. התובעת מטעימה כי אין לה ולא היה לה מעולם עניין בביתנים ובמבנים הנוספים בפרט כיום כשהיא זקוקה לשטחי קבורה.
24. לטענת התובעת אף לא השקיעו בוני המצבות בהשבחת המקרקעין, לא הוכיחו השקעות ולפיכך לא נגרמו להם נזקי הסתמכות. אשר לטענת ההשבחה בכלל: הפסיקה לא הכירה בטענות השבחה אלא אם באו להשביח את המקרקעין עצמם, מה שלא קיים כאן. אף רכישת ביתנים מבוני מצבות אחרים אינה בגדר השבחת המקרקעין. אשר לבנייה הנוספת: בניגוד לחוזים, לא התבקשה ולא ניתנה הסכמת התובעת להקמתה. לפיכך אין לכפות על התובעת להכיר ב"השבחה" חד צדדית זו.
25. עוד טוענת התובעת כי זכות הפינוי העומדת לה עם סיום הרישיון, אינה שלובה לפי הפסיקה בזכות הפיצוי של בוני המצבות. ככל שקיימת זכות לפיצוי, על בוני המצבות לתבעה ולהוכיחה בתביעה נפרדת.
26. בוני המצבות עומדים על פיצוי כתנאי לפינוי. לטענתם, אף אם ייקבע כי מדובר ברישיון חינם, הרי על פי הפסיקה הוא בלתי הדיר לאור הסתמכותם על התנהגות התובעת משך שנים, שינוי מצבם לרעה השבחתם והשקעותיהם במקרקעין. הגדרת "השבחה" רחבה וכוללת כל תיקון, חידוש, שיפוץ, שיפור וכיוצ"ב.
27. ומוסיפים הם כי הפסיקה אינה מתנה את הפיצוי בהתעשרות בעל המקרקעין מההשקעה שביצע בר הרשות אלא מסתפקת בעצם השקעותיו שלו לצרכיו. לבסוף מפנים הם לפסיקה המתנה בפועל את הפינוי בפיצוי.
מהלך הדיון והמצבת הראייתית
28. הדיון התמשך על פני ישיבות רבות אך בסופו של יום הראיות והעדויות זהות במהותן. מטעם התובעת העיד אדריכלה טוביה שגיב שפירט, זיהה ומיקם את זכויותיה במקרקעין לרבות במסמכים התכנוניים כגון התשריט הרשום במנהל מקרקעי ישראל. כן העידו יהושע ישי, מנכ"לה הנוכחי ומי שהחל לנהלה שנים לאחר הקצאת המקרקעין והקמת הביתנים [להלן - "ישי"] ואהרון זינגר, ראש המחלקה הטכנית אצל התובעת בשנים 1953 - 1997 [להלן - "זינגר"]. עדות ישי לגבי נסיבות ה"עלייה לקרקע" הייתה לכל היותר עדות סברה ואילו עדות זינגר הייתה עדות של ממש, שכן זינגר אף השתתף בעניין כפי שיפורט. מטעם בוני המצבות העידו הם עצמם.
29. כן הוגשו מסמכים, לא כולם חתומים, לא כולם באמצעות עורכיהם ואפרט את עיקריהם:
הסכם התובעת עם מנהל מקרקעי ישראל על נספחיו הטכניים, לרבות תשריט, מכתב המנהל על רישום הזכויות על פי ההסכם;
חוזי שכירות [לחלק מבוני המצבות, לחלק מהביתנים], דו"ח מישיבת ועד בוני המצבות עם זינגר מהתובעת מיום יב' כסלו, תשל"ה, תכתובת בין מנהל התובעת דאז, א. בקר המנוח לבין עו"ד יוסף עמית מיח' טבת, תשל"ה ומיום 20.1.75,
= 4 =
המתייחסת לפגישת נציגי הצדדים מיום יז' בטבת תשל"ה [31.12.74], מסמכי הזמנת ביתנים של בוני מצבות [שפעלו אז] מהמפעל, נוסחים מודפסים סטנדרטיים נושאי כותרת התובעת [מתשל"ז ומתשל"ט] שאינם נוקבים בשם בונה מצבות אך מתנים הארכת תקופת השכירות בשנה נוספת, בתשלום דמי השכירות עבורה ומראש;
מסמכים הנוגעים לאגרות והיטלים שגבתה התובעת מבוני המצבות בין השנים תשמ"ב - תשמ"ה: אגרת מצבה, מס כביש ואגרת שירותים. כן הוגש פרוטוקול ישיבת ועד בוני המצבות והתובעת מיום 14.10.83, בעניין העלאת מס כביש וחלוקת התמורות מגבייתו בין התובעת לבין ארגון בוני המצבות.
ממצאים עובדתיים
30. בשנת 1974 - 1975 ועובר להן, ניהלו בוני מצבות את עסקיהם בשטחים שונים בחלקה הצבאית. לא ניתן לקבוע לאור דלות החומר שהוגש, מיהם אותם בוני מצבות, מהם השטחים, אף לא ניתן לקבוע שהחלקה הצבאית כלולה בזכויות התובעת על פי ההסכם עם רשות הפיתוח.
31. אך נמצא, לפי עדות זינגר, כי העברת בוני המצבות שפעלו אותה עת מ"השטח הקודם" ל"שטח הנוכחי" נעשתה בשיתוף פעולה עם התובעת ולא זאת בלבד, אלא שזינגר מטעם התובעת אף תכנן את אופן הקמת הביתנים ודאג לרישוי מתאים. וכך העיד זינגר:
"העברת בוני המצבות מהשטח הקודם לשטח הנוכחי נעשתה בשיתוף פעולה עם התובעת. כשפתחנו את בית העלמין בחולון ... בוקר אחד באתי עם הפועלים ומצאתי שבוני המצבות מקרית שאול התמקמו באותו שטח תחתון ואז פניתי למר בקר ז"ל המנהל דאז והודעתי לו ויעצתי לו שאנו ניתן לבוני המצבות רחוב ליד החניה ותכננתי את זה וקיבלתי רשות מהמהנדס של עיריית בת ים לא לעשות לי בעיות והזמנתי את זה והקמנו שתי שורות ממש רחוב של 11 בוני מצבות..." [פרוט' מיום 8.10.03] . בהמשך זיהה את מיקום הביתנים [11 ביתנים מכל צד של הרחוב] והסביר כי ממילא "מוכרחים מצבות לתת לציבור" [פרוט' מיום 11.2.04, עמ' 4].
32. ביב' בכסלו תשל"ה [סוף דצמבר 1974] התקיימה ישיבה בהשתתפות ועד ארגון בוני המצבות וזינגר. הועד ביקש שהתובעת תישא במימון הראשוני של הקמת הביתנים [כלומר בעצם תלווה לבני המצבות את הכספים עבור הקמת הביתנים, י.ה.] וכל בונה "משתתף" יחזיר לה את חובו על ידי הפקדת 1,000 ל"י "על חשבון המבנה שלו" וכן ישלם לה מס כביש בשיעור כפול [40 ל"י במקום 20 ל"י] עד להחזר מלא של החוב. נראה כי בעקבותיה הושג סיכום ביום יז' בטבת [31.12.74], שלא הובא בפניי אך הוא נלמד מתכתובת כדלקמן: מנהל התובעת, מר בקר המנוח, הוציא מכתב לב"כ בוני המצבות דאז, עו"ד יוסף עמית בהתייחס לסיכום מיום יז' בטבת. במכתב נאמר בין היתר שהתובעת תעמיד לרשות בוני המצבות שטח קרקע "בחכירה לפי המקובל, להקמת ביתנים ... בהתאם לתכנית שאושרה על ידי העירייה. הבניה תבוצע ע"ח בוני המצבות תחת פיקוחו של זינגר ...". על כך השיב עו"ד עמית במכתבו מיום 20.1.75, בו, בין השאר, הוא מאשר את הסיכום כפוף לתיקונים הבאים: 1. "ישולמו דמי חכירה שנתיים סמליים כפי המקובל" במקום המילים : "בחכירה כפי המקובל" . 2. "כבישי הגישה למבנים ייסללו ע"י החברה קדישא תוך ביצוע הקמת המבנים.
33. לא נעלם מעיני כי התובעת התנגדה לקבילותם של מסמכים אלה, בין היתר עקב אי העדת עורכיהם. איני רואה עין בעין עם התובעת: ראשית, המסמכים ובעיקר הרצף שלהם והשתלבותם בנראטיבים של שני הצדדים, מעידים על עצמם כי הם אוטנטיים. שנית, התובעת השתהתה בהגשת תביעתה זמן רב. בנסיבות אלה קשה לדרוש מבוני המצבות לאתר את עורכי המסמכים, חלקם אף אינם עוד בין החיים [לדוגמא המנהל בקר המנוח]. היה מקום לשקול הפעלת דוקטרינת ההיזק הראייתי כלפי התובעת אם כי בנסיבות העניין אין בכך צורך.
34. נמשיך בקביעת ממצאים ברוח זו. לאחר הסיכום בין התובעת לבוני המצבות, החלה הכשרת השטח החדש, הזמנת הביתנים מהמפעל, הקמתם, והסדרת יחסי שכירות בין הצדדים. מועדים מדויקים לא הוכחו, אך ניתן לקבוע שהדברים התרחשו החל משנת 1975 ואילך.
35. חלק מבוני המצבות שהתמקמו או נועדו להתמקם בשטח החדש, חתמו על חוזי שכירות סטנדרטים עם התובעת. התובעת אינה חולקת על חתימת החוזים ועל אחסונם בעבר בקלסרים במשרדיה אלא שבעת המשפט כבר לא מצאה אותם [זינגר בפרוט' 8.10.03 ו - 11.2.04]. מהעותקים שכן נמצאו והוגשו עולים התנאים הבאים:
התובעת הנה הבעלים והמחזיק של בית העלמין ובונה המצבות מעוניין מהתובעת להעמיד לרשותו מקום לקיום עסקו בשטח שבבעלותה. לפי סעיף 2 משכירה התובעת לבונה המצבות שטח של כ - 16 ממ"ר [מסומן בתשריט]. לפי סעיף 3 [א] מטרת השכירות היא להקמת מבנה למשרד בונה המצבות. לפי סעיף 4 התובעת משכירה שטחים סמוכים לבוני מצבות אחרים למטרה זהה.
מפאת חשיבותם אביא את הדברים בסעיפים הבאים במלואם. תחילה בסעיף 5 [א]: הבונה יהיה רשאי להקים על השטח, על חשבונו, מבנה למשרד בהתאם לתכנית שתאושר מראש ובכתב ע"י ח. ק. [התובעת, י. ה. ] ועירית בת - ים. הבונה לא יהיה רשאי להכניס כל שינוי במבנה ללא הסכמה מראש ובכתב של ח. ק. ועירית בת - ים.
ובסעיף 7 : א. תקופת השכירות הינה לשנה אחת ... ב. ביקש הבונה להאריך את תקופת השכירות יהיה רשאי לבקש מח. ק. לפחות חודש ימים לפני תום תקופת השכירות להאריך את התקופה ... ג. ח. ק. לא תהיה חייבת להאריך את תקופת השכירות .... .
= 5 =
ובסעיף 8 : תמורת השכירות ישלם הבונה לח. ק. במעמד חתימת הסכם זה סך של .... [לדוגמא, בחוזה עם מרדכי עטייה 1,200 ל"י, י. ה.] לתקופת השכירות הראשונה. דמי השכירות לתקופת השכירות המוארכת יקבעו ע"י ח. ק. בעת הארכת הסכם השכירות, אם יוארך.
ובסעיף 11 : [א] השוכר מסכים ... כי בהתחשב באופי המיוחד של השכירות ותנאיה הנוחים תהיה ח. ק. רשאית להביא את השכירות לידי גמר אם יפר הבונה מתנאי השכירות ולא תקן את ההפרה תוך 10 ימים מיום שניתנה לו אתראה בכתב ... [ב] בוטל ההסכם יהיה על הבונה לפנות את השטח מן המבנה ומכל חפץ השייך לו ולמסור לח. ק. את החזקה בשטח כשהוא פנוי ונקי בתוך 14 יום מיום שנמסרה לבונה הודעת הביטול.
ובסעיף 12: .... השכרת השטח לפי הסכם זה אינה נותנת לבונה כל זכות לגבי הקמת מצבות בבית הקברות. כל בקשה להקמת מצבה ע"י הבונה טעונה היתר מראש ותשלום אגרה בהתאם למקובל אצל ח. ק.
36. לא כל בוני המצבות בתביעות שלפני חתמו על חוזים כאלו עם התובעת. חלקם טענו כי רכשו ביתנים ומבנים מבוני מצבות שכן חתמו על חוזים כאלו, חלקם צירף חוזי רכישה מבונים אחרים [פירוט יובא בהמשך]. אני מוכנה להניח לטובת בוני המצבות כי זה אכן המצב. אך גם כך, ניתן כבר עתה לקבוע משפטית כי לבונים אלו אין זכויות מעבר לזכויות שהיו לבונים מהם רכשו את הביתנים, בין שהללו חתומים ובין שאינם חתומים על חוזי שכירות עם התובעת. אשר לאותם בונים המחזיקים במבנים שנבנו, הוספו והוקמו שלא על פי החוזים, ודאי שאין להם זכויות טובות יותר מאילו של חבריהם.
37. כאן אמשיך מעט בכיוון המשפטי על מנת להבהיר את מהות זכויות בוני המצבות לפי החוזים: החוזים אינם מקנים לבוני המצבות "חכירה", אף לא מזכירים מונח זה. אמנם החוזים אינם כוללים תנאי, שהיה מקובל בעבר לכלול בחוזי שכירות, ולפיו אין תחולה לחוק הגנת הדייר. ואולם אין לכך כל משמעות: ראשית, ובהתאם לאינטרס התובעת, חוק הגנת הדייר, אינו חל ככלל על מבנים שבנייתם נשלמה, כמו הביתנים נשוא תביעות אלו], לאחר שנת תשכ"ח [ראו סעיף 14 [א] לחוק]. שנית, והפעם בהתאם לאינטרס בוני המצבות, אין מניעה להחיל את הגנת החוק [סעיף 1 לחוק, יורחב בהמשך] על שכירויות חוזיות בגינן שולמו דמי מפתח, לאחר שנת תשכ"ח. שלישית, לפי תוכנם של החוזים ולפי נסיבות כריתתם ברי כי לפי אומד דעת הצדדים בעת כריתתם, השכירות הינה שכירות חופשית ויתר על כן, מתייחסת מעיקרה למקרקעין ולא לביתנים, אותם יבנו וירכשו בוני המצבות על חשבונם ובבעלותם. נמצא אם כן כי השכירות על פי חוזי השכירות הנה שכירות חופשית שאינה נתונה כשלעצמה להגנת חוק הגנת הדייר.
38. לאחר כריתת חוזי השכירות, ומהלך תקופת השכירות החוזית, שילמו השוכרים דמי שכירות לתובעת והיא אינה מתכחשת לכך. לאחר תום תקופת השכירות החוזית לא נחתמו חוזים חדשים, לא הוגדרו תקופות שכירות נוספות ואף לא שולמו דמי שכירות. ככל שטוענים בוני המצבות אחרת, הם לא עמדו בנטל להוכיח זאת. ראו למשל עדותו של משה קסנטיני [פרוט' 16.1.06, עמ' 8 - 9] המודה בפה מלא כי לא שולמו דמי שכירות מ - 1983.
39. חלק מבוני המצבות קיבלו, חלקם רכשו ביתנים ומבנים מאחרים: בין מבני משפחה ובין מבוני מצבות שאינם בני משפחה [למשל דוד גניש שקיבל מאביו, פרדי קסנטיני שרכש מיעקב צ'וקרל ומאחרים, ויקטור אילוז שרכש מרפאל ארביב ועוד]. כל בוני המצבות הצביעו על חוזה של אחד, שלום חדד, מיום 30.6.75 ולפיו הזמין אותו חדד מהמפעל מבנה טרומי וגדר תמורת 5,465 ל"י [להלן - "חוזה חדד"]. אני מוכנה להרחיק לכת ולהניח כי חוזה חדד, על אף שאינו קביל שכן לא הוגש באמצעות עורכיו או הצדדים לו, משקף את שווי הביתנים וכן כי כל בוני המצבות שילמו תמורת הביתנים [לא המבנים הנוספים] בין לבוני מצבות אחרים ובין למפעל.
40. בוני המצבות לא הוכיחו כי שילמו לתובעת עבור הסכמתה הנטענת להעברת ביתנים מבונים אחרים, על שמם: דוד גניש, צירף מכתב קבוצת "סלע" מי"א אלול תשמ"א, בו היא מודיעה לכאורה לתובעת כי העבירה את הביתן שלה למר נחום יוסף ומבקשת להפנות דרישות שכר דירה לאותו יוסף. וכן צירף תשובה לכאורה של התובעת מיום כ"ה אב, תשמ"א, בו נאמר כי אין לתובעת התנגדות "להעברת הביתן שברשותכם" לאותו יוסף. אמנם המכתבים אינם קבילים שכן לא הוגשו באמצעות עורכיהם או נמעניהם אך האמור בהם אינו תומך כלל בגרסת בוני המצבות לפיהם שילמו לתובעת "דמי הסכמה" עבור העברת הביתנים על שמם, ההיפך מכך. המכתבים מביעים הסכמה ואישור ללא התנאה בתשלום כספי.
41. בוני המצבות שילמו לתובעת אגרה עבור היתר להקמת כל מצבה שביקשו להקים, מס כביש ככל שגבתה ואגרות שירותים, כל אלה ללא שווי מוכח ומכומת. חלקם טענו, אך לא הוכיחו כי שילמו לתובעת, עד שנת 1982, 1.80 ל"י לחודש בגין כל ביתן, חלקם טענו כי שילמו מס כביש מוגבר [אך לא הוכיחו זאת] ומכל מקום הדבר יכול להיות מוסבר בהחזר של המימון הראשוני עבור המצבות כעלה מדו"ח הישיבה מיום יב' כסלו תשל"ה.
42. התובעת החרישה שנים רבות, לא גבתה ולא דרשה דמי שימוש במקרקעין זאת בידיעה ברורה ובמודעות לישיבתם של בוני המצבות במקרקעין. היא אף לא מימשה פסק דין של פינוי אשר ניתן מכוח הסכמת הצדדים כלפי מרדכי עטייה [ת.א. (ת"א) 534/80]. אי המימוש מצביע לטעמי על ויתור ומכל מקום על התובעת לטרוח ולהוכיח את עילותיה מחדש, מה שאף עשתה.
= 6 =
וכעת, אל ניתוח הזכויות המשפטיות:
זכות התובעת
43. חלק מבוני המצבות הניחו כי על התובעת להוכיח בעלות במקרקעין על מנת לדרוש את פינויים. הנחה זו בטעות יסודה לאור סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
44. סימן ב' לחוק המקרקעין והסעיף 16 עצמו מגנים לא רק על הבעלות אלא גם על זכות החזקה. לתובעת הזכות החוזית להירשם כבעלים של המקרקעין וככזו היא בגדר "מי שזכאי להחזיק בהם" ולדרוש את מסירתם.
45. למעלה מן הצורך, אף חלק מבוני המצבות הודו באופנים שונים בזכותה של התובעת: ראשית, ב"הואיל" הראשון בחוזי השכירות הוסכם כי "וח.ק הינה הבעלים והמחזיק של שטח בית הקברות ומחוצה לו בחולון בת ים". כך גם בסעיף 5 [ג] לחוזים. שנית, די בהודאות בוני המצבות [לרבות בתצהירים] כי התובעת היא זו אשר הקצתה להם את הקרקע ואישרה את הקמת הביתנים כדי להשתיקם מטענה סותרת לעניין זכותה, כל עוד הם אינם מעלים זכות ממקור עצמאי אחר. שלישית, נתבעים 1 - 3 ו 7 - 10 המיוצגים על ידי עו"ד פורת מסרו את הסכמתם לבעלות התובעת במקרקעין [עמ' 11 בפרוטוקול מיום 16.1.06].
46. בתביעה לסילוק מסיג גבול מקרקעין, די לו לתובע ".. להוכיח כי הוא הבעלים החוקיים של המקרקעין, אז עובר נטל הראייה לנתבע להראות שהוא רכש זכות כלשהי במקרקעין אשר זכות הבעלות כפופה לה". רעיון זה מצא ביטוי אף בסעיפים 29 ו - 30 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פד"י לא (3) 455 וראו לאחרונה סקירותיו של כב' השופט טובי בתא 39223/07 בש"א (בר"ל) 169514/07 מועדון הכדורגל הפועל רמת - גן גבעתיים [2006 ] בע"מ נ' עמלנו חברה בעלת נכסי הפועלים ברמת גן, פורסם בנבו, להלן - "עניין עמלנו"].
47. אם כך, לתובעת זכות לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וטענת בוני המצבות בעניין זה נדחית. כעת עובר הנטל אל בוני המצבות להראות כי רכשו זכות במקרקעין המכפיפה את זכות התובעת. נבחן את זכויותיהם הנטענות של בוני המצבות.
זכות בעלות
48. דומני כי חלק מבוני המצבות עירבו בין "בעלות" נטענת בביתנים ובמבנים לבין הבעלות במקרקעין. ההבחנה בין מיטלטלין או "מחוברים" למקרקעין מוכרת. לפי סעיף 12 לחוק המקרקעין, הבעלות במקרקעין מתפשטת גם על הבנוי בה:
"הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר".
49. אף בהינתן זכות חוזית בלבד של התובעת במקרקעין, עדיין על בוני המצבות להוכיח כי בעלותם הנטענת בביתנים ובמבנים משתרעת גם על המקרקעין עליהם הם בנויים. בוני המצבות לא עמדו בנטל זה. עדותו של ויקטור [פרוט' מיום 2.2.06 עמ' 8 - 9] על תחושת הבעלות של בוני המצבות אינה תחליף לראיה על בעלות או זכות קניינית אחרת. [השוו, כשמדובר במקרקעין מוסדרים, את דרישת "מסמך בכתב" בסעיף 8 לחוק המקרקעין]. כך גם לגבי עצם התשלומים של אגרת מצבה, מס כביש ואגרות על שירותים שונים. זאת ועוד, עצם ייחוד השכירות בחוזי השכירות לקרקע, והבדלתה מהביתנים ומבעלות בוני המצבות עליהם מאיין את טענת בוני המצבות. מעבר לכל נדרש, קציבת תקופת השכירות בחוזים כמו גם האופן שבו ניתן לסיימה בכל עת מורה על היעדר בעלות קניינית בקרקע [פרופ' יהושע ויסמן, דיני קניין, החזקה ושימוש [להלן: "ויסמן"], עמ' 260].
50. אמנם במכתב בקר המנוח לעו"ד עמית נכתב כי התובעת תקצה לבוני המצבות זכות חכירה, אך לפי הקשר הדברים ונסיבותיהם, המונח "חכירה" לא שיקף אז ובכל עת בין הצדדים, זכות במקרקעין, אלא שכירות בתנאים נוחים, כפי שהעידו המסמכים האוטנטיים מאותה עת ובפרט חוזי השכירות שנחתמו לאחר מכן. שהרי ממה נפשך? אם לפי אומד דעת הצדדים, הייתה כוונה להקנות לבוני המצבות זכות חכירה, מדוע הסכימו לחתום על חוזי שכירות חופשית? ואם חתמו, משמע, ה"חכירה" המדוברת לא הייתה אלא שכירות בתנאים נוחים, מה שהסתבר כיותר מנכון במהלך הזמן.
51. מעבר לנדרש, "חכירה" מוגדרת בסעיף 3 לחוק המקרקעין כ"שכירות לתקופה של למעלה מחמש שנים". אף לו קבעתי כי מדובר ב"חכירה" כאמור בחוק לא הוכיחו בוני המצבות כי מדובר בתקופה העולה על חמש שנים, לא הוכח כי מדובר בתקופה שאינה קצובה וודאי לא הוכח כי מדובר בה "לצמיתות". על כן נעדרת היא מימד קנייני. וממש מעבר לכל נדרש, אף תקופה זו הסתיימה לפני למעלה מ - 20 שנה. טענה זו של בוני המצבות נדחית.
זכויות על פי חוזי שכירות
= 7 =
52. על חוזי השכירות חלים סעיף 3 לחוק המקרקעין וסעיף 1 לחוק השכירות והשאילה תשל"א - 1971 [להלן - "חוק השכירות והשאילה"].
53. חוזי השכירות לא חודשו כאמור עם תום תקופת השכירות חוזית. בוני המצבות המשיכו לשבת במושכרים ולא נדרשו לפנותם. בעבר, טרם חקיקת חוק השכירות והשאילה, הסיקה הפסיקה כי החוזים, על כל תנאיהם, הוארכו ויש שסברו כי אף קמה חזקה על כך [כב' הנשיא זוסמן בע"א 410/64 הררי נ' חברת יהלום בע"מ ואח', פד"י יט (2) 121, 125], כב' השופט לנדוי בע"א 453/74, עובדי בית ברנר בע"מ נ' חירותי, פד"י כט (1) 520]. אך הפסיקה עסקה בתקפותן של תניות בוררות בחוזה ובהשלכה של המשך תשלום או שינוי דמי השכירות, שאכן שולמו, לאחר תום התקופה החוזית. זאת בנבדל מהמצב בענייננו, בו חדלו בוני המצבות לשלם דמי שכירות בכלל ואף לא שילמו דמי שימוש ראויים.
54. חוק השכירות והשאילה, שנחקק בתשל"א, אינו עוסק בסוגיות הללו אך קובע בסעיף 19 [א]:
"לא הוסכם על תקופת השכירות, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני."
55. וכך בתביעות שלפניי: משלא הוסכם על תקופות שכירות חדשות ובוני המצבות המשיכו להחזיק במקרקעין, פגה זכותם, ככל שעמדה להם, עם דרישות הפינוי של התובעת ולכל המאוחר, עם הגשת התביעות שלפניי. אף טענתם זו של בוני המצבות נדחית.
דיירות מוגנת מכוח חוק הגנת הדייר
56. יאמר כבר עתה כי לא מצאתי כי החוק חל בנסיבות העניין: החוק אינו חל, לפי סעיף 3 שבו על השטח החדש כשלעצמו, שכן לא היה עליו "בניין" והוא לא הושכר לפני תשט"ו. אף אם נראה בביתנים שהוקמו לכל המוקדם בשנת 1974, נשוא אפשרי לתחולת החוק, בא סעיף 14 [א] לחוק ושולל תחולתו על נכסים בבניינים שבנייתם הושלמה לאחר שנת תשכ"ח והושכרו לאחר מועד זה.
57. אף ניסיון להידחק אל גדרי סעיף 9 לחוק, דינו להיכשל. אמנם הסעיף מחיל את החוק על נכס פנוי [קרי, נכס שביום 20.8.68, לא היה דייר זכאי להחזיק בו] ואשר הושכר בדמי מפתח ואמנם מוכנה אני להניח כי הביתנים או המקרקעין עליהם נבנו, היו בגדר "נכס פנוי" אך בוני המצבות כשלו מלהוכיח כי שילמו לתובעת דמי מפתח.
58. לפי סעיף 1 לחוק הגנת הדייר:
"דייר, לגבי בעל הבית - מי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכוח חוק זה...
דמי מפתח - "כל תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר, או בקשר לקבלת החזקה או להחזרת החזקה במושכר לפי חוק זה - ואין נפקא מינה מתי שולמו.."
59. חוק הגנת הדייר חל רק על שכירות שהיא, כאמור בחוק המקרקעין בחוק השכירות והשאילה "זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". חלק [לא ידוע, לאור רמת הטיעון המעורפלת ובהיעדר ראיה של ממש] מההשקעות ומהתשלומים הנטענים על ידי בוני המצבות, בוצעו לפי הנטען לאחר שחדלו הם לשלם לתובעת דמי שכירות או "תמורה" כלשהי בגין ההחזקה והשימוש במקרקעין ולאחר תפוגת חוזי השכירות. אף אם ניתן היה לראות בשכירות כנמשכת לאחר כל אלה, הרי מראית פני הדברים מצביעה על "רישיון" ורשות מכללא. בנסיבות אלה לא בוססה "שכירות" ואין תחולה לחוק הגנת הדייר על הגנותיו [פרופ' נינה זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט, מב 24, 25 , להלן: "זלצמן"].
60. אף אם ייטען כי די בעצם קיומם של חוזי שכירות ההיסטוריים כדי לקבוע כי בוני המצבות מחזיקים "בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה" [השוו ע"א 35/76, עוזרי נ' רוהלד ואח', פד"י לא (2) 149, מפי כב' השופט ברנזון, בעניין סעיף 10 לחוק הגנת הדייר], הרי לטעמי קשה להניח כי הלכה זו שרדה את התגברות מעמדה של זכות היסוד לקניין כאמור בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואת הפיחות המקביל במעמדן של הגנות חוק הגנת הדייר נוכח חוק היסוד.
61. על אף זאת, אני מוכנה לצעוד כברת דרך ארוכה, ארוכה מאד, לקראת בוני המצבות ולהניח כי בעת ביצוע התשלומים הנטענים על ידם, עמדו בתוקפם חוזי השכירות, בין מכוח החוזים עצמם ובין לאור היעדר הודעה על סיום השכירות לאחר תפוגתם, וכי הם החזיקו כדין במקרקעין [בניגוד למקרים שסקרו כב' השופט טובי בת.א. (של - ת"א) 58810/03, אגודת בית יתומים ויתומות תל אביב נ' השחר ואח' ובעניין עמלנו וכב' השופט דותן לאחרונה בתא. [של - הרצליה] 8285/06, חלמיש נ' גוהר ואח' , להלן - "עניין חלמיש", פורסמו בנבו]. אך עדיין יש לבחון את הזיקה בין התשלומים הנטענים לבין המושכרים והשכירות.
62. בוני המצבות לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי שילמו לתובעת או עבורה דמי מפתח כהגדרתם בסעיף 1 לחוק: [1] דמי שכירות חוזיים אינם יכולים להוות "תמורה" לפי הסעיף ועצם הטענה על תשלומם מוציאה את המצב מתחולת החוק [2] מיסים, אגרות והיטלים שונים, בין שנגבו כחוק ובין שלא, לא ניתנו "בקשר לשכירות של מושכר או
= 8 =
בקשר לקבלת החזקה או להחזרת החזקה במושכר", אלא נגבו מכל בונה מצבות בין בגין שירותים שקיבל או היה אמור לקבל מהתובעת. [3] תשלומי רכישה של הביתנים בין מהמפעל ובין מבוני מצבות קודמים, אף הם לא ניתנו "בקשר לשכירות של מושכר, בקשר לקבלת החזקה או להחזרת החזקה במושכר". כאן נחזור ונדגיש כי התובעת העמידה לרשות בוני המצבות קרקע, היא לא מכרה להם את הביתנים, היא אף לא מימנה בסופו של יום את רכישתם, היא לא השכירה להם את הביתנים, אלא אפשרה להם להקים אותם בצורה מוסדרת וממוסדת על המקרקעין. התובעת אף לא גבתה "דמי הסכמה" עבור העברת בעלות בביתנים מבונה אחד לחברו [משה קסנטיני הודה בכך בפרוט' 16.1.06, עמ' 12 ש' 7 - 13 ולא הובאה ראיה אחרת]. אף לו הייתה מוכחת גביית "דמי הסכמה" לא היה בכך משום דמי מפתח לטעמי.
63. על כן כל התשלומים עבור הביתנים, ככל שהוכחו, אינם יכולים להיחשב כבעלי זיקה למושכר ולקרקע כאמור בחוק הגנת הדייר. אם כך, בוני המצבות אינם דיירים מוגנים במקרקעין.
זכויות מכוח רשות או רישיון
64. הצדדים לא חלקו בסיכומיהם על קיומו של מוסד הרישיון לאחר חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, זאת על אף שהקצאת השטח החדש והבנייה עליו אירעו לאחר חקיקת חוקים אלה [ראו השאלה ברע"א 2701/95, תחסין כנעאן ואח' נ' גזאוי, פד"י נג (3) 151, 170, להלן - "עניין תחסין כנעאן"]. סקירת הפסיקה וכתבי המלומדים מעלה כי "רשות" או "רישיון" יכולים להקנות לבר - הרשות זכויות מסוימות ומוגבלות in personam כלפי הבעלים, אך לא זכות לנגוס בקניינו.
65. סקירת הפסיקה מעל מספר אבחנות שגורות לאורך השנים: האחת, בין רשות חוזית המעוגנת בחוזה בין הצדדים וניתנת מתוך כוונה ליצור התחייבות חוזית, לבין רשות מכללא, בה מסיקים את ההסכמה מתוך התנהלות הבעלים [זלצמן, בעמ' 24]. בענייננו, אכן ניתנה תחילה רשות חוזית מפורשת אך משנמשכה החזקת בוני המצבות במקרקעין לאחר תום תקופת השכירות החוזית, ניתן לדון ברשות מכללא בלבד. שאלה מעניינת היא האם ניתן לראות בסעיף 19 [א] לחוק השכירות והשאילה רמז לרעיון זה.
66. רשות מכללא נלמדת דרך כלל מקיומם של שלושה תנאים מצטברים: [1] חזקה ממושכת בקרקע [2] ידיעת הבעלים על כך [3] שתיקת בעלים משך השנים [ע"א 496/82, רוזן נ' סלונים, פד"י לט (2) 337, ע"א 602/84, ריבוא נ' גל, פד"י לט [3] 693, ע"א 32/77, טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית מדרש החסידים, פד"י לא (3) 210, ע"א 50/77, מזרחי נ' אפללו, פד"י לא (3) 433, להלן - "עניין סלונים", "עניין ריבוא", "עניין טבוליצקי" ו "עניין מזרחי" ועוד].
67. אבחנה מקובלת אחרת הינה בין רשות בתמורה לבין "רשות חינם". רשות חינם, לא כל שכן במקרקעי ציבור, אפילו נמשכה זמן רב, ניתנת לבטול כהרף עין, עם גילוי דעתו של הבעלים שאין רצונו להמשיך ולהעניקה [עניין ריבוא, עניין טבוליצקי ועניין מזרחי לעיל]. וכדברי זלצמן [עמ' 29] "לא די בציפייה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד".
68. אמנם בע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פד"י לו (4) 404, 408 - 409 [להלן - "עניין ג'בראן"] ניתן היה להבין כי בית המשפט העליון "פתוח" לקביעות משיקולי צדק, ולא נסמך על תנאים נוקשים וכדברי כב' השופט בייסקי: "רישיון רישיון ונסיבותיו, וכך גם התוצאות: ואין דומה מי שבנה בהרשאה והסכמה מפורשות לכתחילה - תוך ידיעת הבעל כי מה שנבנה משביח רכושו ומעשירו - לבין סבילות בדיעבד של מצב, שנוצר לאחר הבנייה. וכך גם לעניין ביטול הרשות, שגם היא תלויה, ממהות הרשות, בנסיבות ובמטרות למענה ניתנה. כאשר מקבל הרשות משקיע מהונו להקמת מבני קבע על דעת בעל הקרקע והסכמתו, מונעים בעדו דיני היושר לבטל את הרשות בלא כלום וככל העולה על לבו. ..." ולעניין דרישת התמורה: "אמת נכון הדבר כי המנוח לא קיבל תמורה עבור רשות זו; אבל אין בעובדה הזאת כשלעצמה כדי להצדיק ביטולה ככל שיעלה על רוחו: כל רשות ורשות, ותנאי ביטולה ..." בהמשך סוקר כב' השופט בייסקי פסיקה בה הוחלט על פיצוי גם במקרה של רישיון חינם, אך עיון בפסיקה זו מעלה כי עסקה היא במצבים שנוצרו על רקע יחסים מיוחדים בין הבעלים לבר רשות [משפחה] או בהשקעה משמעותית של בר הרשות, או בנכס מיוחד [דירת מגורים] או בהשקעה המהווה השבחה משמעותית של המקרקעין ואשר תעבור לבעלים לאחר ביטול הרשות. לטעמי הרציו בעניין ג'בראן מצומצם בהרבה מהנחזה ממבט ראשון ובסופו של יום אינו מבטל את האבחנות השגורות בפסיקה.
69. אבחנה נוספת העולה לכאורה תדיר בפסיקה הינה האבחנה בין רשות הדירה לרשות בלתי הדירה, שרק באחרונה מנוע הבעלים לפנות את בר הרשות או לחלופין, מותנה הפינוי בפיצוי. אך אבחנה זו יש בה תעתוע מסוים, שכן אינה מסייעת ואינה בגדר מבחן מלכתחילה אלא התוצאה המשפטית הסופית המתקבלת מהפעלת מבחנים ומשקלול הנתונים הספציפיים השונים. ראו למשל בע"א 515/76, לוי נ' ויימן ואח', פד"י לא (2) 127, שם נמצא כי הרשאה לבר רשות להקים על מקרקעי הבעלים בית מגורים לו ולמשפחתו, בהיעדר הסכם אחר המגביל את המגורים בזמן, מייצר "רשות בלתי הדירה" [להלן - "עניין ויימן"]. אך ראו פסיקה הפוכה לעניין דירת מגורים ברע"א 1156/02, חיר נ' לידאי, פד"י נז (3) 949, 958.
70. מהם אם כן "מבחני האצבע" המסייעים לבית המשפט בהכרעותיו? כפי שנפסק בעניין עמלנו ובעניין חלמיש, רק במקרים חריגים וקיצוניים יכיר בית המשפט באי הדירות הרשות, וכזאת אירע רק במקרים ספורים משך שנות דור ובכל אותם מקרים הוכיחו ברי הרשות שלשה תנאים מצטברים: [1] רשות מפורשת של הבעלים להחזיק במקרקעין [2] השקעה ניכרת שלהם במקרקעין [3] הסכמה מפורשת של בעל המקרקעין לבנייה עליהם.
71. כך למשל בעניין תחסין כנעאן, החזיק בר הרשות שנים ארוכות במקרקעין מכוח חוזה שכירות, שילם דמי שכירות
= 9 =
מוסכמים כסדרם, בנה, שיפץ המבנה הקיים והשלים בניית קומה שנייה והכל בהסכמת הבעלים. על כן קבעה כב' השופטת ביניש [כתוארה אז] כי בנתוני המקרה, מעמדו של תחסין הוא כשל מי שניתן לו רישיון בתמורה, בין מכוח הסכמה מפורשת ובין מכוח הסכמה מכללא [עמ' 169]. בנסיבות הקיצוניות הללו, אכן ניתן להבין את היישום של דברי זלצמן [עמ' 30] כי "הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על-פי שיקולים של צדק ..". וכך נפסק : " ... האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש להתנות הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרשיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך" [שם, בעמ' 170].
72. אך גם שאלת הצדק אינה בעלת מימד אחד, פרו - בר הרשות: בעניין סלונים, שם נתן הבעלים רישיון מפורש, ברי הרשות ביצעו השקעות ואף שילמו דמי שימוש לבעלים, סיכם והטעים כב' הנשיא שמגר כי לעיתים מבחן הצדק יטה דווקא להדירות הרשות ולשלילת הפיצוי: "המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל ענין וענין ...... לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, הינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק".
ומן הכלל אל הפרטים:
רישיון חינם מכללא
73. מנכ"ל התובעת ישי העיד כי "...בעיקרון אני לא טוען שלא הוקצו שטח או כן הוקצו שטח, נוכחותם היא עובדה. הנוכחות הזאת הייתה בהסכמה כי היה זיהוי אינטרסים. זיהוי אינטרסים נגמר, החוזה היה לשנה, לפחות החוזים שמוצגים כאן. אם האריכו אותם או לא -אינני יודע. בשנת 96' הייתה דרישה לפינוי, אני מניח שעוד לפני זה ביקשו מהם לפנות". [פרוט' מיום 5.12.05, עמ' 8]. דבריו האחרונים של ישי לא גובו במסמכים או באסמכתאות אחרות. בוני המצבות מכחישים כי קיבלו דרישות פינוי. יתר על כן, התובעת המחזיקה לטענתה בפסק דין פינוי בהסכמה נגד מרדכי עטייה, כאמור השנת 1980, לא עשתה מעולם למימושו. יש בכך כדי להעיד על השלמתה עם ישיבת בוני המצבות על המקרקעין. לאור זאת התובעת לא הוכיחה כי הודיעה לבוני המצבות על דרישותיה לפינוי דרישות בשנת 1996 או בכלל עד לדרישות בסמוך לפני הגשת התביעות שלפניי.
74. נמצא אם כך כי בוני המצבות מחזיקים במקרקעין למעלה מ - 30 שנה, התובעת ידעה על כך ושתקה כל השנים. התובעת אף אפשרה והנחתה את מיסוד עסקיהם בשטח החדש כעדות זינגר. אמנם תקופת השכירות לפי חוזי השכירות הייתה לשנה אחת בלבד, אך התובעת, המחזיקה ומנהלת את בית העלמין, הייתה מודעת בכל עת להמשך שהייתם של בוני המצבות במקרקעין ואין לטעמי השלכה לידיעה אישית של בונה זה או אחר. למעלה מן הדרוש אציין כי התובעת אף ניהלה רישומים ותיקים בעניין אך הללו אבדו לדבריה. לאור כל אלה, הוכח כי התובעת העניקה לבוני המצבות רישיון מכללא להחזיק ולהשתמש במקרקעין.
75. בוני המצבות לא שילמו לתובעת תמורה כלשהי עבור הרישיון כשלעצמו. בוני המצבות אף לא הוכיחו השקעות של ממש במקרקעין, שאז לפי הפסיקה ניתן לעיתים להראות בהם ברי רשות בתמורה. הם אף לא הוכיחו כי רכשו את הביתנים בהסתמך על הסמכת התובעת שכן עוד בחוזי השכירות הותנה כאמור כי הביתנים הם רכושם ועליהם לפנותם עם תום תקופת השכירות. בוני המצבות השתמשו במקרקעין בחינם לאורך שנים ארוכות, מאמצע שנות ה - 80, וזאת לשם הגברת רווחיהם העסקיים ודאי לא למגורים.
76. כאן אעיר, כי מיקום הביתנים בבית העלמין, שירת את בוני המצבות גרידא ואפשר להם חשיפה מסחרית משמעותית לבאי בית העלמין. לתובעת עצמה לא צמחה מטבע הדברים טובת הנאה מנוכחותם בבית העלמין. בוני המצבות לא השתמשו במקרקעין למגורים או להרחבת מגורים, בניגוד לעניין ויימן, אלא לניהול עסקיהם. בניגוד לעניין תחסין כנעאן, לא הוכיחו בוני המצבות השקעות במקרקעין, ודאי לא לאחר אמצע שנות ה - 80. כל שהוכיחו, ואף זאת בדחק רב, הוא רכישת הביתנים בסדר גודל של אלפי ל"י ואף זאת, תוך הסכמה ברורה ואפשרות פיסית לפרק את הביתנים ובידיעה כי התובעת אינה ולא הייתה מעוניינת בהם מעולם. הוספת סככות בשטח של כ - 48 ממ"ר [כך נטען על ידי מרדכי עטייה] אינה בגדר "השקעה" מוכחת, ובדומה לעניין סלונים, ודאי אינה מטה את הכף כנגד פינוי. נוכח מבחני הפסיקה, אף המקלים ביותר עם בוני המצבות, יגעתי ולא מצאתי, שיקולים המצדיקים להכיר ברשות כאן כרשות בלתי הדירה. דומני כי דווקא כאן מתקיימות אותן נסיבות בהן תשלום פיצויים נוגד את תחושת הצדק כדברי כב' הנשיא שמגר בעניין סלונים.
77. הגעתי אם כך למסקנה כי בוני המצבות מחזיקים במקרקעין מכוח רישיון חינם ומכללא, מדובר ברשות או ברישיון הדירים והללו בוטלו כדין על ידי התובעת עובר להגשת התביעות. לאור זאת ולאור סעיף 21 לחוק המקרקעין, זכאית התובעת לדרוש גם את סילוק הביתנים והמבנים וכך עשתה.
פיצוי כתנאי לפינוי ווהשקעות במקרקעין
78. על אף זאת ומעבר לדרוש, אבחן את טענת בוני המצבות לפיה יש להתנות את פינויים בפיצוי. ראשית לעצם שאלת ההתנאה: בעניין תחסין כנעאן הורה בית המשפט העליון לערכאה הדיונית לדון בפיצוי במסגרת תביעת הפינוי. ההיגיון והיעילות אכן מחייבים לעשות כן מקום בו יכולה כבר הערכאה הדיונית לקבוע ממצאים גם בשאלת הפיצוי. באותו עניין, הונחו בפני הערכאה הדיונית חוות דעת שמאי וראיות לעניין ההשקעות, מה שלא נעשה על ידי בוני המצבות
= 10 =
בתביעות שלפניי. זאת ועוד, אני סבורה כי ככל שנמצא כי מדובר ברשות בלתי הדירה, ראוי לסיים את שאלת הפיצוי בעת הדיון בתביעת הפינוי על מנת למנוע אפשרות של בעל המקרקעין לנהוג בכוחנות ובסחבת כלפי בר הרשות התובע אותו בתביעה נפרדת ולאחר שכבר התפנה. על כן לו מצאתי כי בוני המצבות מחזיקים ברשות בלתי הדירה, הייתי דנה גם בשאלת הפיצוי במסגרת תביעה זו ואכן מתנה את הפינוי בפיצוי ככל שהיה מוכח.
79. כעת, לשאלת ה"השבחה" או "ההשקעות": לאור הפסיקה שהובאה לעיל, אין מקום לטענת התובעת לפיה הפיצוי מותנה בהשבחה במובן הצר של מקרקעי הבעלים, קרי, בהעשרת הבעלים. הפיצוי יכול וייפסק, כמו בעניין תחסין כנעאן למשל, גם בגין השקעותיו של בר הרשות עבור עצמו, עסקיו ומגוריו בלבד ובגין נזקי הסתמכותו על התמשכותה הצפויה של הרשות, הסתמכות שנכזבה. ואולם תנאי לכך הוא הוכחת השקעות של ממש. רכישת ביתן באלפי ל"י, בשנות ה - 80, הקמת סככות [שלא הוכח שוויה] וכלל טענות בוני המצבות אינם מהווים זנב של ראיה להשקעות כנדרש בפסיקה.
טרם אסיים, מצאתי מעל ומעבר לכל נדרש לפרט את החזקותיהם של בוני המצבות הנתבעים בביתנים ובמבנים, מהם עליהם לסלק ידם:
80. פרדי קסנטיני מחזיק ב - 3 ביתנים / מבנים: רק לגבי ביתן אחד, אותו רכש מיעקב צוקרל, כרת עם התובעת בשנת 1981 חוזה שכירות ושילם 1,200 ל"י כדמי שכירות. הוא לא המשיך לשלם דמי שכירות בשנים הבאות ולא הוכיח כי סוכם עם התובעת להמיר דמי שכירות ב"בולים" [טענתו התמוהה בפרוט' 13.12.05, עמ' 5]. ביתן שני רכש מבוני המצבות נפתלי חסיד וויקטור שבבו. מבנה נוסף בנה או רכש בנוי, לא הוכחו הנסיבות. לגבי שני אלה, לא כרת כאמור חוזי שכירות עם התובעת ולא שילם לה דמי שכירות או דמי שימוש עבור המבנים. אינני נזקקת להרשעה פלילית של פרדי בת.פ. 6813/84 בגין הסגת גבול בשטח שלא הוקצה לו בבית העלמין.
81. משה קסנטיני מחזיק ב - 5 ביתנים/ מבנים שלדבריו הועברו לו מאת אביו: אחד שכר האב מהתובעת, שני קיבל ממנה כהמרה של שטח אחר שהחזיק, ויתר ה - 3, שרכש אביו לטענתו מבוני המצבות יוסי אילוז, ניסים גניש, ישעיהו נהרי בשנים 1983 - 1985. כל אלה לא הוכחו. מה שכן תועד הוא הזמנת ביתן אחד וגדר על ידי האב מהמפעל. משה עצמו לא כרת עם התובעת חוזי שכירות ולא שילם לה דמי שכירות או דמי שימוש עבור המבנים [עדותו בפרוט' 16.1.06, בעמ' 4, ש' 15 - 19, בעמ' 5, ש' 12 - 13 ובעמ' 6].
82. ויקטור אילוז מחזיק ב - 2 ביתנים / מבנים שלדבריו נרכשו והועברו לו על ידי אביו. האחד נרכש בשנת 1982 מבונה מצבות בשם קלדיס ש"רכש אותו מהתובעת" והשני נרכש בשנת 1985 מרפאל ארביב שרכש אותו מאברהם טוויל שכרת מצידו חוזה שכירות עם התובעת. לא הוכחו חוזים כלשהם ולא הוכחו רכישות נטענות של בוני המצבות הקודמים מהתובעת. ויקטור עצמו לא כרת חוזים עם התובעת ולא שילם לה דמי שכירות או דמי שימוש עבור המבנים. הוא אף מאשר כי לא שילם לתובעת דמי מפתח שכן : "אין אצלנו דמי מפתח, קנינו בכספנו". [עדותו בפרוט' 2.2.06, עמ' 9 - 11] .
83. חיים אשכנזי, ניסים אשכנזי ואבני מלאכת בע"מ. ניסים הוא בנו של חיים ואבני בזלת בע"מ היא כלי לפעולתו העסקית של חיים. על כן הדיון יעסוק בחיים עצמו ויחייב גם לעניין שני הנתבעים הנוספים כאן: קבוצה זו מחזיקה בביתן / מבנה אחד ובסככות / מבנים נוספים. חיים שכר מהתובעת מבנה בשטח של 16 ממ"ר, לשנה, החל מיום א' בטבת, תשל"ז, תמורת 600 ל"י. הצדדים כרתו חוזה שכירות בהתאם. חיים מודה כי הרחיב את שטח המבנה על ידי הקמת סככות בשטח נוסף של 48 ממ"ר. חיים מודה כי הבעלות בקרקע היא של התובעת [פרוט' 23.6.04, עמ' 34] אך לטענתו הסכימה זו להרחבה שביצע, מה שלא הוכח. לא הוגשו חוזי שכירות נוספים או בכלל. חיים מודה כי משנת 1977, למעט שנת השכירות על פי החוזה, לא שילם לתובעת דמי שכירות או דמי שימוש בגין המבנים [שם, עמ' 39 - 40].
84. פנחס גניש מחזיק בשני ביתנים / מבנים. לטענתו רכש אחד מהם בשנים 1974 או 1976 מאדם בשם גליק ואת השני בשנת 1992 מבנימין נחום. פנחס לא כרת חוזי שכירות עם התובעת ולא שילם לה דמי שכירות או דמי שימוש עבור המבנים [פרוט' מיום 29.11.05 עמוד 7]. גליק אכן כרת חוזה שכירות עם התובעת [לשנה אחת] אך לא הוצגו חוזי רכישה של פנחס ממנו ומהמוכר הנוסף.
85. דוד גניש מחזיק ב - 2 ביתנים / מבנים שקיבל לטענתו מאביו. שני הביתנים נרכשו לפי טענתו על ידי האב מהמפעל, אחד לבד והשני עם שותפו גבאי, שלימים העביר לו את חלקו בביתן. הוגשה הודעה של אריה פניני המעביר לאחד שמואל גבאי ביתן, אך לא ברור הקשר של הודעה זו לדוד או לאביו אם בכלל. דוד לא חתם על חוזי שכירות מול התובעת, לא הגיש חוזים עליהם חתם אביו עימה ולא שילם לתובעת דמי שיכורת או דמי שימוש עבור המבנים.
86. מרדכי עטייה ומוטי עטייה בזלת בע"מ [חברה המשמשת כלי לפעילותו העסקית של מרדכי], מחזיקים ב - 12 ביתנים /מבנים. לגבי אחד מהם בלבד, בשטח של 16 ממ"ר, נכרת חוזה שכירות עם התובעת בשנת 1983 ולטענת מרדכי, תמורת 1,200 ₪. ככל הנדרש אביא את פירוט מרדכי: הוא חילק את הביתן הראשון ל - 3 מבנים, בשנת 1982 רכש ממיכה גביש ו/ או מאברהם גניש ביתן. בשנת 1983 רכש ביתן נוסף מחיים נחום, בשנת 1985 רכש שני ביתנים האחד מיוחנן חכמון והשני מאברהם סברייגו. בשנת 1990 רכש ביתן ממאיר ויצמן. מרדכי או החברה לא כרתו חוזי שכירות עם התובעת, לא שילמו לה דמי שכירות או דמי שימוש עבור המבנים ואף לא הוכיחו כי בכלל רכשו את המבנים מאחרים [פרוט' 26.12.05, עמ' 8].
87. מרדכי נחמני מחזיק בביתן / מבנה אחד. ואכן מרדכי זה הראה זכרון דברים לפיו רכש את החזקה בשטח ובביתן הקיים עליו ב - 18.3.82 מגרינוולד - גזית ושות' תמורת 50,000 שקלים ישנים. כמו כן הציג חוזה שכירות בין התובעת
= 11 =
לבין המוכרים משנת 1982 ועל פיו דמי השכירות השנתיים עומדים על 600 ל"י. אך מרדכי לא הוכיח כי התובעת גבתה ממנו במעמד חוזה הרכישה מהמכורים סכום חד - פעמי [עדותו בפרוט' מיום 18.11.03, עמ' 29]. מרדכי לא הסביר מדוע נדרשה בזכרון הדברים הסכמת ועד בוני המצבות אך לא נדרשה הסכמת התובעת [שם, עמ' 30]. מרדכי המשיך והעיד כי הוא שילם לתובעת דמי שכירות בסך 600 ל"י ב"צורה אחרת ... " אך בהמשך חזר בו והסכים כי לא שילם לתובעת דמי שכירות ואין לו אישורים על תשלומים אלה [שם, עמ' 32].
88. אליהו חדד מחזיק בביתן / מבנה אחד בן 16 ממ"ר לגביו חתם עם התובעת על חוזה שכירות לשנה ביום א' בטבת תשל"ו. הוא טען כי תמורת החתימה שילם לתובעת 600 ₪, אך לא הוכיח כי היה בכך תשלום מעבר לדמי שכירות עבור שנת השכירות היחידה. הוא לא הוכיח אף תשלומים מעבר לשנה זו [עדותו בפרוט' 16.11.05, עמ' 2]. הוא היה זה שאישר, ככל הנדרש, כי אגרת מצבה נגבתה מכל קבלן מצבות, גם כזה שאינו מחזיק בביתן נים או מבנים בבית העלמין [שם, עמ' 3].
89. שלום כהן מחזיק בביתן /מבנה אחד , אותו רכש על פי חוזה מאדם בשם מסעוד. שלום לא הוכיח כי נדרשה או כי ניתנה הסכמת התובעת לרכישה. אמנם כך העיד [פרוט' 25.2.04, עמ' 21] אך זאת בניגוד לתשובתו לשאלה 18 בשאלון ת/8. הוא העיד כי מר רוט המנוח ו / או זינגר מהתובעת הסבירו לו במעמד העברת הזכויות כי "אני קונה זכויות של שכירות או משהו מהסוג הזה, ואני הנחתי שאני קונה נכס שזה יהיה שלי מהיום ועד עולם" [שם, עמ' 19 - 20]. כהן העיד אף כי לדעתו איש, גם לא מסעוד, לא שילם לתובעת דמי שכירות ו"לא היה קיים מושג כזה ... אני יצאתי מתוך הנחה שהאגרות האלה היו חלק מהתשלום בגין השימוש שעשינו בביתנים האלה או בקרקע [שם].
90. סימון אדרי מחזיק בביתן / מבנה אחד. סימון כרת עם התובעת חוזה שכירות לשנה ביום ו' חשון שנת תשמ"א, במסגרתו הקצתה לו התובעת קרקע להקמת ביתן. הוא הצהיר כי שילם לתובעת בעת חתימת החוזה 1,200 ל"י אולם בשנים שלאחר מכן ראתה התובעת בגביית האגרה כתשלום גם בעבור ישיבתו בביתן שהוקצה. ככל ששולמו הכספים, לא הוכח כי שולמו אלא עבור דמי שכירות לתקופה של שנה. לאחר מכן לא נכרתו חוזי שכירות נוספים וסימון לא שילם לתובעת דמי שכירות או דמי שימוש עבור הביתן.
91. איש מבוני המצבות הנתבעים לא הוכיח זכות העומדת לו להמשיך ולהחזיק במקרקעין. הרשות מכללא שניתנה לכל אחיד מהם - בוטלה עם הגשת התביעות.
סוף דבר
התביעות נעתרות. על כל אחד מהנתבעים לפנות ולסלק ידו מהמקרקעין ובכלל זה להסיר את הביתנים והמיבנים השונים הבנויים עליהם.
בנסיבות העניין אני מורה כי הפינוי יתבצע עד ליום 16.3.10.
כמו כן יישא כל אחד מהנתבעים בשכ"ט ב"כ התובעת בסך של 15,000 ₪ + המע"מ החל + הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
כן יישא כל אחד מהנתבעים בהוצאות המשפט, לרבות אגרות המשפט ושכר העדים + הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל.
התובעת תגיש לבית המשפט ולנתבעים נוסחי פסיקתאות לחתימה תוך 10 ימים. זכות תגובה לנתבעים תוך 10 ימים.
ניתן היום, י"ח שבט תש"ע, 02/02/2010, בהעדר הצדדים.
