סימני מסחר - הפרת סימן מסחר – שימוש בסימן מסחר - בית המשפט קיבל תביעה בעילה של הפרת סימן מסחר וגניבת עין במוצרי פופ וקבע כי הנתבעים הפרו את סימנה המסחרי הרשום של התובעת בייבוא ושיווק מוצרי הלבשה עם דמות שעליה רשמה התובעת סימן מסחר, תוך הטעיית הצרכנים.
ניתן צו מניעה קבוע המונע מאת הנתבעים לשווק בכל דרך את המוצרים הנושאים את הסימן המפר, ובנוסף חוייבו הנתבעים בפיצוי בגין גניבת עין והפרת סימן מסחר בסך 60,000 ש"ח.
התובעת מייצרת ומשווקת מוצרי פופ ואופנה לבני נוער ורשמה סימן מסחר שבו מופיעה דמות מאוירת של נערה כשלידו הכיתוב "אודם", כאשר הנערה מכונה "נערת אודם". סימן המסחר נרשם תחת סימן 35, ל"חנויות אופנה ופופ".
לטענת התובעת, הנתבעת מפרה את הסימן המסחרי השייך לה, כאשר רכשה ממוצריה ושיגרה אותם לסין לצורך חיקויים, ומכירתם בחנויותיה, תוך גניבת עין והטעיית הצרכנים כאילו מדובר במוצרי התובעת, תוך היבנות על המוניטין שלה, וכן נטען כי הנתבעת עוולה כלפיה בעשיית עושר ולא במשפט.
לטענת הנתבעת, הדמות של הנערה המופיעה על מוצריה אינה דומה לסימן התובעת, שמכל מקום נרשם רק על מוצרי פופ, בעוד הדמות של הנתבעת מופיעה על כובעים וכפכפים.
בית המשפט קבע:
סימנה המסחרי של התובעת נרשם סימן 35, שהגדרתו "חנות למתנות, אביזרי פופ, פנאי ואופנה", והוכח כי מדובר בסימן מוכר וידוע, לאור היקפי השימוש האדירים של התובעת בסימן בחנויותיה.
במועד גילוי ההפרות עמדו בקשות התובעת לרישום סימני מסחר על הסימן המוכר שלה בפני רשם סימני המסחר, וטרם ניתן להם אישור, אולם לפי סעיף 27 לפקודת סימני המסחר, עם רישום סימן מסחר, יהיה מועד הרישום המועד בו הוגשה לראשונה הבקשה לרישומו, לפיכך נקבע כי הואיל והבקשות התקבלו, ניתן לקבוע כי במועד ההפרות היו לתובעת סימני מסחר גם בכפכפים ובכובעים, כמוצרי אופנה.
נקבע עוד, כי הבדלים בין דמות התובעת, המוגנת בסימן מסחר, ובין דמות הנתבעת פעוטים ביותר, ונראה כי נעשה חיקוי של הדמות המוגנת בסימן מסחר של התובעת ע"י הנתבעים. עם זאת, לא הוגש סקר צרכנים אודות המוניטין של התובעת, הדרוש לקביעת עוולת גניבת העין, אולם מעדות מנכ"ל התובעת, שסיפר כי גילה את ההפרה מדברי צרכנים שטענו בפניו כי הבחינו בדמות התובעת בחנויות הנתבעת, כמוכיח את קיומו של מוניטין. על כן, נקבע כי הנתבעת הפרה את סימנה המסחרי של התובעת ועוולה כלפיה בגניבת עין, תוך חשש להטעיית צרכנים.
באשר לעוולת עשיית עושר ולא במשפט נקבע, כי מאחר והתובעת לא הוכיחה כי השקיעה ממון ומשאבים ניכרים בפיתוח הדמות המוגנת בסימן מסחר, לא הוכחו באופן חד משמעי, כמתחייב, נסיבות של התנהגות בלתי הוגנת מצד הנתבעים בחיקוי דמות התובעת, ולכן טענה זו נדחתה.
לסיכומו של דבר, נקבע כי הנתבעת הפרה את סימנה המסחרי של התובעת ועוולה כלפיה בגניבת עין, ונדחתה טענת עשיית עושר. באשר לפיצוי בגין הפרת סימן המסחר וגניבת העין נקבע, כי מטרת הפיצוי היא הרתעת המפר ואינה נגזרת מהרווח אותו הפיק מההפרה, ולכן נקבע פיצוי בסך 60,000 ש"ח, וכן ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לשווק בכל דרך את המוצרים הנושאים את הדמות המהווה סימנה המסחרי של התובעת.
בשם התובעת: בר צבי; בשם הנתבעים: הנדל.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"א 04-1595
בפני: כב' השופטת דניה קרת-מאיר
התובעת: אודם פופ-שופ בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד בר צבי
נגד
הנתבעים: 1. אחים נוריאלי בע"מ
2. אחים נוריאלי
3. יוסף נוריאלי
4. דוד נוריאלי
ע"י ב"כ עוה"ד הנדל
פסק דין
1.מהות התביעה וטענות הצדדים
בכתב התביעה נאמר כי התובעת היא חברה פרטית העוסקת בייצור, ייבוא ושיווק של מוצרי הלבשה, אופנה פופ ופנאי והמנהלת רשת חנויות תחת השם המסחרי "אודם".
התובעת עיצבה סימן מסחרי המבוסס על דמות מאוירת של נערה המכונה "נערת אודם". היא מייצרת ומשווקת בחנויותיה מגוון מוצרי הלבשה ואופנה תחת הסימן המסחרי של נערת אודם.
התובעת היא בעלת הזכות הבלעדית לעשות שימוש בסימן המסחרי בדמות נערת אודם, הן מכח היקפי השימוש האדירים והן מכוח סימן מסחרי רשום מס' 160130 בסוג 35 וזאת מיום 24.10.2002. סוג 35 מוגדר "חנות למתנות, אביזרי פופ, פנאי ואופנה הנכללים בסוג 35".
עוד נאמר בכתב התביעה כי התובעת הגישה בנובמבר 2003 בקשה לרישום סימני מסחר גם בגין סוגים 16, 18 ו - 25 שהם, בהתאמה: דברי נייר דפוס קרטון וכו'; דברי הלבשה, הנעלה וכיסויי ראש; מוצרי עור וחיקויי עור, תיקים, בגדים תיבות וכיו"ב.
לטענת התובעת, התגלה לה במרץ 2004 כי הנתבעים עושים שימוש בלתי מורשה בסימן המסחרי של נערת אודם על ידי כך שהם מייצרים, מייבאים, מוכרים ומשווקים מוצרי הלבשה ואופנה הנושאים את דמותה של נערת אודם, מבלי שקיבלו מהתובעת כל הרשאה או היתר לכך. זאת כדי ליצור רושם מטעה כי הם קשורים לתובעת או לחנויותיה, תוך פגיעה בזכויותיה הקנייניות של התובעת.
למרות דרישת התובעת כי הנתבעים יחדלו מהפצת המוצרים המפרים הם ממשיכים לעשות כן.
התובעת טענה כי הנתבעים מפרים ביודעין ובחוסר תום לב את סימן המסחר של התובעת, כמו גם את זכויות היוצרים שלה בדמות נערת האודם ופוגעים בקניינה של התובעת ובמוניטין שצברה תוך ניסיון להתעשר שלא כדין על חשבונה. זאת, תוך גניבת עין של הלקוחות והטעייתם לחשוב כי הם קונים מוצרים מקוריים ומורשים שלה, בשעה שמדובר בהעתקים מפרים.
עילות התביעה הנטענות הן גניבת עין,התערבות בלתי הוגנת; הפרת זכויות יוצרים, הפרת סימן מסחר; גזל ועשיית עושר ולא במשפט.
בכתב ההגנה הוכחשו טענות התובעת. הנתבעים טענו, בין היתר, כי מעיון בסימן המסחר הרשום עולה כי סימן המסחר מתייחס לדמות הנערה כאשר לצידה מופיע הכיתוב "אודם", המופיעה על רקע של בועה וכי מכלול זה הוא שמהווה את סימן המסחר של התובעת.
זאת, בעוד שהמוצרים אשר לגביהם נטען כי הנם מוצרים מפרים - לא מופיע על גביהם הכיתוב אודם, הם אינם מוקפים בבועה וצבעי הדמות שונים ברוב הדמות.
לטענת הנתבעים, דמות הנערה היא דמות סתמית ומקובלת ומה שמייחד אותה הם המאפיינים לעיל, אשר אינם מופיעים במוצרים אשר נמכרים על ידי הנתבעים.
כמו כן טענו הנתבעים כי קהל הצרכנים של המבקשת הנם בני נוער ודווקא אלה מדקדקים עד הפרט האחרון בכל הקשור ללוגו. העובדה כי הסימן הרשום אשר התובעת ביקשה לרשמו מכיל את הכיתוב ואת צורת הבועה, ולא את צורת הנערה בלבד, מעיד על כך שדמות הנערה היא צורה מקובלת על ידי גורמים רבים.
עוד נטען כי סך כל המוצרים הוזמנו והקשורים לטענת המבקשת מסתכם ב - 1616.52 דולר ארה"ב.
2.מהלך הדיון
מטעם התובעת הוגש תצהירו של מנכ"ל התובעת, מר נעם פלס, מר דרור קוזק, עובד התובעת אשר רכש את המוצרים המפרים בחנות הנתבעים, וצ'רלי אטיאס, אשר לבקשת מנכ"ל התובעת רכש את המוצרים המפרים במועד מאוחר יותר. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של דוד נוריאלי - הנתבע 4. המצהירים נחקרו על תצהירים והוגשו סיכומים.
= 2 =
3.דיון והחלטה
אבחן עתה את העילות הנטענות על יסוד הראיות שהובאו בפניי:-
- הפרת סימן מסחר -
כעולה מן התביעה, טענת התובעים הנה כי הנתבעים מכרו בחנות שבבעלותם מוצרים מפרים (כובעים, כפכפים) הנושאים את סימן המסחר של התובעת - נערת האודם.
בטרם אבחן את השאלה האם אכן מדובר בהפרת סימן מסחר, יש להדרש למעמדו של סימן המסחר. בעניין זה טענה התובעת כי מדובר בסימן מסחר מוכר היטב וכן כי מדובר בסימן מסחר רשום.
מאחר שבנסיבות העניין הוכח בפניי כי מדובר בסימן מסחר רשום, איני מוצאת לנכון לדון בטענה כי מדובר בסימן מסחר מוכר היטב.
להלן אבהיר את עמדתי.
התובעת הנה, כאמור, בעלת סימן מסחרי רשום מס' 160130 בסוג 35 המוגדר "חנות למתנות, אביזרי פופ, פנאי ואופנה הנכללים בסוג 35" אשר נרשם ביום 24.10.2002. (נספח ב' 1 לכתב התביעה)
למרות שבמועד הרלבנטי להפרה טרם נרשם סימן רשום בגין סוגים 16, 25 ו - 18 [שהם, בהתאמה, דברי נייר דפוס קרטון וכו'; דברי הלבשה, הנעלה וכיסויי ראש ו - מוצרי עור וחיקויי עור, תיקים, בגדים תיבות וכיו"ב] - הרי שהתובעת צירפה בקשות לרישומם של סימני מסחר בסוגים אלה, מתאריכים 7.11.2002 ו- 2.11.2003 (נספחים ב'2 - ב' 4). סימני מסחר אלה אכן נרשמו בימים 4.7.2004 ו - 5.12.2005 (כפי שעולה מן התעודות שצורפו בתיק המוצגים מטעם התובעת).
על פי סעיף 27 לפקודת סימני המסחר "התאריך שבו הוגשה הבקשה לרישום סימן מסחר יירשם כתאריך רישומו".
לפיכך, ביום הגשת התביעה (28.4.04), יש לראות את הסימן המסחרי גם בהגדרים אלה כסימן שנרשם. (ראו לעניין זה גם את הפסיקה בה"פ 810/01 לשכת עורכי הדין נ' יאיר בן דוד וכן בת"א 2387/03 (ת"א) The north face Inc. נ' קליבר צעצועים בע"מ).
בהקשר זה יש לציין כי אף ככל שסימן המסחר היחיד שהיה רשום בפנקס סימני המסחר על שם התובעת היה סימן 35, בהקשר למתנות אביזרי פופ פנאי ואופנה, והנתבעת היתה טוענת כי אין המוצרים המפרים נופלים להגדר זה - אין ספק בעיני כי המוצרים אכן נופלים להגדר האמור.
לכן, יש לקבוע כי כובעים וכפכפים הם מסוג הטובין הראויים להגנה מכוח סימן המסחר הרשום של התובעת.
משקבעתי כי באופן עקרוני קיימת לתובעת הגנה לפי סימני המסחר, יש לבחון האם דמות הנערה אכן מהווה הפרה של סימן המסחר.
הנתבעים טענו כאמור לשוני בין הדוגמא המוטבעת על ידי המוצרים המפרים לבין סימנה הרשום של התובעת. כך, למשל, הצביעו על כך שהמילה "אודם" אינה מוטבעת לצד הדמות וכן כי דמות הנערה על המוצרים המפרים - אינה מופיעה על רקע בועה גדולה אלא כי ברקע מצויות בועות קטנות בלבד. כן נטען כי צבעי הדמות המפרה אינם זהים לצבעי הדמות המקורית.
עוד טענו הנתבעים כי דווקא לקוחות שהם בני נוער או ילדים הנם לקוחות מודעים ומתוחכמים, במובן זה שהם יודעים להבחין בבירור בעניין זה בין מקור לשאינו מקור.
אין לקבל טענות אלה של הנתבעים, שכן ההבדלים עליהם הצביעו הם שוליים ביותר והדמיון בין הדמויות הנו חד משמעי.
רלבנטיים ביותר לענייננו הם דברי כבוד השופט גרוניס ברע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח (08) אשר ניתן ביום 12.1.2010, כדלקמן:
" ..עם זאת, אין די בכך שקיימים הבדלים מסוימים בין שני הסימנים כדי להביא למסקנה כי לא קיים דמיון מטעה. בהקשר זה חשוב להדגיש שתי נקודות: האחת, הבחינה האם קיים דמיון מטעה בין שני סימני המסחר אינה נעשית בהכרח כאשר שני הסימנים מוצבים זה לצד זה. החשש להטעיה, שמפניו מגנים דיני סימני המסחר, כולל גם מצב בו נחשף הצרכן לשני הסימנים בנפרד ובמועדים שונים. על כן, גם אם כאשר מוצבים שני הסימנים זה לצד זה קיימים ביניהם הבדלים לא קטנים, אין בכך כדי לשלול את המסקנה כי קיים דמיון מטעה. זאת, כאשר קיים חשש סביר להטעיה אם ייחשף הצרכן לסימנים בהזדמנויות שונות..השנייה, עשויים להיות מקרים בהם לא קיים חשש כי הציבור יטעה בין שני סימני המסחר במובן זה שהוא יחשוב כי מדובר באותו סימן מסחר, ועדיין יש לומר כי קיים דמיון מטעה. מצב כזה יתקיים כאשר ביסוד שני הסימנים ניצב "רעיון" זהה, אף אם ייצוגו הגרפי שונה, כך שקיים חשש סביר כי הצרכן יטעה לחשוב שהסימן המפר הוא וריאציה או חידוש של הסימן המוגן.. השאלה מתי קיים דמיון מטעה בשל זהות רעיונית אינה תמיד פשוטה. יש להיזהר שלא להרחיב יתר על המידה את ההגנה הניתנת לסימני מסחר, כך שהיא תתפשט על כל מוטיב או מצג רעיוני בהם נעשה שימוש בגדר סימן המסחר. המבחן הוא האם הדמיון הרעיוני או הקשר האסוציאטיבי מקימים חשש כי הצרכן יסבור שמקורם של שני הסימנים אחד הוא. ההכרעה בשאלה זו צריכה להיעשות תוך הסתייעות, בין היתר, במבחנים המוכרים לנו מן המבחן המשולש, כגון חוג הלקוחות בו מדובר ויתר נסיבות העניין.
= 3 =
בנסיבות העניין שבפני, ההבדלים הפעוטים עליהם הצביעו הנתבעים עשויים רק לעורר בקרב הצרכן את הרושם כי מדובר בואריאציה על סימן המסחר הרשום, להבדיל מעיצובו של מוצר שונה לחלוטין.
לאור כל האמור יש לקבוע כי השימוש בדמות על גבי המוצרים המפרים מהווה הפרה של סימן מסחר רשום של התובעת.
- גניבת עין-
טענה נוספת אשר הועלתה על ידי התובעת היתה, כאמור, כי יש במעשי הנתבעים משום גניבת עין. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999 קובע כדלקמן:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
ההלכה הפסוקה קובעת, גם ביחס לנוסחה הנוכחי של העוולה וגם לגבי נוסחה הקודם כפי שהיה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כי עוולת גניבת עין מכילה שני יסודות:
האחד, כי לתובע יש מוניטין במוצר או בשירות המדובר;
השני, כי קיים חשש סביר להטעיה העלולה להביא לידי כך שהציבור יזהה את המוצר או את השירות של הנתבע עם התובע.
נשאלת השאלה האם בנסיבות המקרה שבפני הוכח מוניטין על ידי התובעת. יש לציין כי התובעת לא הגישה סקר צרכנים המוכיח קיומו של מוניטין.
בע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. פד"י מ"ה (4) 837 נדונה, בין היתר, השאלה בדבר אופן הוכחתו של מוניטין. בבוחנו שאלה זו, היפנה כב' הנשיא שמגר לע"א 18/86 שם, לדבריו, "עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין". בעוד שכב' השופטת נתניהו קבעה כי המשקל המכריע הנו לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מסוכנים או קניינים, טען כב' השופט מלץ כי אין זה ראוי להעמיס על התובע בעוולת גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על ידי מומחים בעלי מקצוע שכן מדובר בנטל בלתי סביר. כב' השופט מלץ ציין כי העיקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים : האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו.
לאחר שהביא מדברים אלה סיכם הנשיא שמגר באומרו כי -
"לדידי, אין להגביל מראש את התובע המבקש להוכיח קיומו של מוניטין לסוגים מסויימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית המשפט, וככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות. יש למשל, מקרים, בהם עשוי להינתן משקל רב לתוצאותיו של סקר שוק או לעדותו של עד בעל היכרות אישית ממושכת עם קהל לקוחות גדול ומגוון של הטובין המסוימים, אשר ביחס אליהם מבקש התובע להוכיח את קיום המוניטין. במקרים אחרים יכול שיינתן משקל יחסי גבוה לראיות מסוג שונה".
(שם, בעמ' 849-850 לפסק הדין).
על רקע דברים אלה יש לבחון, האם בנסיבות שבפנינו בהן, כאמור, לא הובא סקר צרכנים כאמור, הוכח קיומו של מוניטין בדרך אחרת.
למרות טענת הנתבעים כי טענה זו של התובעים לא הוכחה, אני סבורה כי יש מקום להשיב על שאלה זו בחיוב. זאת, לנוכח עדותו של מנכ"ל התובעת, אשר היתה מהימנה עלי לחלוטין וממנה עלה כי עצם הגילוי בדבר מכירתם של מוצרים מפרים מקורו בפניות של לקוחות.
בעדותו נשאל המנכ"ל מי סיפר לו שיש מוצרים מפרים אצל נוריאלי ועל כך השיב :
" ת. זה היה תהליך, ראשית באו לקוחות ואמרו שיש את הכפכפים ב- 10 ₪ לצרכן באלנבי, ואמרנו שזה לא יכול להיות וכנראה הם מתבלבלים. לאחר מכן באה עוד לקוחה. ואחר כך באה מוכרת שלי שאמרה לי שמוכרים את המוצרים שלנו באלנבי ובשוק. בהתחלה היינו מאוד סקפטים, שבאה לקוחה עם מוצר וביקשה החזר כספי מכיוון שאנחנו מוכרים את הכפכפים שלנו ב- 59 ₪, אז שלחתי את הבנות את המוכרות ואת מנהלת החנות לבדוק בשוק ובאלנבי.
ש. באה אליך לקוחה שקנתה אצלך בחנות את המוצר שלך.
ת.כן." (עמ' 12 ש' 1-9)
די בדבריו אלה של המנכ"ל, אשר לא נסתרו ואשר היו מהימנים עליי לחלוטין, כדי להוכיח קיומו של מוניטין בקרב אנשים פרטיים, שהנם, לצורך נסיבות העניין שבפני, בגדר הציבור הרלבנטי לקביעת קיומו של מוניטין.
בהקשר זה יש לציין כי טענה דומה בדבר פניות של לקוחות להחזרת מוצרי הנתבעת אצל התובעת, אשר תבעה בין היתר בגין עילה של גניבת עין, הועלתה במסגרת ת.א. 2108/06 עוזגום נ' טרפלקס אשר נדון בפני. למרות שטענה כאמור בדבר פנייה של לקוחות להחזיר מוצרי הנתבעת לתובעות הועלתה גם שם - הרי שבנסיבותיו של אותו עניין קבעתי, חרף כך, כי לא הוכח מוניטין של התובעת בציבור.
עם זאת, יש להבהיר כי בנסיבותיו של אותו עניין הטענה שהועלתה על ידי התובעת הייתה כי יש לבחון מוניטין בקרב ספקים, צרכני האמצע.
= 4 =
כמו כן, כנגד טענותיה האמורות של התובעת הובאה חוות דעת מומחה בה נקבע, ללא ספק, כי אין לתובעת בנסיבותיו של אותו מקרה מוניטין בקרב הציבור.
לפיכך, ועל רקע הטענות שהועלו שם, כמו גם אותן נסיבות שהוכחו בפניי, לא מצאתי לנכון לייחס לטענות בדבר השבת מוצרי הנתבעת לתובעת, משמעות או משקל לצורך הוכחתו של מוניטין. זאת בשונה מנסיבות המקרה שבפניי בהן טענה זו לא הופרכה על ידי הנתבעים בכל ראיה שהיא.
בנסיבות אלה מצאתי לנכון לקבוע כי הוכח קיומו של מוניטין למוצרי התובעת.
יש לבחון עתה האם התקיים הרכיב השני בעוולה קרי, קיום חשש סביר להטעיה, העלולה להביא לידי כך שהציבור יזהה את המוצר או את השירות של הנתבע עם התובע.
בנסיבות שבפני, הטובין המפרים הם כובעים וכפכפים עליהם מוטבעת דמות הנערה, שהם טובין מסוג הטובין אשר נמכרים על ידי התובעת בחנויותיה. על גבי מוצרים אלה מוטבעת דמות נערה שהנה כמעט זהה לחלוטין לדמות נערת האודם.
ערוץ השיווק של טובין התובעת הוא בחנויות וכך גם של המוצרים המפרים.
הנתבעים אינם פועלים לבדל את המוצרים המפרים כך שיהיה ברור כי מדובר במוצרים שאינם מוצרי התובעת.
מעבר לכל - העובדה עליה העיד המנכ"ל - ואשר לא נסתרה - כי הגיעו לחנות התובעת לקוחות אשר טענו כי ראו את מוצרי התובעת נמכרים בשווקים ובחנויות בדרום העיר -מלמדת על קיומה של הטעייה באשר למקור המוצר.
בהקשר זה יש לציין כי על פי הפסיקה אין חובה להוכיח הטעייה אלא חשש להטעיה בלבד. אולם, משהטעיה כאמור מוכחת בפועל - ודאי שמתקיים היסוד האמור.
בנסיבות אלה יש לקבוע כי אף העוולה של גניבת עין מתקיימת בענייננו.
בטרם אסיים את הדיון בעניין זה יש להידרש לטענתו של נוריאלי, כי בעת שביקר בתערוכה שהתקיימה בסין הזמין מאות סוגים של מוצרים מאת מספר עשרות יצרנים ובמסגרת כך הזמין גם כובעים וכפכפים.
עוד טען, בסעיפים 7 -8 לתצהירו, כי עד לקבלת מכתב התובעת לא הכיר אותה ואת מוצריה.
לכן, ממילא, גם לא הייתה לו כוונה להעתיק את דמויותיה המסחריות.
מעבר לעובדה כי עדותו של נוריאלי היתה בלתי מהימנה עליי בעניינים רבים, הרי שמן הראיות (ובמידה רבה - מהעדרן) עלה כי בפועל הרוח החיה מאחורי הזמנתם של המוצרים לא היה נוריאלי כי אם בנו, תומר, אשר עובד איתו בעסק.
בראשית החקירה טען נוריאלי כי הוא שהזמין את המוצרים על סמך התרשמותו מן המוצרים בתערוכה, מאחר שראה את המוצרים והם מצאו חן בעיניו (עמ' 18 ש' 24).
עם זאת, מהמשך חקירתו של נוריאלי עולה כי נעשה נסיון מכוון לטשטש את נסיבות רכישת המוצרים המפרים, כאשר מן הראיות עולה כי זו נעשתה על ידי תומר ולא על ידו:
ראשית, למרות שבמסגרת תשובותיו לשאלון טען נוריאלי כי נסע לבד לתערוכה, הרי שבעדותו טען כי אינו זוכר היום אם נסע אז לבד (עמ' 16 ש' 14-16). כמו כן העיד כי אינו זוכר אם תומר היה איתו שם ( עמ' 19 ש' 12). יתרה מזאת, למרות טענתו כי הוא עצמו ביקר בתערוכה שהתקיימה בסין הרי שלא הציג כרטיס טיסה, חשבונית בגין תשלום עבור כרטיס עבורו או דרכון. כלומר, לא הוצגה כל אסמכתא שיש בה לתמוך בגרסת הנתבעים באשר לזהותו של הגורם אשר הזמין את הסחורה באותו יריד עתיר סחורות בסין.
שנית, ממוצג 9, הזמנת הסחורה המפרה, עולה כי תומר הוא שחתום על גביו. כאשר נשאל נוריאלי לגבי כך השיב בתחילה כי זו לא חתימתו, לאחר מכן כאשר עומת בעניין זה בין המוצג הנ"ל למסמך אחר הנושא את חתימתו של תומר השיב " ואם זה של תומר אז מה. ..יכול להיות שזו חתימתו של תומר, יכול להיות שהוא היה איתי, ואם הוא חתם אז מה אסור לו לחתום". (עמ' 20 ש' 4-5).
כאשר נשאל מדוע במוצג 9 בו מופיע תיאור המוצר מופיע שמו של תומר, טען נוריאלי ש"זה לא אומר כלום. ..יש חמישה מוצרים על שם תומר מה זה אומר" (עמ' 20 ש' 12-13).
כמו כן, בניגוד לטענתו של נוריאלי כי הוא זה שהוציא כביכול את ה- L.C, הרי שבפועל שמו של תומר נכתב בכתב יד על גבי מסמך האשראי הדוקומנטרי. על כך הגיב נוריאלי "יכול להיות שאני העברתי את הקופי של אל סי, ורשום על זה תומר אז מה." (עמ' 20 ש' 26).
עוד ראוי לציין בהקשר זה כי למרות שמכל הראיות האמורות עולה בבירור כי תומר הוא שהיה מעורב באופן אקטיבי ביותר ברכישת המוצרים המפרים, הרי שלא הובא כל תצהיר מטעמו בעניין זה.
כאשר נשאל נוריאלי מדוע תומר לא מסר עדותו השיב : "הזמנת אותו? תזמין אותו לבוא. אם היית מזמין אותו הוא היה בא להעיד" זאת, בשעה שברור כי תומר הנו דמות מפתח בסוגיית רכישת המוצרים המפרים. בנסיבות העניין, קימת חזקה כי עצם אי העדתו מעידה על כך שעדותו לא היתה תומכת בגרסת הנתבעים באשר לנסיבות רכישת המוצרים המפרים.
לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי יש לדחות את טענת הנתבעים על פיה לא היו מודעים למוצרי התובעת ולהיותם מזוהים עם דמות "נערת האודם".
לכן, יש לקבל את טענת התובעת בדבר התקיימות עוולת גניבת עין.
= 5 =
- עשיית עושר -
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 נדון, בין היתר, בהרחבה במסגרת רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' פד"י מד (2) 309, מפי כבוד הנשיא שמגר אשר קבע כי הסעיף:
"...מציב שלושה יסודות להתגבשות עילה על פיו:...היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל.....נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...". היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה תהא" שלא על-פי זכות שבדין".
בנסיבות העניין שבפנינו ניתן לצאת מנקודת הנחה כי שני היסודות הראשונים של סעיף 1 לחוק עשיית עושר, התעשרות שבאה לזוכה מן המזכה, מתקיימת ויש לבחון האם מתקיים היסוד הנוסף ההופך את ההתעשרות להתעשרות שלא כדין.
בעמ' 330 לפס"ד ליבוביץ' לעיל קבע כב' הנשיא שמגר כי היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים : התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של מתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב, או נסיבות אחרות ההופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.
מהותו של היסוד הנוסף כפי שבואר על ידי השופטים השונים ברע"א 5768/04 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פד"י נ"ב (4) 289 בעמ' 429 הובהרו על ידי כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) במסגרת ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר ואח', (להלן: "פס"ד שוהם"). במסגרת פסה"ד נידון הערעור בפסה"ד הסופי אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי באחת התביעות אשר נידונו בעניין א.ש.י.ר.
כב' השופט ריבלין ציין כי השופטים אנגלרד וחשין נקטו בגישה מצמצמת ביחס לתחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. כב' השופט אנגלרד סבר כי היסוד הנוסף הוא זכות סטטוטורית או הלכתית מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה לפעולה אסורה על פי דין מחוץ לדיני עשיית עושר.
כב' השופט חשין הדגיש כי רק יסוד נוסף בעל עצמה רבה, יש בכוחו להוציא את המקרה מההסדר השלילי ולהכניסו לגדר התנהגות שלא על פי זכות שבדין לאור הוראות חוק עשיית עושר.
מהצד השני, הרחיבו הנשיא ברק וכב' השופטת שטרסברג-כהן את התחולה של דיני עשיית עושר. עם זאת, הם נותרו חלוקים בשאלת אופן הגדרת היסוד הנוסף אשר צריך להתלוות למעשה ההעתקה או החיקוי.
כב' השופטת שטרסברג-כהן סברה כי היסוד הנוסף מאופיין "בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" ואילו הנשיא ברק הגדיר את היסוד הנוסף כ"הפרה של כללי התחרות החלים בין הפועלים בשוק".
כב' השופט אור הצטרף לתוצאה אליה הגיע הנשיא ולהנמקה שניתנה על ידו, אך ציין כי יש לתת משקל לעובדה "אם יכול היה התובע על פי דיני הקניין הרוחני לרשום את זכותו ועל אף זאת לא עשה כן".
כב' השופט זמיר הצטרף אף הוא לעמדות הנשיא ברק וכב' השופטת שטרסברג-כהן, אולם הדגיש כי אין הכרח בקיומו של יסוד נוסף וכי במקרים של חומרה מיוחדת, העתקה יכולה להגיע לכדי עשיית עושר ולא במשפט אף לא ביסוד נוסף.
המשנה לנשיא ש.לוין קיבל את חווה"ד של שופטי הרוב, אולם ביקש להוסיף סייג על פיו כאשר הסיבה לאי רישום הזכות תלויה בתובע, עליו להבהיר מדוע לא עמד בתנאי החוק.
כב' השופט ריבלין הבהיר כי עולה מפס"ד א.ש.י.ר ששני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: "האחד לפיו על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש... ושנית - על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר".
בפס"ד שוהם מנה בית המשפט את אמות המידה למתן סעד בדיני עשיית עושר:-
בין היתר, נבדק טיבו של המשאב. באותו מקרה דובר במבלטים אשר שימשו לתכלית פונקציונלית שלא נשאו ערך המצאתי מיוחד.
עם זאת, צויין כי מדובר במשאב בעל קניין רוחני, מוצר מורכב פרי פיתוח של שנים רבות אשר מה שמאפיין אותו הוא חדשנותו, משך ההשקעה הפיתוח והזהות שבהעתקה.
כמו כן, נבדקה פסלות הנטילה:-
נקבע כי המבלטים הועתקו על פי שרטוטים שהופקו מחלקי מבלטים של המערערת, העתקה אשר כונתה "הנדסה חוזרת".
עצם תהליך ההנדסה החוזרת איננו מצמיח פסול. אולם, נסיבות מסויימות אשר מצטרפות אליו, כגון רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר וחומרה רבה בחיקוי, עשויות להשפיע על טיבו של הסעד אשר ניתן מכוח דיני עשיית עושר.
כך, נטילה שיטתית של פרי עמלו של אחר יכולה להוות התנהגות בלתי הגונה המקימה סעד בעשיית עושר.
נקבע כי יש להגן על ממציאים וחוקרים המפתחים מוצרים, גם אם אלה נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונליים.
כמו כן, יש לקחת בחשבון את תום הלב המאפיינת את התנהגות המשיב.
באותו מקרה, נבחנו הסממנים המיוחדים אשר אפיינו את התנהלות המשיבה בהליך ההעתקה - העתקה מדוייקת אינטנסיבית תוך השקעת מאמץ מקצועי על ידי מהנדסים, ולהעתקת הסטנדים של מבלטי המערערת.
כל זאת כאמור, לעניין קביעת קיומו של היסוד הנוסף הנדרש לצורך מתן הסעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
בנסיבות שבפני טענה התובעת כי הנתבעים רכשו פריטים המיוצרים על ידי התובעת לצורך מסירתם לחיקוי בסין.
כך, טענה כי למרות בקשתה כי הנתבעים ימציאו לה קבלה לגבי מועד רכישת מוצרי התובעת - התחמקו מכך.
עוד נטען כי למרות בקשת התובעת לא הומצאו לה על ידי הנתבעים קטלוגים בהם מופיעים פריטים דוגמת המוצרים
= 6 =
המפרים.
כן נטען כי מן העובדה שבטופס הזמנת הכובעים מן היצרן מופיעים פריטים שונים תחת מספרים קטלוגיים, בעוד שהכובעים המפרים מופיעים תחת השם "תומר", מעידה גם היא על כך שמדובר בהזמנה מיוחדת של ייצור הכובע המפר על פי הדוגמא.
נראה כי לצורך הוכחתה של הפעולה האקטיבית המיוחסת לנתבעים - קרי, הזמנה מכוונת בסין של מוצרים המהווים חיקוי של מוצרי התובעת, על ידי מסירתם של מוצרי התובעת ליצרנים הסינים- יש צורך ביותר מראיות נסיבתיות גרידא גם אם אלה מצביעות לכאורה על כוונת חיקוי. נראה כי נדרשת הוכחה משמעותית יותר בעניין זה, או לכל הפחות כי משקלן המצטבר של הראיות יטה באופן חד משמעי את הכף לטובת ההנחה כי זו האפשרות היחידה האפשרית.
לכן, לא ניתן במקרה הנוכחי לקבוע כי הוכחו בפניי חד משמעית נסיבות המעידות על התנהגות בלתי הגונה.
מעבר לכך, ממילא גם אין בפניי כל ראייה ממנה עולה כי יש בנערת האודם פיתוח חדשני כלשהו. גם רמת ההשקעה של התובעת בפיתוח המוצר נותרה בלתי ידועה.
גם כאן, העובדה כי מדובר במוצר פשוט ויומיומי, אשר נראה כי אין למעשה כל קושי בהעתקתו, תומכת במסקנה כי לא מתקיים בענייננו היסוד הנוסף, ככל שהוא מתייחס למידת הקושי וההשקעה אשר נדרשו לעניין ההעתקה והחיקוי.
בהקשר זה יש לציין כי בבשא (י-ם) 8858/09 קארשי אינטרנשיונל בע"מ נ' מרכז המתנות 2006 בע"מ (פורסם ביום 23.12.2009) הביע כב' השופט שפירא - בהתייחס לעילה של עשיית עושר - את העמדה כי יש לבחון את ההשקעה ביחס לעלותו הסופית של המוצר, שאם לא כן תחסם יכולתו של היוצר הקטן לשמור על זכויותיו הקנייניות בהמצאות שהן פרי פיתוחו.
הקביעה כי מידת ההשקעה צריכה להיבחן ביחס למהות המוצר מקובלת עליי. אולם, עדיין, על הטוען להשקעה להוכיח טענה זו בראיות של ממש ולא ניתן להסתפק בהתבטאות גרידא של התובע, על פיה מדובר בפרי פיתוח שלו וכי השקיע בכך כספים, בלא שתובא כל ראייה באשר למאמץ או לכספים הנטענים שהושקעו.
בנסיבות שבפני, מלבד העלאת טענה כאמור בתצהיר לא הובאו ראיות בעניין.
בנסיבות אלה אני קובעת כי אין לקבל את התביעה בעילה זו של עשיית עושר.
4.סיכום ומסקנות
התביעה בעילות של גניבת עין והפרת סימן מסחר - מתקבלת.
התביעה בעילת עשיית עושר - נדחית.
לנוכח קבלת התביעה בעילות המתוארות לא מצאתי לנכון לדון ביתר עילות התביעה הנטענות.
לבקשת התובעת ובהסכמת הנתבעים ניתנים בזה צווים כדלקמן:
- צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לייצר, להציג, לשווק, לסחור, להפיץ או להציע למכירה, בין בעצמם ובין ובאמצעות אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין, מוצרי הלבשה ו/או מוצרי אופנה ו/או מוצרים בכלל הנושאים את הסימן המסחרי של "נערת אודם" שבבעלות התובעת.
- צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות כל שימוש שהוא, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין, בדמות או בסימן המסחרי של "נערת אודם" או בכל דמות או סימן שדומה לה עד כדי להטעות.
- ב"כ התובעת, עו"ד יעקב בר צבי ימונה ככונס נכסים על המוצרים המפרים לצורך השמדתם.
באשר לסעד הכספי אשר נתבע על ידי התובעת:
בסעיף 36.5 לכתב התביעה התבקש בית המשפט "לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת ביחד ולחוד פיצויים בסך 100,000 ₪ בגין הנזקים, ההפסדים, ההוצאות וההפסדים הרבים והקשים שנגרמו לה כתוצאה ממעשיהם המפרים כאשר לעניין זה התובעת שומרת על זכותה לתקן את כתב התביעה ואת סכום התביעה בפרט ובהתאם לדו"ח שיוגש על ידי הנתבעים".
בסיכומי התובעים חזרה התובעת וביקשה לחייב את הנתבעים לשלם לה, ביחד ולחוד, פיצויים ללא הוכחת נזק בסך כולל של 100,000 ₪, בגין הנזקים ההוצאות וההפסדים כתוצאה ממעשיהם המפרים של הנתבעים ולחילופין להורות על המשך ניהול ההליכים בתיק על מנת לאמוד את נזקי התובעת.
סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע כי בית משפט רשאי לפסוק בגין כל עוולה על פי אותו חוק פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪. פקודת סימני מסחר קובעת כי בגין הפרת סימן מסחר יהיה התובע זכאי בין היתר, לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית משפט הדן בדבר מוסמך לתיתו.
הנזקים בגין הפרת סימן מסחר רשום ובגין גניבת עין קשים לכימות. קשה לדעת בוודאות כמה מוצרים מפרים נמכרו ובאיזו תקופה, גם אם יימסר דו"ח על ידי הנתבעת כפי שהיא היתה מוכנה לעשות. קושי זה עולה במקרה הנוכחי גם מהעובדה כי הנתבעת ציינה שייתכן ותתקשה במסירת הדו"ח לאור הזמן שחלף מאז מכירת המוצרים.
לאור כל האמור לעיל, נראה כי יש לפסוק במקרה הנוכחי פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, כפי שביקשה התובעת עוד בכתב התביעה ולא להורות על המשך ניהול ההליכים.
הנתבעים עצמם אישרו כי רכשו 1440 כובעים ו - 2268 זוגות כפכפים מפרים.
מדובר בסחורה בכמות גדולה למדי.
עם זאת, נטען על ידם כי עלות המוצרים היתה נמוכה ביותר.
= 7 =
כמו כן, עולה מהראיות כי סך הכל המכירות אשר בוצעו על ידי הנתבעת לא עלו על סכום של 20,000 ₪.
אינני רואה מקום להתחשב בעלות הרכישה, בסך המכירות וברווח שנצבר לעניין קביעת הפיצוי, שכן המדד לקביעת הפיצוי על פי הוראות פקודת סימני מסחר, במקרה הנוכחי בגין גניבת עין, אינו אמור להיות הרווח אשר הפיקו המפרים ממכירת המוצרים המפרים.
הפיצוי אמור להיקבע תוך התחשבות באלמנט ההרתעה אשר יימנע את הפרת הזכויות בעתיד.
הקביעה תעשה תוך כדי הערכה או אומדן של הנזקים הישירים והעקיפים שנגרמו לבעלי הזכות שהופרה.
בנסיבות העניין שבפניי, נראה כי הפיצוי הנאות הינו בסך 60,000 ₪.
הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעת סכום של 60,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
כמו כן ישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהוצאות התובעת ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 20,000 ₪ + מע"מ כדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
המזכירות תעביר העתק פסק הדין לצדדים בדואר רשום.
ניתן היום, ט"ז שבט תש"ע, 31/01/2010, בהעדר הצדדים.
