בנקאות - יחסי בנק לקוח – רשלנות בפעולות הבנק - בית משפט השלום דחה בחלקה תביעה לתשלום יתרת חובה בחשבון עו"ש, וקבע כי אין לחייב את הלקוח בתשלום החוב שמקורו בנזק שהוסב לו באשמת הבנק.
הבנק שכנע את הלקוח לבצע עסקת נכיון שקים לחברה אחרת באמצעות חשבונו, למרות מצבה הכלכלי הקשה של החברה ובמטרה לשפר את מצב הסניף לקראת ביקורת. בכך, ביצע הבנק ביוזמתו "מהלך סיבובי" נעדר תוכן כלכלי אמיתי "על גבו" של התובע. נוכח חובת הזהירות של הבנק, אין "לגלגל" את התרחשות הסיכון שבעסקה על הלקוח.
לנתבע חשבון עו"ש אצל התובע. לטענת התובע, על הנתבע לשלם את תשלום יתרת החובה בחשבון. לטענת הנתבע, דרש ממנו התובע לבצע נכיון שקים לחברה אחרת באמצעות חשבונו. משאלו לא כובדו, ביטל התובע את עסקת הניכיון וחייב את חשבון הנתבע בסכומים מקורבים לסכומי השיקים הנ"ל. לטענת התובע, הנתבע בעצמו ביקש להפקיד שקים דחויים בחשבונו במסגרת עסקת נכיון, כדי להקטין את החובה בחשבונו ומעולם לא הובטח לו שהשקים יכובדו או כי הבנק אחראי לכך.
בית המשפט קבע:
עסקת ניכיון כשלעצמה הנה פעולה לגיטימית ואף שגרתית למדי משעה שבלקוחות עסקיים עסקינן. מדובר בעסקה מוגמרת של מכירת השטר לבנק כאשר מבחינה כלכלית מדובר בעוד צורה של הלוואה שמלווה הבנק ללקוחו: הבנק רוכש בעלות בשטרות המעותדים ו"מזרים" לחשבון הלקוח סכום הנופל מסכומם המצטבר של השטרות. הריבית על ההלוואה, מגולמת בסכום ההפרש. אלא שמאחורי הפעולה אמור להסתתר תוכן של ממש, שנעדר במקרה זה.
בענייננו, לא הוכח שום קשר מסחרי או כלכלי בין הנתבע לחברה, חשבונו של הנתבע הנו כאמור חשבון פרטי ולא עסקי, ואף היה מוגבל לעת ביצוע עסקת הניכיון וביתרת חובה. כמו כן, הבנק ידע שמצבו של חשבון החברה לא שפיר ונראה כי לאור ביקורת בסניף, חש מנהל הסניף צורך להקטין בדחיפות את יתרת החובה באותו חשבון של החברה והדרך שנמצאה, עברה דרך חשבונו של הנתבע.
התנהלות הבנק והגשת התביעה על יתרת חובה אשר נוצרה מ"מהלך סיבובי" וחסר תוכן כלכלי אמיתי ביוזמת הבנק "על גבו" של הנתבע אינה מקובלת. מהלך זה אינו מתיישב עם עסקת ניכיון בעלת תוכן ריאלי, אף לא עם חובת ההתנהלות הזהירה ותמת הלב מול הנתבע כלקוח, חובה שמצאה לה עוגן אף בחוק הבנקאות. יתרה מכך, על הבנק חלה חובת זהירות מוגברת כלפי הלקוחות. חובת הזהירות של הבנק כלפי הנתבע היתה שרירה וקיימת ביתר תוקף לאור מצבו הכלכלי הקשה הידוע של חשבון החברה.
ויודגש, מצב זה שונה ממצב רגיל של ניכיון שיקים, בו לא חלה על הבנק החובה לבדוק את מעמדו הכלכלי של מושך השיק או לדווח מיוזמתו למי שבחשבונו מופקדים השיקים בדבר מצבו של המושך. ברגיל, אין רואים בבנק משום מציג מצג שווא בעצם האישור של עסקת הניכיון, כאילו לא קיים בעסקה סיכון כלכלי. עסקינן כאמור בעסקת ניכיון שיקים, אשר יזם סניף הבנק על מנת לסייע לו לצלוח את הביקורת הפנימית. במקרים אלה, כאשר הסתמכותו של הלקוח על הבנק היא מוגברת, רמת האמון שהבנק יחוב כלפי הלקוח תגבר אף היא, וכך גם היקפן ורמתן של חובות הגילוי שיחוב הבנק.
לפיכך, נדחה אותו חלק בתביעה שהנו נזק שהוסב לנתבע באשמו של הבנק ותוך הפרת חובת הזהירות בה חב כלפי הנתבע כלקוחו, נקבע כי שי לממש את אינטרס ההסתמכות שקם לנתבע בהתייחס למצגי הבנק. הבנק חויב בהוצאות משפט, חרף זכייתו בשאר רכיבי התביעה.
בשם הצדדים: לא צויין.
בית משפט השלום בחיפה
ת"א 05-16999
בפני: כב' השופט יואב פרידמן
תובעים: 1. בנק מרכנתיל דיסקונט סניף סכנין
נגד
נתבעים: 1. אחמד חסן וסאם סייד
פסק דין
1. התובע, תאגיד בנקאי, הגיש תביעה בסדר דין מקוצר כנגד הנתבע בגין יתרת חובה בחשבון העו'ש שניהל בסניף סחנין, בסך 58,531.71 ₪.
2. בתאריך 26.02.95 פתח הנתבע אצל התובע חשבון עו"ש דביטורי, בחתימה על מסמכי פתיחת החשבון. עסקינן בחשבון פרטי ולא עסקי. ביום 29.09.05 הראה חשבון הנתבע יתרת חוב בסך 55,879.36 ₪, כולל ריבית עד ליום 30.06.05. סך זה בתוספת ריבית חריגה על חשבון ביתרת חובה הוא שנתבע בתביעה. הבנק מפנה לכך שעל פי תנאי החשבון עליהם חתם הנתבע, רשאי התובע בכל עת לדרוש את סילוק יתרת החוב בחשבון ועל הנתבע לשלם לתובע, עם דרישתו הראשונה, את הסכום שנדרש כאמור, בתוספת ריבית, עמלות והוצאות. כמו כן, על פי תנאי החשבון, כל סכום שלא ישולם לתובע עם דרישתו הראשונה, ישא ריבית מירבית בשיעור הנהוג אצל התובע בחשבונות עו"ש ללא קו אשראי מאושר, וריבית כנ"ל אשר תתרבה כל רבעון או לפי בחירת התובע.
3. לטענת הבנק, דרש מהנתבע לשלם לו את כל הסכומים המגיעים לו ממנו, אולם הנתבע לא נענה לדרישתו ולא סילק את יתרת חובו עד היום.
4. הנתבע טוען כי ביום 23.08.04 פנה אליו פקיד העובד בסניף הבנק בשם זבידאת בילאל (להלן: "בילאל"), על פי הוראת מנהל הסניף, מר מעלוף אליאס (להלן: "אליאס"), וביקש כי יסור לסניף. כאשר הגיע, הפנה אותו אליאס לבילאל, ובילאל ביקש מהנתבע כי יפקיד בחשבונו שיקים מעותדים בסך מצטבר של 45,000 ₪ משוכים מחשבונה של חברת סייד א.מ. בע"מ, שבבעלות דודו של הנתבע (להלן: "החברה"). זאת על מנת לבצע פעולת ניכיון לשיקים הנ"ל בחשבונו של הנתבע , כזכור חשבון פרטי, שאף היה מוגבל אותה עת, וביתרת חובה של 12,000 ₪ בקירוב. אותו דוד, מר סייד אחמד עלי (להלן "עלי") היה בעברו המנהל הקודם של סניף הבנק , לפני אליאס. במקביל ביקש בילאל כי עם ביצוע פעולת הניכיון "שתזרים" מיידית סך כספי לחשבונו של הנתבע, ימשוך הנתבע סכום של 36,000 ₪ מחשבונו בכדי להעבירם לחשבון החברה.
היתרה שתותיר פעולת הניכיון (כמובן לאחר פער המגלם הרווח הבנקאי על עסקת הנכיון, היינו הריבית) תוותר בחשבונו של הנתבע כרווח כביכול. פעולת ניכיון השיקים בוצעה כאשר מנהל הסניף (אליאס) הבטיח לנתבע שלא יאונה לו כל נזק מהפעולה הנ"ל וכי אותם שיקים שנמשכו מחשבון החברה יכובדו ע"י הבנק. כן הוסיף אליאס כי הבנק ישא באחריות מלאה לפעולת ניכיון השיקים.
5.הנתבע (שהותיר בי רושם של אדם לא מתוחכם) טוען כי האמין להצעתו של בילאל, מאחר ולטענתו של האחרון היה צורך דחוף בביצוע הפעולה לאור ביקורת פנימית של הבנק שנערכה בסניף ביחס לחשבון החברה, וכאשר בילאל ביקש להפחית מיתרת החובה שבחשבון החברה המהלך הנ"ל (עסקת הניכיון בצירוף למשיכת מזומן מהחשבון והפקדתו בחשבון החברה), אליו אתייחס להלן כאל "המהלך הסיבובי" היה משיג התוצאה, שכן מדובר בשיקים מעותדים כאמור שנמשכו מחשבונה של החברה, והיו אמורים להיפרע רק לעתיד לבוא, כאשר מאידך ייכנס מיידית סכום חד פעמי מקורב של 36000 ₪, לחשבונה של החברה (ראה הפירוט בפרק הדיון).
6. אלא שעת הגיע מועד פירעון השיק הראשון באוקטובר, גילה הנתבע להוותו כי כי השיקים שהופקדו לניכיון לא כובדו, בניגוד להבטחת מנהל הסניף, עקב העובדה שבינתיים הוגבל חשבון החברה המושכת לפי חוק שיקים ללא כיסוי, והבנק מצידו ביטל עסקת הניכיון וחייב חשבון הנתבע בחמישה סכומים מקורבים לסכומי השיקים הנ"ל. אם כן, הבנק לא זו בלבד שלא "פרע שטר ההבטחה" שמסר לנתבע, אלא ביטל עסקת הניכיון, וראה לנכון להגיש תביעה זו על מלוא יתרת החובה שבחשבון הנתבע, שעיקרה נוצר מחזרת השיקים של החברה בצירוף למשיכת הסכום החד פעמי בסך 36,000 ₪ (ליתר דיוק סכום של 35400 ₪) שמשך הנתבע מחשבונו, כדי להפקידו בחלקו הארי בחשבון החברה.
7. כעולה מדף חשבון ת/1 , עובר לביצוע עסקת הניכיון עמד חשבונו של הנתבע ביתרת חובה מדויקת של 12,663 ₪ (ראה דף חשבון ת/1) .
אקדים ואציין התוצאה הסופית שלאחר שמיעת הראיות: הנתבע לא הציב הגנה תקיפה ביחס לסך האחרון שנזכר בשיעור 12663 ₪. מאידך התנהלות הבנק והגשת התביעה על מלוא יתרת החובה בסכום הגדול גדול פי ארבע לערך מן
= 2 =
הסך הנומינלי של 12663 ₪ (בצירוף הפרשי ריבית חריגה), ושחלקו הארי נוצר ממהלך סיבובי וחסר תוכן כלכלי אמיתי ביוזמת הבנק "על גבו" של הנתבע אינה מקובלת עלי כלל, ומצדיקה כשלעצמה ובאופן חריג חיוב הבנק בהוצאות התדיינות, אף לנוכח זכייתו בהליך (כאשר חלקה הארי של התביעה נדחה). כמובן שעסקת ניכיון כשלעצמה הנה פעולה לגיטימית ואף שגרתית למדי משעה שבלקוחות עסקיים עסקינן. מדובר בעסקה מוגמרת של מכירת השטר לבנק (ע"א 22260/71 אוברבאום נ' בנק פ.ק.א.ו פ"ד כו(2) , 737 , 742) כאשר מבחינה כלכלית מדובר בעוד צורה של הלוואה שמלווה הבנק ללקוחו: הבנק רוכש בעלות בשטרות המעותדים ו"מזרים" לחשבון הלקוח סכום הנופל מסכומם המצטבר של השטרות. הריבית על ההלוואה, מגולמת בסכום ההפרש.
אלא שמאחורי הפעולה אמור להסתתר תוכן של ממש, שנעדר במקרה זה. לא הוכח שום קשר מסחרי או כלכלי בין הנתבע לדודו או החברה בשליטתו, חשבונו של הנתבע הנו כאמור חשבון פרטי ולא עסקי, ואף היה מוגבל לעת ביצוע עסקת הניכיון וביתרת חובה ידועה של 12663 ₪. ואלו חשבונה של החברה ממנו נמשכו השיקים, חשבון המתנהל באותו סניף עצמו, היה ביתרת חובה של מעל 70,000 ₪ ומסתבר לאחר שמיעת הראיות שהבנק ידע שמצבו לא שפיר וכי החשבון עמד "רגע לפני ההגבלה". אמנם חכמה שבדיעבד אינה חוכמה כלל, וידוע למי ניתנה הנבואה, אך אין זה המקרה בו יתרת חובה מקרית בשיעור כזה בחשבון עסקי של לקוח גדול אינה אמורה לעורר "סימני התראה" בסניף הבנק. נהפוך הוא, אותם סימני התראה הם שהניעו הבנק לנקוט אותו מהלך סיבובי. שוכנעתי כי לאור "נחיתת" הביקורת בסניף, חש מנהל הסניף צורך להקטין בדחיפות יתרת החובה באותו חשבון של החברה. והדרך שנמצאה עברה דרך חשבונו של הנתבע; נתבע שהעיד על עצמו כי אינו אלא פועל המשתכר 3000- 4000 ש"ח, והקשר היחיד שיש לו עם החברה הנו בהיותו אחיינו של בעל החברה. תמוה כיצד אושרה אותה עסקת ניכיון, הן בשים לב למצב החשבון ממנו נמשכו השיקים והן בשים לב לכך שהחשבון בו בוצעה עסקת הניכיון הנו חשבון פרטי ולא עסקי, ואף כזה שביתרת חובה, מוגבל, ללא מסגרת אשראי, וללא פעילות כלכלית.
8. אציין בקצרה כי מסכת העובדות שנפרשו במקרה זה לאחר שמיעת העדים שבחר כל צד להביא והמסמכים שהוגשו, אינה מתיישבת עם "תרגיל עוקץ ", מתוחכם או לא, שנעקץ הבנק ע"י לקוחותיו בסיוע מי מבעלי התפקיד שבסניף. הבנק אף לא התיימר לטעון לכך, זו אף אינה התרשמותי. לו זו היתה הסיטואציה שהוכחה, אכן היה מן הדין לזכות הבנק בכל סכום התביעה, בתוספת הוצאות. להבדיל, המסכת מתיישבת כאמור עם תחושת דחיפות שנוצרה בסניף, לנוכח הביקורת הפנימית, להקטין בטווח הקצר יתרת החובה שבחשבון החברה שבשליטת הדוד, מנהל הסניף הקודם. איני נכנס לשאלה מדוע נוצרה אותה תחושת דחיפות, שכן לא נפרסו די נתונים בעניין, שהנם בסופו של יום בשליטת הבנק ונוגעים להתנהלות הסניף ביחס לחשבונה העסקי של החברה. דיינו בכך שנוצרה, וכך נולד אותו "מהלך סיבובי" שתואר לעיל, ואינו מתיישב עם עסקת ניכיון בעלת תוכן ריאלי, אף לא עם חובת ההתנהלות הזהירה ותמת הלב מול הנתבע כלקוח; חובה שמצאה לה עוגן אף בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). כך פני הדברים גם אם קיוו בילאל ואליאס כי בהגיע זמן הפירעון הנקוב בשיקים ניתן יהא לכבדם, בבחינת "יהיה בסדר" (ואני מניח שכך אכן קיוו: אלא שתקווה לחוד, והתנהלות זהירה מול הנתבע כלקוח - לחוד).
עמדת הבנק שנמסרה לפרוטוקול הנה כי בטרם זמן הפירעון הנקוב בשיקים נשוא הניכיון כבר הוגבל חשבונה של החברה המושכת בגין שיקים אחרים שחזרו, ולפיכך מנוע היה הבנק מלכבד השיקים נשוא הניכיון וביטל עסקת הניכיון.
אף אם אניח כי הבנק "נקלע" למצב בו לא יכול היה לכבד 5 השיקים נשוא הניכיון, עדיין לא היה מקום להגשת תביעה זו על מלוא יתרת החובה שנוצרה בחשבון הנתבע בעקבות אותו "מהלך סיבובי" שיזם הבנק. יש חובות שעליהם מן הדין למחול, ולא רק מן הצדק, ולא היה מקום להכניס הנתבע ל"הרפתקה" של עסקת ניכיון בחשבונו המוגבל עם שיקים מעותדים של חברה שמצבה הכלכלי לא היה שפיר, בחשבון העומד רגע לפני הגבלה, תוך שכנועו להזרים מתוך חשבונו סכום במזומן הנמוך במעט מסכום אותה עסקת ניכיון. כאשר פעל כך הבנק חטא בהפרת חובת הזהירות הבסיסית החלה עליו כלפי הנתבע כלקוחו. את מצוקתו של בעל חשבון אחד אין פותרים על "גבו" של בעל חשבון אחר תוך העמסת סיכון עסקי לא סביר על אותו לקוח אחר, בפרט כאשר האחרון על פניו אינו איש עסקים אלא פועל פשוט המשתכר קרוב לשכר המינימום.
מעבר לחובות הספציפיות שעוגנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) , תשמ"א-1981 על הכללים שמכוחו, הרי שעל הבנק חלה חובת זהירות מוגברת כלפי הלקוחות (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31 - להלן "ענין פרוסט"). טעם הדבר בואר לא אחת בפסיקה, ואפנה למשל לסיכום שבסע' 2(ח) לפסה"ד שבע"א (ת"א ) 1062/03 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' מירית בכר (פרסום נבו):
"מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר מאחר שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש, במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצדו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן, ומטעם זה, מוטלות על הבנק חובות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל, לרבות החובה לגלות ללקוח את הסיכונים העומדים בבסיס עיסקה שבה הוא מבקש להתקשר עם הבנק, פעולה שבכוונת הלקוח לעשות או סיכון בלתי-רגיל שבפניו הוא ניצב (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994); ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז (לא פורסם, 21.3.2004); גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלות על הבנקים כרך א 185 (2002)). "
= 3 =
9. מטעם הבנק הוגש תצהירו של אליאס. האחרון טען כי הנתבע בעצמו הוא זה שפנה וביקש להפקיד שיקים דחויים בחשבונו בסך 45,000 ₪, במסגרת עסקת ניכיון, כדי להקטין החובה בחשבונו, וכי מעולם לא הובטח לו שהשיקים הנ"ל יכובדו או שהבנק אחראי לפעולת הניכיון. כפי שיבואר, עמדה זו אינה מקובלת עלי ועדיפה עלי עדות הנתבע שמדובר ביוזמה של אליאס ובילאל. כמו כן טען אליאס בתצהירו כי פעולת ניכיון השיקים נעשתה כשחשבונו של הנתבע היה פעיל ולא מוגבל. טענה אחרונה זו כאמור התבררה כשגויה, ואליאס הודה בחקירתו כי במועד הרלבנטי היה חשבון הנתבע מוגבל. וראה מוצג נ/1 (אישור בנק ישראל המלמד על הגבלת חשבון הנתבע מ 2.4.04 עד 1.4.05).
10. הבנק טען כי בהתחשב באופי הטענות שהעלה הנתבע, מוטל נטל ההוכחה עליו להוכחת האלמנטים העובדתיים שבהן והמסקנות המשפטיות הנגזרות מהן.
ראוי לבאר כי הנתבע לא טען למעשים פליליים מצד גורמי הסניף, אלא כאמור להתנהלות לא תקינה ולא זהירה כלפיו שחרגה מחובת הנאמנות והזהירות בה חב בנק כלפי לקוחותיו.
דיון
11. הנתבע הגיש תצהיר וכן הוגשו תצהיריהם של עלי, ושל אבי הנתבע מר סייד אחמד חסן (להלן: "חסן"). מטעם התובע הוגש תצהירו של אליאס בלבד, ולכך עוד אשוב בהמשך.
12. למען הסדר, להלן הההשתלשלות הרלבנטית בשני החשבונות - חשבון החברה ממנו נמשכו השיקים נשוא עסקת הניכיון, וחשבונו של הנתבע :
א. חשבון הנתבע היה כאמור מוגבל מ 2.4.04 (ועד 1.4.05).
ב. הנתבע טען בחקירתו (עמ' 20 למטה בפרוטוקול) כי החשבון היה ביתרת חובה של 40 עד 50 אלף ₪ ואביו סייע בידו והקטין בהדרגה יתרת החובה בחשבון עד שעמד על 12,663 ₪ (ראה ת/1) דף החשבון). אף אביו של הנתבע נתן עדות דומה בסע' 8 לתצהירו. אמנם דפי החשבון שהוגשו מחשבונו של הנתבע מתייחסים לטווח תאריכים מ 30.7.04 עד 30.11.04 בלבד. ב 30.7.04 כבר היה הנתבע ביתרת חובה של 12613 ₪ , אך ניתן לקבל עדות הנתבע ואביו לכל הפחות ביחס לכך שעובר ל 30.7.04 היה החשבון ביתרת חובה גדולה בהרבה שהלכה ופחתה עד 30.7.04, בעקבות סיוע משפחתי מצד אבי הנתבע. הדבר נתמך אף בעדות מנהל הסניף אליאס, שבחקירתו אישר שלפי דפי חשבון, יתרת החובה לעת פעולת הניכיון עמדה על סך מקורב של כ 12,000 ₪, וקודם לכך עמד החשבון על יתרות חובה גדולות בהרבה שהוקטנו כאמור.
ג. ערב ביצוע פעולת הניכיון ב 20.8.04 עומדת אפוא יתרת החובה בחשבון הנתבע על 12,663 ₪. ואז, ב 24.8.04 מבוצעת פעולת הניכיון (שורה בחשבון "ניכיון שיק") שבעקבותיה מוזרם לחשבון העו"ש של הנתבע סכום של 43,390.93 ₪ (סכום נומינלי הנמוך במעט מסכום השיקים המצטבר, כמקובל כאמור בעסקת ניכיון).
ד. 5 השיקים נשוא פעולת הניכיון עמדו על 9000 ₪ כל אחד, וזמן הפירעון הנקוב בהם בהתאמה היה מדי 25 לחודש, מהלך חמישה חודשים רציפים, החל מאוקטובר 2004 (ראה הצהרת ב"כ הבנק בעמ' 18 לפרוטוקול, ותצהירו של עלי. הוגש גם צילום של 4 מתוך 5 השיקים).
ה. ב 24.8.04, ממש עובר לביצוע פעולת הניכיון עמדה יתרת החובה בחשבון החברה ממנה נמשכו השיקים המעותדים על 72,180 ₪. מסגרת האשראי בחשבון החברה מצויינת בכותרת דף החשבון
כ "אפס" (מוצג נ/2: דף חשבון מ 24.8.04 ועד 1.9.04) .
ו. בהמשך לכניסה של 43,390 ₪ לחשבונו של הנתבע, העביר האחרון סך של 4000 ₪ לחשבון אביו (עמ' 18 לפרוטוקול - עדות עלי, וכן דף החשבון ת/1) ; ובה בעת משך סכום מזומן 35,400 ₪.
הכל באותו יום - 24.8.04. בה בעת, מפקיד הנתבע באותו יום סך של 34900 ₪ לחשבון החברה (כעולה מעדות הנתבע ועלי, וכן מדף חשבון החברה - נ/2).
ז. בחודש אוקטובר, עובר למועד הפירעון של השיק הראשון , נכנס חשבון החברה להגבלה, והבנק מבטל עסקת הניכיון (עמ' 6 ו 7 לפרוטוקול - הצהרת ב"כ הבנק; עמ' 11 לפר' - עדות אליאס). חשבון הנתבע מחוייב אפוא ב 26.10.04 בהתאמה בארבעה סכומים (כל אחד מהם "כמעט" בסך מקורב של 9000 ₪), ויום אח"כ, ב 27.10.04 מחוייב החשבון בסך נוסף של 9000 ₪, ובסה"כ בסך מצטבר של 44,497 ₪.
בהתאמה, ב 27.10.04, נקלע חשבונו של הנתבע ליתרת חובה של 53,929.56 ₪, במקום יתרה של 12663 ₪ עליה עמד אך חודשיים קודם עובר לביצוע המהלך הסיבובי. עיון בדפי החשבון שבתיק המוצגים בצירוף לדף החשבון שצורף לתביעה מעלה כי החשבון למעשה "רדום" ומלבד כניסה של דמי ביטוח לאומי בשעור 360 ₪ מדי חודש ומנגד סכום חודשי קבוע בטור החובה בסך 400 ₪ בגין הפרשה לתכנית חסכון.
13. בתצהירו העיד עלי כי ביום 23.08.04 זומן ע"י בילאל לסניף הבנק, וכאשר הגיע, התבקש ע"י אליאס להפקיד בחשבון החברה סך של כ 45,000 ₪ על מנת להפחית את יתרת החובה, בהתאם לבקשתו של מנהל הבנק האזורי. עלי השיב כי
= 4 =
אין באפשרותו להפקיד סכום כזה, ובתגובה התבקש להכין 5 שיקים דחויים מחשבון החברה, תוך הבטחה כי מנהל הסניף ידאג שמישהו מלקוחות הבנק יסכים לבצע פעולת ניכיון לשיקים הנ"ל. לאחר כשעה זומן עלי שנית לסניף הבנק, וכשהגיע נמסר לו כי נמצא מישהו שהסכים לפעולה הנ"ל, הלוא הוא אחיינו של עלי, הנתבע. אף עלי הצהיר כי מנהל הסניף הבטיח לנתבע כי לא יגרם לו כל נזק מהפעולה הנ"ל, וכי אותם שיקים שנמשכו יכובדו ע"י הבנק בבוא המועד, ובלשונו :
"ש. אתה מספר שפנו אליך מהבנק והציעו לך לגבי העסקה של הניכיון, הסבירו לך מה האינטרס שעומד מאחורי זה?
ת. כן.
ש. מה הסבירו?
ת. ניהלנו חשבון עו"ש בסניף סחנין של התובע על שם החברה, וביקשנו שיאשר לנו מסגרת אשראי והוא סירב ודחה את הבקשה שלנו אך מצד שני. הוא סירב כי באותה תקופה הסניף היה תחת ביקורת מסיבית של מח' הביקורת הפנימית. אני מנהל הבנק לשעבר הוא הפקיד שלי. אני ניהלתי את סניף סחנין בשנות ה-80. ראיתי את אנשי הביקורת שם בסניף והוא ביקש ממני לתת לו זמן עד שהביקורת תסתיים בסניף ואז הוא יוכל לאשר לי מסגרת אשראי. בינתיים הוא נותן לי חריגה מאושרת זמנית בריבית רצחנית ואני חושב לצערי הרב אין לו השכלה בנקאית למנהל הסניף ואינו למד בנקאות ולפי הוראות המפקח על הבנקים היה צריך לנהוג איתו בעדינות (צ.ל "הגינות" - י.פ.) וביושר. החשבון קפץ ליתרת חוב של 72,000 ₪. יום אחד התקשר אלי מר זבידאת בילאל שהוא פקיד האשראי בסניף וביקש שאגיע דחוף לסניף. הגעתי לסניף כי המשרד שלי ממש סמוך לבנק. ובילאל אומר לי שמנהל הסניף העד הקודם צריך אותי דחוף. נכנסתי אליו. ישבו שם 2 מאנשי הביקורת, שאני מכיר אותם, הוא ביקש ממני לחכות חצי שעה בחוץ ואנשי הביקורת יצאו ונכנסתי לחדר ואומר לי שהוא חייב שאפקיד בחשבון החברה 45,000 ₪ דחוף. שאלתי מה קורה? הוא אומר שיש ביקורת והם עלו על החשבון שלי ואני חייב להוריד את החשבון אחרת אהיה בצרות. אמרתי שאין לי. לא יכול להפקיד סך זה. הוא הציע לעשות ניכיון. הסביר לעשות החלפת שיקים. שאלתי איזה שיקים נחליף ואמר לי תחזור בעוד שעה כבר אסדיר את העניין ושאביא את החותמת של החברה מפנקס השיקים של החברה. חזרתי לסניף והוא אומר פתרנו את זה. שאלתי מה? אמר לי שזה לא מעניין אותי ושאוציא 5 שיקים כל אחד על סך 9,000 ₪. שאלתי למי אתה נותן את השיקים, אמר שדיבר עם בן אחיך התובע (צ.ל. "הנתבע") שיגיע לסניף והוא יבצע את הנכיון ויפקיד את הכסף בחשבון החברה שלך ואנו נדאג לכבד את השיקים של החברה. אמרתי לו איך אתה יכול לעשות נכיון מחשבון רדום ומוגבל ביתרת חובה ואין לו משכורת ופעילות עסקית הכוונה לחשבון הנתבע, אמר שזה לא ענייני שאכתוב את השיקים והם יעשו את הנכיון והם יפקידו את המזומנים לחשבון החברה. רוצה לפתור את הבעיה שלי אני במלכוד ממש רע עם אנשי הביקורת. לקחתי 5 שיקים ומילאתי זמני פרעון נדחים אוקטובר נוב' דצמ' ינואר.
....
ת. כתבתי את השיקים וויסאם הגיע לסניף תוך כדי ישיבה. נראה שכבר בטלפון סגרו את העניין איתו. מנהל סניף אמר שאנו נכבד את השיקים ושאין לך מה לדאוג. העביר אותו לבילאל זבידאת פקיד האשראי שביצע את הניכיון בנוכחותי, הכסף לא יצא מהבנק. עשה משיכת מזומן והפקדת מזומן ולא קיבל את הכסף. זוכר שהוא משך 35,000 ₪ במזומן והעביר לחשבון של האבא שלו 4,000 ₪ והוריד את יתרת החובה שלו ב-4,000 ₪. אם אני זוכר טוב. כל זאת על מנת לכבד הוראת קבע של חב' אלדן. כדי לא להחזירה. שזה השכרת רכבים של החברה המושכת" (עמ' 17- 18 לפר') (הדגשות שלי- י.פ.).
14. גם חסן העיד בתצהירו כי ציין בפני בילאל שחשבונו של בנו מוגבל וללא מסגרת אשראי, וכן כי גם חשבון החברה מושכת השיקים הינו בעייתי עד מאוד. לטענתו, השיב בילאל כי הינו מכיר את חשבון החברה היטב וכי הוא מבטיח שהשיקים שנמשכו יפרעו ולא יגרם לנתבע כל נזק:
"ש. למה הסכמת לכל העסקה הזו?
ת. כשהוא אמר לי את זה אמרתי לו דבר ראשון אל תסכים. דיבר איתי אז בילאל. הוא הסביר לי על הפעולה שהוא רוצה לעשות אמרתי שאני מגיע אליו לבנק ושיחכה. שאלתי את בילאל איך אתה רוצה לעשות את הפעולה. הוא אמר שהוא רוצה לעשות ניכיון בשיקים. עמדתי עם אחי מצד אחד ובני מצד שני מבחינת הקרבה. לא רוצה גם לעשות סכסוך ביניהם. אמרתי לבילאל איך אתה רוצה לעשות ניכיון מחשבון שאני גם מכיר שהוא בעייתי והוא בחובה. התשובה שלו היתה שאני כאן פקיד הבנק ואני כאן המחליט ורוצה לעשות את הפעולה הזו בכדי להוריד לו את החוב שלו. לחברה. אני מכיר את החשבון של החברה כי אנו משפחה אחת. הוא אמר שאני רוצה לעשות ניכיון בחשבון של ויסאם הבן החשבון הפרטי. שאלתי אותו את השאלה הזו איך אתה רוצה לעשות ניכיון שיקים בחשבון שהוא בעייתי, בני היה בחשבון הבנק הזה בחוב שהגיע לחוב של 55,000 ₪. קראו לי מהבנק גם המנהל ישבתי איתו ולקחתי על עצמי להוריד לו את החשבון הזה. העברתי לו כסף מהמשכורת שלי לחשבון שלו עד שהורדתי לו את החשבון ל-12,000 ₪. כשהגענו ל-12,000 ₪ היו עוד 2 תוכניות חיסכון ואמרנו שהוא שובר אותם וזה מכניס לו 7,000 ונכנס לו עוד 3,000 ₪ ובזה אני סוגר לו את החשבון. שאלתי איך הוא רוצה לעשות נכיון שיקים בחשבון. כאשר סגרנו אותו וחשבון שהוא מוגבל ועוד בחשבון פרטי. לפי מיטב ידיעתי ניכיונות עושים או בחשבון
= 5 =
חברה או חשבון מסחרי. אמר שהוא עושה את זה והוא פקיד הבנק והוא עושה את זה למרות שזה בהגבלה כי הוא אחראי לפרעון השיקים.
ש. אמרת לעצמך שאתה סומך עליו?
ת. אני רוצה שהוא יקבל אישור מנהל הבנק. הוא יושב מרחק מאיתנו 3 מ' בחדר זכוכית. בילאל לקח הניירת ונכנס למנהל הבנק ואחרי 3 דקות הוא חזר ואמר יש לי אישור עם מנהל הבנק אני עושה את העסקה. הכסף הזה עבר ישר מהחשבון הזה לחשבון הזה. אנו כבנקים פתוחים (צ.ל. "בטוחים") עליהם שכל השיקים האלה יכובדו. אמרתי שאם אתם אחראים על השיקים האלה בבקשה." (עמ' 22-23 לפר') .
15. אין ספק כי היכרותו רבת השנים של הנתבע ומשפחתו עם הסניף ומנהלו, השתייכותם של בני המשפחה לאותו סניף בנק, וכן היותו של עלי מנהל הסניף לשעבר- כל אלו הובילו למערכת יחסים מיוחדת של אמון בין הנתבע לתובע, על בסיסה ניאות הנתבע לבצע את פעולת ניכיון השיקים, ולסמוך על הבנק כי השיקים יכובדו או שהבנק ישא באחריות לכל נזק. וכפי שהעיד הנתבע בחקירתו הנגדית: "אם לא אסמוך על מנהל הבנק שהוא אמון על הדברים האלה על מי אסמוך? נתן מילה. אמרתי שאני רוצה לשאול את מנהל הבנק ושאלתי אותו אני אין לי לשלם את השיקים האלה, אמר לי אל תדאג אנו נכסה את השיקים האלה ואל תדאג. האמנתי לו" (עמ' 21 לפר') (הדגשה שלי- י.פ.).
16. היקף חובת הנאמנות והזהירות נאמד ממקרה למקרה גם על פי טיב הפעולה הנעשית בין בנק ללקוחו, היינו: ככל שהמדובר בפעולה שגרתית ויומיומית ביחסי הצדדים, נושא הבנק בחובת נאמנות פחותה יותר מזו שחלה עליו במקרה של פעולה חריגה, המצריכה שיקול דעת ובחינת נתונים נוספים. לא מצאתי בפעולת ניכיון השיקים במקרה דנן משום פעולה שגרתית ביחסי התובע והנתבע, נהפוך הוא. עסקינן כאמור בחשבון פרטי, ואף חשבון "רדום" ומוגבל, שיתרת החובה שבו הופחתה בהדרגה עד שעמדה על סך של 12663 ₪. זה בפירוש לא החשבון בו תבוצע ברגיל פעולה שגרתית של ניכיון שיקים המאפיינת בעיקר חשבונות עסקיים. כך, גם אם אין איסור לבצע בחשבון פרטי , ואף מוגבל, ניכיון שיק.
ביחס לנתבע - אין מדובר בפעולה שגרתית, ואף לא בפעולה אשר יש לבצעה במהירות וביעילות במהלך העסקים הרגיל של הבנק, כגון הפקדת שיקים. עסקינן בפעולה חריגה ומשולבת בחשבון זה של ניכיון שיקים מחד, ומשיכת מזומן בסכום מקורב, גם אם מופחת, כדי להקטין יתרה בחשבון לקוח אחר. אשר על כן נדרשת מהבנק חובת זהירות מוגברת יותר ביחס לנתבע (ענין פרוסט, עמ' 25, 27). הדבר נכון כפליים עת עסקינן בלקוח אשר הכנסתו החודשית עומדת על 3,000-4,000 ₪ בלבד, וחשבונו מצוי ביתרת חובה לא גבוהה שהלכה ופחתה בהתמדה, (כך שאין לו צורך לנכות שיקים על מנת להקטין את יתרת החוב - עמ' 11 לפר'), והוא אינו נוהג לבצע פעולות ניכיון שיקים כדבר שבשגרה, או בכלל, בייחוד לא בסכומים כה גבוהים (45,000 ₪).
ולו מדובר היה בעסקת ניכיון משיקים משוכים מחשבון עסקי במצב שפיר - ניחא: אלא שעלי העיד כאמור על המצוקה אליה נקלעה החברה בעקבות אי העמדת מסגרות אשראי ע"י הבנק מחד (וראה כותרת דף החשבון נ/2 המלמדת על כך שבמועד עסקת הניכיון לא היתה מסגרת אשראי לחברה "מסגרת אשראי אפס"). את עדותו זו השלימה עדותו של אליאס, שציין כי ידע עובר לפעולת הניכיון שחשבון החברה מצוי על סף הגבלה, וכבר חזרו שיקים (עמ' 12 לפרוטוקול באמצע). עלי גם העיד שאי העמדת מסגרת אשראי (ככל הנראה לנוכח אילוצי הביקורת), היתה גורמת להגבלה מיידית של חשבון החברה בשל חזרת שיקים של "אלדן", והמהלך נועד למנוע התמוטטות של החברה. בפועל - רק דחה המהלך במעט את מועד ההגבלה.
גם לא ניתן לקבל שהבנק לא ידע כי אין עסקינן בקשרים מסחריים בין הנתבע לדודו או לחברה. הנפשות הפועלות מוכרות היו לבילאל ולאליאס.
והרי הנתבע אינו ספק של החברה, המבקש להקדים התמורה לסחורה או שירות שנתן לה בדמות עסקת ניכיון. ומאידך, אליאס אישר, ובדין, כי אף ניכיון שיקים הנו סוג של מתן אשראי ללקוח . שלא במפתיע היתה מסגרת האשראי המאושרת לחשבון הנתבע - אפס. גם לא סביר היה לצפות בצביר הנתונים שנסקרו שהבנק יעמיד מסגרת אשראי לחשבון זה של הנתבע, לפחות כל עוד לא כוסתה יתרת החובה הנמשכת והולכת. והנה זה דווקא החשבון בו אישר הבנק לבצע עסקת ניכיון (ומשיכת מזומן בצידה, כמהלך משולב). אכן מבחינת הנתבע היתה כרוכה בעסקה "סוכריה" שכנראה פיתתה אותו: בעוד שהפקדת המזומן לחשבון החברה היתה בסך של פחות מ 36000 ₪, הרי נכיון השיקים הזרים לחשבונו סך של 43390 ₪, ואלמלא הוגבל חשבון החברה היה טמון במהלך אלמנט של רווח מבחינתו. אלא שפער זה רק ממחיש ביתר שאת שהמהלך הסיבובי לא היה בעל הגיון עסקי או מסחרי בשום מובן, והדבר היה נהיר לבנק. הנתבע אינו איש עסקים מחושב הקונה סיכון (הגבלת חשבון החברה והגדלת חובו בלמעלה מ 40,000 ₪ בשל המהלך הסיבובי שכשל) וסיכוי (רווח של כמה אלפי ₪ אם יכובדו השיקים כמובטח). ושמא עוסק הנתבע במתן הלוואות לעסקים והפער ניתן לביאור בדמות הסכם הלוואה שבין הנתבע לחברה?: וודאי שלא.
17. אליאס אישר כי פעולות אשראי בהיקף שמעל 20 עד 30 אלף ₪ (היינו - לרבות פעולת הניכיון נשוא התיק) הצריכו אישורו ולא די היה באישור פקיד האשראי (בילאל): עמ' 8-9 לפרוטוקול, וכן ספציפית: עמ' 10 למטה.
ובהמשך:
ש. האם בעת ביצוע פעולה זו בדקת את החשבון של החברה המושכת?
ת. הבדיקה מתבעת ע"י פקיד האשראי שהביא את העסקה כאשר הוא בדק את כל המרכיבים שלה. לא זוכר ספציפית אם הוא בדק את חשבון החברה המושכת.
ש. בעת שאתה נתת תצהיר, כדי להגיש לביהמ"ש האם אתה בדקת מה מצב החשבון של החברה המושכת בעת ביצוע פעולת הניכיון?
ת. לפי מיטב זכרוני, בעת מתן התצהיר חשבון המושך (החברה) היה פעיל.
ש. הכוונה פעיל במובן זה שהיתה מסגרת אשראי חשבון ביתרת חובה?
= 6 =
ת. לא זוכר.
ש. בדקת את זה?
ת. לא" (עמ' 10-11 לפר').
ובהמשך:
"ש. אתה מסכים שלחברה הזו המושכת גם לא היתה מסגרת אשראי?
ת. לפי דף החשבון, כתוב אפס במסגרת האשראי.
ש. מתי אתה מאשר פעולה של ניכיון שיקים באיזה מצב?
ת. בתנאי או במקרה שיש חשבון מושך בסדר ומוסר בסדר.
ש. מה הכוונה?
ת. חשבון פעיל יש הכנסות.
ש. לא משנה מה גובה יתרת החובה ב-2 החשבונות האלה ומסגרת האשראי. רק אם יש הכנסות והוא פעיל?
ת. כן.
ש. האם האלמנטים של מסגרת אשראי, האם לא משנים את שיקול הדעת שלך?
ת. משנים, אך יש צפי להפקדות או להעברות לחשבון הזה אז אני מחשב את החשבון הזה כפעיל ונותן לו את מה שנתתי.
ש. כאשר אינך יודע להגיד לנו שזה החשבון של המושך היה על סף הגבלה, כלומר כבר היו החזרות, נכון?
ת. כן.
ש. האם הנתון הזה לא השפיע על שיקול דעתך לאשר את פעולת הניכיון?
ת. כן, היתה השפעה אך מה שהניע אותי לאשר את העסקה היה הפירוט וטיב הלקוח מושך החשבון?
ש. מי הלקוח?
ת. מושך השיקים.
ש. א.מ.?
ת. כן.
ש. חשבון של חברה ששיקים שלה חוזרים, חשבון טוב כדי לבצע פעולת ניכיון?
ת. במקרים מיוחדים כן.
ש. המקרים שהיית צריך להקטין את יתרת החובה בחשבון של המושך?
ת. לא.
ש. לא שיקול דעת ביתרת החובה?
ת. לא.
ש. כאשר יתרת החובה מגיעה ל-72,000 ₪ ללא בטחונות, האם זה בסדר?
ת. מבחינתי כן.
ש. באותה עת כאשר אישרת את הפעולה אמרת ש-2 החשבונות צריכים להיות בסדר.
ת. כן.
ש. לגבי המושך אמרת שמבחינתך בסדר. נעבור לחשבון הנתבע. החשבון הזה ברור לך עכשיו בניגוד לאמור בתצהירך שהוא היה מוגבל. מה הבסדר בחשבון הזה?
ת. הוא חי. פעיל.
ש. עצם זה שהוא מוגבל לא משנה לך?
ת. הגבלה לא מונעת ביצוע עסקאות הלוואה או ניכיון.
ש. לא מונעת בכלל.
ת. נכון. מונעת רק כיבוד שיקים.
ש. הוא מוגבל הרי. איזה משמעות יש?
ת. משמעות ההגבלה היא שמונעת מאיתנו לפרוע שיקים אך לא מונעת פעולת הלוואה בחשבון ונכיונות ויזה וחיובי מסב (הוראות קבע).
ש. ברגע שכתבת בתצהירך שחשבון הנתבע לא היה מוגבל, אתה לקחת בשיקול דעתך, בעת ביצוע הפעולה את הנכיון שם שהחשבון לא היה מוגבל?
ת. החשבון היה מוגבל. זו טעות שכתבתי.
ש. אבל ידעת על הטענה הזו קודם לעריכת התצהיר.
ת. נכון.
ש. כאשר בדקת את זה איך בכל זאת בדקת שהחשבון...
ת. היתה טעות.
ש. ממה נפלה הטעות?
ת. נפלה טעות.
ש. איך נפלה?
ת. ידעתי שהחשבון היה מוגבל.
ש. אבל איך אתה כותב בתצהיר שהחשבון של הנתבע לא היה מוגבל?
ת. היתה טעות בכתיבת התצהיר. אין הסבר." (עמ' 12-14 לפר').
= 7 =
18. בילאל לא הובא לעדות ע"י הבנק, למרות שאליאס אישר שעודו עובד בבנק. אליאס טען כי עסקת הניכיון היתה יוזמה של הנתבע שביקש להקטין יתרת החובה בחשבון. כאמור קשה להלום שכך הדבר, ובעניין זה יש משמעות אף למחדלו של הבנק הנוגע לאי העדתו של בילאל. אליאס אישר שבילאל עודנו עובד הבנק.
הנתבע, אביו ודודו העידו שלושתם כי מדובר היה במהלך משולב של עסקת ניכיון ודרישה בצידה להזרים סך מקורב של 36000 ₪ לחברה, כאשר המהלך כולו היה ביוזמתם של אליאס ובילאל , ומי שפעל מול הנתבע ודודו היה בילאל. עלי אף העיד בפירוט על המניעים למהלך כפי שנמסרו לו בזמן אמת ע"י אליאס (הביקורת הפנימית).
כלל הוא כי "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד.. מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו... ככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה" (י' קדמי על הראיות (חלק שלישי) מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003, 1649 וכן עמ' 1652-1660). לאור זאת חזקה לפיה לו היה מובא בילאל לעדות, היתה עדותו פועלת לרעת התובע. משלא נעשה כן, נותר רק לתמוה על מניעיו של התובע באי הגשת תצהיר מטעמו ואי זימונו, ולזקוף מחדל זה לחובתו. מחדל זה הינו בעל משקל ראייתי של ממש, אשר יש בו כשלעצמו, ולבטח עם יתר הנתונים, כדי להטות את הכף לטובת הנתבע. גרסת הנתבע ביחס לייזום "המהלך הסיבובי " ע"י אליאס ובילאל לא הוסתרה אלא פורטה בריש גלי כבר בבקשת הרשות להתגונן.
19. היות ומדובר במהלך יזום של הבנק, היה על הבנק לבחון היטב (ואף כעולה מעדות אליאס כאמור שציין שהוא בודק שהחשבון "המוסר" בסדר והחשבון המושך בסדר), מה מצב שני החשבונות ה"פועלים", בפרט חשבון החברה. כך - בטרם יכניס הבנק המהלך לפעולה. ככל עסקת ניכיון - אף עסקה זו הנה בשיקול דעתו, ושומה היה עליו להימנע מאותו מהלך שתואר, ושאותו יזם; מהלך שהציב סיכון לא קביל ביחס לנתבע. חובת הזהירות של הבנק כלפי הנתבע היתה שרירה וקיימת ביתר תוקף לאור מצבו הידוע של חשבון החברה, שרחוק היה "מלהיות בסדר" במועד הרלבנטי, לשיטת הבנק עצמו . אליאס העיד כי ידע שחשבון החברה היה על סף הגבלה וכי כבר חזרו שיקים. הוא אף לא אישר מסגרת אשראי לאותו חשבון עסקי. בנסיבות, וכאשר מדובר על עסקת ניכיון היינו שיקים מעותדים, היה במהלך הסיבובי הנ"ל משום הימור ונטילת סיכון לא קביל, ביוזמת הבנק, על חשבון הנתבע. סיכון שאכן התממש, כאשר הוגבל חשבון החברה והבנק ביטל עסקת הניכיון ולא כיבד השיקים המעותדים. הנתונים לגבי זהות המעורבים, הפעילות הכלכלית בחשבונות והצפי הסביר של הסיכון - היו בידיעת אליאס ובילאל. מאידך - מבחינת הנתבע - הלכה יתרת החובה בחשבונו ונפרעה. ועובדה היא כי הבנק לא הגיש תביעה כנגד הנתבע על יתרת החובה , גם כשעמדה על סכום גבוה בהרבה מזה עליו עמדה עובר לעסקת הניכיון. לא היה לנתבע צורך "במהלך הסיבובי", שככל הנראה נועד לפתותו להסכים, בדמות "הסוכריה" שתוארה לעיל.
מצב זה, שונה ממצב "רגיל" של ניכיון שיקים, בו לא חלה על הבנק החובה לבדוק את מעמדו הכלכלי של מושך השיק, או לדווח מיוזמתו למי שבחשבונו מופקדים השיקים בדבר מצבו של המושך; וברגיל אין רואים בבנק משום מציג מצג שווא בעצם האישור של עסקת הניכיון, כאילו לא קיים בעסקה סיכון כלכלי (ת"א (חי') 826/99 עמיחש חשמל ואחזקה לבנין ותעשיה בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (מאגר נבו), פס' 12). עסקינן כאמור בעסקת ניכיון שיקים, אשר יזם סניף הבנק על מנת לסייע לו לצלוח את הביקורת הפנימית, במה שקשור להתנהלותו מול החברה. הן העדויות שבפני תומכות בכך, הן ההימנעות מהבאת עד רלבנטי, והן נתוני החשבונות שפורטו לעיל והיותה של עסקת הניכיון בנתוני החשבונות לא שגרתית, לשון המעטה.
20. במקרה זה, למרות השוני בנסיבות, חל הכלל שנקבע בפרשת צבאח (נזכיר - אף הניכיון הנו סוג של מתן אשראי ללקוח הבנק, לבטח במהלך הסיבובי שתואר לעיל): "קיימים מקרים אחרים שבהם מעורבותו של הבנק בעיסקת ההלוואה היא הרבה מעבר למעורבותו בעסקת הלוואה רגילה, ותפקידו אינו רק של גוף מממן. במקרים אלה, כאשר הסתמכותו של הלקוח על הבנק היא מוגברת, רמת האמון שהבנק יחוב כלפי הלקוח תגבר אף היא, וכך גם היקפן ורמתן של חובות הגילוי שיחוב הבנק. כך יהיה, לדוגמא, כאשר הבנק מייעץ ללקוח שלו לפעול בדרך כלשהי או משדל אותו לקחת הלוואה לצרכים מסוימים, והלקוח מסתמך על עצות אלו של הבנק. הדבר אף יהיה נכון שבעתיים כאשר לבנק יש אינטרס מהותי כי הלקוח יפעל בדרך זו. כך לדוגמא, כאשר הבנק משדל את הלקוח להשקיע בחברת בת השייכת לו. במצב דברים זה יהיה עליו לגלות ללקוח את זיקתו לתאגיד האחר ואף פרטים רלוואנטיים נוספים ולהשאיר ללקוח את שיקול הדעת והאפשרות לבדקו את עצתו של הבנק, בהתחשב באינטרס שיש לו בהשקעה זו. לגישתי, גם כאשר הבנק אינו מייעץ ללקוח בדבר ההלוואה, ואולם הבנק יודע את מטרת ההלוואה והוא בעל אינטרס ברור ומהותי במתן הלוואה זו, חלה עליו חובת גילוי בדבר קיומו של אותו אינטרס. חובת גילוי זו תבטיח, בין היתר, כי הבנק יפעל באופן הוגן" (בעמ' 598) (הדגשה שלי- י.פ.).
אשם תורם
21. יש לדחות טענת הבנק בדבר אשמו של הנתבע לנזק שנגרם: כפי שנקבע בע"א 195/85 בנק איגוד נ' סוראקי פ"ד מב(4) 811, 827 אין לבחון את התנהגות הנתבע בחוכמה שלאחר מעשה. האחרון היה מודע אמנם באמצעות אביו למצבו של חשבון החברה, אך את התנהלות הנתבע יש לבחון לפי מה שהיה סביר בשעת הפעולה - היינו שעה שישב במשרדו של אליאס והתבקש לבצע את פעולת ניכיון השיקים. לאור העדויות שהובאו מטעם הנתבע לפיהן סמכו הנתבע ובני משפחתו על אליאס ובילאל, היה זה אך סביר כי הנתבע יסכים לבקשה, בייחוד לאור ההבטחה כי לא יגרם לו כל נזק וכי הבנק יהיה אחראי לפעולת הניכיון. אין עסקינן באיש עסקים, או מי שרגיל לפעולות ניכיון בחשבונו. בנסיבות, אין להטיל
= 8 =
אשם תורם, לא בפן החוזי ולא בנזיקי.
22. סוף דבר: הנתבע לא הציב כאמור כל הגנה ביחס ליתרת החובה שהיתה בחשבונו עובר לביצוע המהלך הסיבובי שתואר. אביו טען כי הורה לפרוע תוכניות חסכון כדי "לאפס" יתרת החובה.
אולם טענות לחוד והוכחות לחוד. עם זאת לא נכון יהא לחייב הנתבע באותה יתרת החובה כאשר היא נושאת ריבית בנקאית חריגה. טעם הדבר הנו שהבנק לא הגיש נגדו תביעה גם כשחזרו שיקים מחשבונו שהוגבל, וגם כשעמדה יתרת החובה בחשבון על סכום גבוה בהרבה, ונראה היה שאלמלא המהלך כאן, מהלך של הבנק עצמו ש"הקפיץ" יתרת החובה בחשבון הנתבע באופן פתאומי פי ארבע לערך, לא היה הבנק מגיש תביעה בגין אותה יתרת חובה שעמדה כאמור על 12633 ₪ ב 24.8.04. הדרך הנכונה אפוא הנה לדחות את אותו חלק בתביעה שהנו נזק שהוסב לנתבע באשמו של הבנק ותוך הפרת חובת הזהירות בה חב כלפי הנתבע כלקוחו, ולממש אינטרס ההסתמכות שקם לנתבע בהתייחס למצגי הבנק. מאידך לא נכון יהא לזכות הבנק רק ביתרה של 12633 ₪ כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית, שכן לבד מחזרת השיקים בחשבונו, היו חיובים צבורים נוספים בחשבון: סכום של העברה בסך 4000 ₪ שהעביר הנתבע לחשבון אביו, וחיובים נוספים, אמנם בסכומים לא גבוהים, שנבעו מעמלות והעברה חודשית של 400 ₪ לתוכנית חסכון. מאידך יש לקזז מן החוב ריביות חריגות שחייב הבנק על החוב "המלא" שבחשבון (ראה למשל שורת חשבון מ 30.6.05).
לפיכך אני מקבל התביעה באופן חלקי : התביעה הוגשה על יתרת החובה בחשבון העו"ש של הנתבע נכון ליום 29.9.05 (לפי דף החשבון שצורף לכתב התביעה). אני מורה לבנק לערוך תחשיב חוב המפחית כל החיובים בחשבון הנתבע נכון ל 26.10.04 ו 27.10.04 (חמש סכומים בטור החובה בגין חזרת חמשת השיקים בסך נומינלי מצטבר של 44497 ₪, ועמלת החזרה בסכום פעוט) . כמו כן יש להפחית כל חיוב בחשבון כגון עמלה או ריבית, שנבע בהמשך מאותם סכומים בטור החובה שעל הפחתתם הוריתי. יתרת החיובים והזיכויים בחשבון תעמוד בעינה, והתחשיב ייערך עד ליום 29.9.05. היתרה, נכון ל 29.9.05 תחושב כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית, ולא ריבית חריגה. הבנק יגיש פסיקתה מתאימה, ועם אישורה יהא על הנתבע לשלם הסך הנקוב בה בתוך 30 יום, כאשר ניתן יהא לעשות שימוש בסכום שהופקד כתנאי למתן הרשות להתגונן לשם תשלום החוב.
23. בנסיבות המקרה אני מחייב הבנק כאמור בהוצאות משפט בשעור 6000 ₪ ומע"מ. נמנעתי מחיוב בהוצאות משפט כלליות מלבד שכ"ט, ואף הסכום שנפסק הנו סכום מתון המביא בחשבון זכיית הבנק בחלקה של התביעה, אף אם לא ברובה. מאידך כאמור, התנהלות הבנק במקרה זה מצדיקה חיובו בהוצאות חרף זכייתו , ואף לענין האגרה אני מורה שהבנק התובע הוא שיישא באגרה במלואה.
ניתן היום, ט"ז שבט תש"ע, 31/01/2010, בהעדר הצדדים.
