עורכי דין - עוולות – רשלנות - בית המשפט חייב את הנתבע, עו"ד שייצג את התובעים בהליכים משפטיים בבית המשפט לענייני משפחה, בפיצוי בסך של כ 200,000 ש"ח, לאחר שקבע שהנתבע התרשל כלפיהם עת לא וידא כי עליהם להתגונן בפני התביעה הנגדית שהוגשה נגדם בעצמם, משלא קיבל תשלום בעבור ייצוגם בה, עת הגיש ערעור באיחור, ועת הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסה"ד באופן בלתי ראוי.
הנתבע ייצג את התובע בתביעת פינוי ותשלום דמי שימוש ראוי שהגיש נגד קרובת משפחתו, ובשל אי הבנה או רשלנות הנתבע, לא ייצג את התובע בתביעה נגדית שהגישה הנתבעת נגדו. משלא הוגש כתב הגנה מטעם התובע, ניתן פס"ד בהעדר הגנה ובעטיו נגבו מהתובע בהליכי הוצל"פ כ 200,000 ש"ח.
לטענת התובע, הנתבע התרשל כלפיו כמי שייצג אותו הן בתביעה העיקרית נגד קרובת המשפחה והן בתביעתה הנגדית, ולא הבהיר לו שהוא אינו מוכן לייצגו בתביעה הנגדית משום שלא שולם לו שכרו. הנתבע לא וידא עם התובע כי ידוע לו כי עליו להגיש כתב הגנה לבדו, ורק לאחר שניתן לבסוף פס"ד בהעדר הגנה כנגד התובע, הגיש הנתבע בקשה רשלנית לביטול פסה"ד, וכמוה בקשה בלתי ראויה לעיכוב הליכי ביצוע פסה"ד. הנתבע אף הגיש ערעור על פסה"ד באיחור רב, ולפיכך נגרמו לתובע נזקים בגין הכספים שנגבו ממנו בהוצל"פ, הפסד הכנסות מהדירה שנמנעו ממנו, ועגמת נפש.
לטענת הנתבע, התובע ידע כי הוא אינו מייצגו בתביעה הנגדית, והבהיר זאת היטב לנתבע, ולפיכך אינו אחראי לקרות התביעה הנגדית משלא קיבל תשלום עבור הייצוג בה. בנוסף טען כי פעל בסבירות ובמקצועיות בניהול התביעה עבור התובע, ולראיה בקבלת תביעת הפינוי, וסיבת דחיית תביעת דמי השימוש הראוי נובעת מסימפטיה שחש ביהמ"ש למשפחה כלפי הנתבעת, שמטפלת בילד נכה קשה, ולכן לא חייבה בהוצאות ובדמי שימוש ראוי.
בית המשפט קבע:
נקבע כי הוכח כי הנתבע ייצג את התובע בשתי התביעות, העיקרית, לפינוי ותשלום דמי שימוש ראוי והן בתביעה הנגדית, וזאת לאור רישומי ביהמ"ש למשפחה, בהם הופיע הנתבע כמייצג התובע בשני התיקים. עובדה זו שהיתה ידועה לנתבע לא תוקנה על ידו. לפיכך נקבע כי הנתבע לא הצליח לסתור את טענת התובע כי ייצגו גם בתביעה הנגדית שהוגשה נגדו.
עוד נקבע, כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שחלה עליו כלפי לקוחו, בכך שלא וידא באופן ברור עם התובע כי הוא אינו מייצגו בתביעה הנגדית, ובמקום פגישה או מכתב מפורש, הסתפק בשיחה טלפונית בלבד.
עוד נקבע, כי בשל התרשלותו של הנתבע באי וידוא עם התובע כי ידוע לו שאינו מייצגו בתביעה הנגדית, ניתן פס"ד בהעדר הגנה נגד התובע, ובשל כך נדרש התובע לשלם לתובעת שכנגד כ 200,000 ש"ח בהליכי הוצל"פ שנקטה נגדו. עוד נקבע, כי הנתבע הגיש בקשה לביטול פסה"ד שניתן בהעדר הגנה באיחור עפ"י הדין, ואף ניסח אותה ברשלנות, כשלא התייחס לסיכויי התביעה, וכך גם עשה עם הבקשה הסתמית שהגיש לעיכוב ביצוע פסה"ד, כשלא צירף אליה תצהיר כנדרש. בנוסף נקבע כי הנתבע התרשל גם בהגשת הערעור על פסה"ד באיחור ניכר.
ביהמ"ש קבע עוד, כי התובע הוכיח כי היו לו טענות טובות לכאורה כנגד התביעה הנגדית, ומאחר ולא הבין כי הנתבע אינו מייצגו, נמנעה ממנו היכולת להעלותן, ברמת סבירות כי היו מתקבלות והתביעה הנגדית נגדו היתה נדחית.
באשר לנזקים, חויב הנתבע בפיצוי התובע בגין הכספים ששילם בהליכי ההוצל"פ בסך של כ 200,000 ש"ח, וכן בגין עגמת נפש, כאשר נדחתה התביעה לחייב את הנתבע בפיצוי בגין הפסדי ההכנסה מהדירה שפינויה התבקש.
התביעה התקבלה בחלקה.
בשם התובע: שי צוקרמן; בשם המשיב: לא צויין.
בית משפט השלום בתל אביב - יפו
28 ינואר 2010
ת"א 20655-05
לוי יחיא נ' איטח אהרון, עו"ד
בפני כב' השופט מיכאל תמיר
תובע לוי יחיא
ע"י ב"כ עו"ד שי צוקרמן
נגד
נתבע איטח אהרון, עו"ד
פסק דין
פסק דין זה ניתן בתביעה כספית שהגיש התובע נגד הנתבע בגין סך של 458,258 ₪.
מכתב התביעה על נספחיו עולה כי הנתבע ייצג את התובע בהליכים המפורטים להלן שהתנהלו בבית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן: (1) תמ"ש 85435/98 - תביעה שהגישו התובע, אחיו ובנו נגד הגב' אודיה לוי (להלן: "אודיה") שהייתה אשת בנו של התובע, מר גדעון לוי (להלן: "גדעון"), לפינויה מהדירה שהתובעים בתיק הנ"ל הם בין בעלי זכויות החכירה בה (להלן: "הדירה"), ולקבלת דמי שימוש ראויים בגין התקופה שבה עשתה שימוש בדירה ללא זכות; (2) תמ"ש 85434/98 - תביעה שכנגד שהגישה אודיה נגד התובע בסך של 229,425 ₪. על-פי כתב התביעה, הנתבע לא הגיש כתב הגנה מטעם התובע בתביעה שכנגד (תמ"ש 85434/98), וכשמונה חודשים לאחר הגשת התביעה ניתן פסק דין בהעדר הגנה על מלוא הסכום הנתבע. עוד עולה מכתב התביעה כי על אף שפסק הדין הומצא למשרדו של הנתבע ביום 28/8/03, הגיש הנתבע בקשה לביטול פסק הדין רק ביום 15/10/03, באיחור של 15 ימים, כאשר מדובר היה בבקשה סתמית וכללית שהוגשה ללא כל ניסיון ליתן הסבר לאיחור בהגשת כתב ההגנה, ללא התייחסות לסיכויי התביעה ובצירוף תצהיר שאינו עונה על הדרישות שבדין. על-פי כתב התביעה, ביום 27/11/03 נדחתה הבקשה לביטול פסק הדין, אולם הנתבע לא נקט בהליכי ערעור במועד הקבוע לכך. בנוסף נטען כי הנתבע לא הגיש כל בקשה לעיכוב הליכים לאחר מתן פסק הדין, בעת הגשת הבקשה לביטול פסק הדין או לאחר דחייתה. לגבי תמ"ש 85435/98 צוין כי אמנם תביעת הפינוי התקבלה, אך נדחתה התביעה לקבלת דמי שימוש ראויים בהעדר ראיות בעניין גובה דמי השכירות. בנוסף עולה מכתב התביעה כי ביום 4/7/04 הוגשה הודעת ערעור על פסק הדין שניתן בתמ"ש 85435/98, שבה ניסה הנתבע לתאר את התביעות הנ"ל כמאוחדות, על-אף שבפועל מדובר בהליכים נפרדים.
לעניין הנזק נטען כי בשל רשלנותו של הנתבע נגרמו לתובע נזקים כדלקמן: (1) מלוא סכום פסק הדין שנפסק לטובת אודיה בצירוף אגרות, עלויות הליכי הוצל"פ ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 317,070 ₪; (2) הפסד הכנסה ממגורים בדירה בתקופה שבין אוקטובר 1999 לספטמבר 2000 בסך של 78,588 ₪; (3) שכר טרחה לבא כוחו הנוכחי של התובע אשר ניסה לצמצם את הנזקים שגרם הנתבע בסך של 13,162 ₪; ו- (4) עגמת נפש שהפיצוי בגינה הועמד על סך של 50,000 ₪.
מכתב ההגנה עולה כי הנתבע ייצג את גדעון, בנו של התובע, במסגרת תביעות בינו לבין אודיה, ובהמשך לטיפול בענייניו של גדעון התבקש הנתבע על-ידי התובע באמצעות גדעון להגיש תביעת פינוי נגד אודיה. על-פי כתב ההגנה, הדירה נמסרה לגדעון במצב שלד, והוא ואשתו השקיעו בהשלמת הבנייה כספים רבים מאוד עד לשלב שבו הבית היה מוכן. לטענת הנתבע, מפאת הסימפטיה הרבה שחש בית המשפט כלפי אודיה אשר יש לה בן בעל נכות פיזית קשה מאוד, לא חייב אותה בדמי שכירות או בהוצאות משפט על אף שחויבה לפנות את הנכס. הנתבע הכחיש את טענתו של התובע כי לא הציג כל הוכחה באשר לדמי השימוש הראויים, וטען כי בית המשפט קיבל נתונים בעניין זה אך בחר להתעלם מהם. לגבי תמ"ש 85434/98, נטען כי מדובר היה בתביעה חדשה שהנתבע סירב לטפל בה ללא תשלום שכר טרחתו, והודיע על כך לבא כוחה של אודיה אשר המציא את כתב התביעה לתובע באופן אישי. בהקשר זה נטען כי התובע ובנו ידעו מפורשות שהנתבע אינו מטפל בתביעה ולא עשו דבר עד שהתקבל פסק דין נגד התובע, שאז ביקשו מהנתבע להגיש בקשות לביטול פסק הדין אשר נדחו. כמו-כן טען הנתבע כי לא נשמעה מהתובע או מגדעון תלונה כלשהי, עד שהתערב חתנו של התובע וגייס את עו"ד צוקרמן לעניין. לבסוף נטען כי כתב התביעה מנופח ומופרז וכי יש להטיל על התובע אשם תורם בגובה מלוא סכום התביעה.
ב"כ התובע הגיש שלושה תצהירי עדות ראשית מטעמו: תצהירו של התובע עצמו, תצהיר של בנו גדעון ותצהיר של בתו יעל טרי.
בתצהירו של התובע הועלו שוב הטענות שבכתב התביעה וכן טענות נוספות כמפורט להלן. על-פי תצהירו של התובע, סוכם ששכר טרחתו של הנתבע ישולם מתוך דמי השימוש שיתקבלו מהתביעה בתמ"ש 85435/98, ואם התביעה תידחה, מתוך דמי שכירות שיתקבלו לאחר מכן בגין השכרת הדירה. עוד עולה מהתצהיר כי הנתבע מעולם לא העלה בפני התובע
= 2 =
טענות כלשהן בעניין שכר הטרחה, ואף פעם לא אמר שהוא מסרב לטפל בתביעה שהגישה אודיה בגין שכר טרחה. כמו-כן הוצהר כי התובע לא קיבל לידיו את כתב התביעה בתמ"ש 85434/98, אלא רק את פסק הדין אשר ניתן בתביעה. בנוסף עולה מהתצהיר כי כאשר פנה התובע יחד עם בתו יעל טרי אל הנתבע ושאל כיצד ניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, התייחס הנתבע בזלזול לכל העניין ואמר ש"זה שום דבר", שאין לתובע מה לדאוג ושפסק הדין יבוטל. גם בשלב הזה, כך הוצהר, לא ביקש הנתבע שכר טרחה, לא הכחיש כי ייצג את התובע בהליך, ואף הגיש בקשות לביטול פסק הדין מבלי לדרוש שכר טרחה כלשהו. עוד נטען בתצהיר כי אף אילו הייתה גרסתו של הנתבע נכונה, הרי שהתרשל בתפקידו בכך שלא הגיש את הבקשה לביטול פסק הדין כראוי תוך התייחסות לסיכויי התביעה וכן לא הגיש במועד ערעור על ההחלטה בבקשה לביטול פסק הדין ובקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.
הגב' יעל טרי ערכה תצהיר עדות ראשית לתמיכה בגרסתו של אביה התובע. בין היתר הצהירה כי היא זו שאוספת את הדואר הרשום בבית שבו היא מתגוררת יחד עם אביה, ומעולם לא קיבלה את כתב התביעה שהוגש מטעם אודיה. הגב' טרי חזרה על הטענות בתצהירו של התובע לגבי תוכן הפגישה שהתקיימה במשרדו של הנתבע לאחר מתן פסק הדין בתמ"ש 85434/98, והדגישה כי אף שהגיעה למשרדו של הנתבע פעמים רבות, הנתבע מעולם לא ביקש ממנה או מאביה שכר טרחה ולא אמר שלא ייצג את אביה בתביעה שכנגד שהגישה אודיה.
גדעון ערך אף הוא תצהיר עדות ראשית שבו חזר על טענותיו של אביו, בין היתר בעניין הסדר שכר הטרחה שסוכם עם הנתבע. גדעון הדגיש בתצהירו כי הנתבע אף פעם לא פנה אליו בטענות לגבי שכר טרחה ולא אמר שהוא מסרב לטפל בתביעה שהגישה אודיה בגין שכר טרחה. מתצהירו של גדעון עולה כי כתב התביעה שכנגד נמסר לו על-ידי אודיה במסגרת הליך אחר, וכשהראה את כתב התביעה לנתבע אמר שקיבל אותו למשרדו, שזה "קשקוש" כלשונו ושאין מה להיות מוטרד מכל העניין.
הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית שבו חזר על טענותיו בכתב ההגנה, והצהיר כי דרש את שכרו מספר רב של פעמים, אך תמיד נדחה בטענה שהמצב קשה ושעליו להמתין. הנתבע ציין בתצהירו כי בפסק הדין ובבקשה לביטול פסק הדין נכתב במפורש ש"כתב התביעה נמסר לנתבע" (התובע בענייננו), כפי שעולה גם מהתגובה לבקשה לביטול פסק הדין שהגישה אודיה. כמו-כן הצהיר הנתבע כי התובע בעצמו היה במשרדו פעמים ספורות בלבד. עוד הוצהר כי התובע התבקש להביא חוות דעת בעניין גובה השכירות בדירה, אך הוא לא עשה כן מטעמי חיסכון והמציא מסמך ממתווך מקומי בנוגע לדמי השכירות אשר צורף לכתב התביעה.
לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית התנהל דיון הוכחות שבמהלכו נחקרו המצהירים הנ"ל ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב.
דיון
השאלה המרכזית העומדת לדיון בענייננו הינה האם הנתבע התרשל כלפי התובע וגרם לו נזקים כמפורט בכתב התביעה.
תחילה יצוין כי אכן יש קושי להסתמך על האמור בתצהירו של התובע, אשר העיד בחקירתו הנגדית כי לא קרא את התצהיר (עמוד 10 לפרוטוקול, תשובה 5) והוא אף אינו יכול לקרוא אותו בשל בעיות ראייה (תחילת עמוד 10), כאשר לא ברור האם התצהיר הוקרא והוסבר לתובע לפני שחתם עליו. בנוסף לכך, בית המשפט התרשם מעדויותיהם של גדעון והגב' טרי כי גם הם אינם בקיאים בכל פרטי הפרטים של ההליכים המשפטיים המתוארים בתצהיריהם בהרחבה (ולעיתים באופן לא מדויק כעולה מחקירתה של הגב' טרי בסוף עמוד 6 ותחילת עמוד 7 לפרוטוקול). יחד עם זאת וכפי שיפורט להלן, די בעדויותיהם הבלתי אמצעיות של התובע, המצהירים מטעמו והנתבע בחקירותיהם הנגדיות וכן באסמכתאות שהוצגו בפני בית המשפט כדי להרים את הנטל המוטל על התובע על-מנת להוכיח כי הנתבע התרשל כלפיו.
אין חולק כי הנתבע ייצג את התובע בתמ"ש 85435/98. כמו-כן אין חולק כי גם בתביעה שכנגד שהגישה אודיה בתמ"ש 85434/98 מופיע הנתבע הן בכתב התביעה והן בפסק הדין כבא כוחו של מר יחיא לוי, התובע בענייננו. הנתבע כלל לא טען וממילא לא הוכיח כי הודיע לבית המשפט לענייני משפחה שהוא אינו מייצג את התובע בתמ"ש 85434/98 וכי ביקש למחוק את שמו מהרישומים, ובחקירתו הנגדית אף העיד שלא מצא לנכון להודיע לבית המשפט כי מה שכתוב בפסק הדין איננו נכון כיוון שלא ייצג בתיק (עמוד 17 לפרוטוקול, תשובות 15-16). גם בבקשה לביטול פסק הדין בתמ"ש 85434/98 לא טען הנתבע שמר יחיא לוי לא היה מיוצג בהליך.
זאת ועוד, לא נסתרה גרסתו של התובע אשר באה לידי ביטוי גם בחקירתו הנגדית כי כתב התביעה שהוגש מטעם אודיה כלל לא הומצא לו באופן אישי. הנתבע טען כי הודיע לעו"ד אשורי שלא ייצג בתמ"ש 85434/98, ולדבריו, בעקבות זאת המציא עו"ד אשורי את כתב התביעה ישירות לידי התובע, כפי שעולה לכאורה גם מהבקשה שהגישה אודיה למתן פסק דין. ואולם, כאשר נשאל הנתבע בחקירתו כיצד מסר לעו"ד אשורי את ההודעה, היסס והעיד: "נדמה לי שטלפונית" (עמוד 16, תשובה 15). מעבר לכך, הנתבע אינו יכול להעיד מידיעתו האישית האם כתב התביעה אכן הומצא ישירות לתובע, ואין בפני בית המשפט עדות של עו"ד אשורי או של אודיה בעניין זה. כתב התביעה אמנם הגיע לידי גדעון אשר העיד כי "במקרה אתה [הנתבע - מ.ת.] היית בבית המשפט בדיון הפלילי, יצאנו דיברנו עם עו"ד אשורי היא הגישה את המסמכים, שאלתי אותך אם לקחת ואמרת לי תתייחס לזה כקשקוש בלבוש. אני זוכר את זה כמו סרט" (עמוד 4, תשובה 17). יחד עם זאת, אין כל אינדיקציה לכך שכתב התביעה הגיע לידי התובע עצמו אשר העיד בעניין זה: "לא קיבלתי. אם הייתי מקבל הייתי רץ" (עמוד 11, תשובה 13). יודגש כי אישור המסירה היחיד שהוגש לבית המשפט (ת/1) מעיד כי כתב התביעה הומצא למשרדו של הנתבע בלבד ביום 21/1/03, וזוהי ככל הנראה המסירה שאליה התייחס כב' השופט גרניט בפסק דינו אשר ניתן בהעדר הגנה.
= 3 =
גרסתו של הנתבע לגבי סירובו לייצג את התובע בתמ"ש 85434/98 אינה ברורה ומעלה תמיהות. הנתבע טען כי סירב לייצג עקב אי תשלום שכר טרחה, אלא שעל-פי עדותו שלו, הסדר שכר הטרחה מעולם לא הושלם (עמוד 15, תשובה 15) והוא טיפל בתביעות הקודמות של התובע ושל גדעון מבלי שסוכם שכר הטרחה שלו (שם, תשובה 17). הנתבע אף לא פירט בתצהירו מתי דרש שכר טרחה עבור הטיפול בענייניו של התובע ואילו סכומים דרש, ובחקירתו הנגדית העיד כי הוא איננו זוכר כמה כסף ביקש (עמוד 16, תשובה 2). כמו-כן עולה מעדותו של הנתבע כי לא שלח אל התובע ולו מכתב דרישה אחד לתשלום שכר טרחה (עמוד 15, תשובות 19-20). גם בהליך דנן לא העלה הנתבע בכתב ההגנה או בתצהיר טענות קיזוז כלשהן בגין שכר טרחה המגיע לו לדבריו ולא הגיש תביעה שכנגד בעניין זה, כשבחקירתו הנגדית לא הציג כל הסבר מתקבל על הדעת לכך (עמוד 16, תשובה 14). יצוין כי על-פי גרסתם של התובע וגדעון, הוסכם ששכר הטרחה ישולם לנתבע בסיום הטיפול בתביעה שהגיש התובע, וזאת מתוך דמי השימוש שיתקבלו מהתביעה או מתוך דמי השכרת הדירה (עדותו של גדעון בעמוד 5 לפרוטוקול, תשובות 10 ו- 12 ועדותו של התובע בעמוד 10 תשובות 12-13). הנתבע לא הכחיש כי נאמר לו ששכר טרחתו ישולם בדרך זו, אך טען שלא הסכים לכך מעולם (עמוד 16 לפרוטוקול, תשובה 4). אף אם נקבל את גרסתו של הנתבע, הרי שלכל הפחות הייתה אי בהירות רבה לגבי שכר הטרחה ומועדי התשלום, ולמעשה לא הייתה כל הסכמה בין הצדדים בעניין זה.
בנסיבות המתוארות לעיל, מן הראוי היה שהנתבע יציג בפני התובע דרישה ברורה ומפורשת לתשלום שכר טרחה ויבהיר לו באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי בהעדר תשלום, לא ייצג אותו בתמ"ש 85434/98. דא עקא, מעדותו של הנתבע עלה כי לא פנה אל התובע בכתב ואף לא נפגש עמו, אלא רק יידע אותו טלפונית שיש תביעה חדשה נגדו ושהוא לא מטפל בה (עמוד 17 לפרוטוקול, תשובה 12). הנתבע לא פירט בתצהירו או בחקירתו מתי התקיימה שיחה זו ומה בדיוק נאמר בה. יובהר כי במועד הגשת התביעה בתמ"ש 85434/98 כבר היה התובע אדם מבוגר מאוד אשר שמיעתו לקויה, ולכן הייתה חשיבות מיוחדת לוודא כי הוא מבין את מה שנאמר לו ויודע שעליו להתגונן בעצמו כנגד התביעה. התובע אמנם הודה בחקירתו כי הנתבע אמר לו שיש תביעה חדשה (עמוד 11, תשובה 3), אך מעדותו עולה כי הבין שהנתבע ייצג אותו גם בתביעה זו, ובלשונו: "כן, הוא עו"ד שלי. מה שהיא תובעת ממני הוא מכיר הוא יודע, הוא אמר שלדעתו לא יאשרו" (שם, תשובה 5). כך עולה גם מעדותו של גדעון: "בכלל לא ידענו על הסיפור הזה כי לא יידעת אותנו שזה תיק שני. היה ידוע שאתה מייצג אותנו בכל התיק וחשבנו שזה אותו תיק. ואתה שוב מנסה להטעות ובסוף התברר שזה שני תיקים" (עמוד 5, תשובה 17). יתר על כן, הנתבע עצמו טען בבקשה לביטול פסק דין שהגיש בשם התובע בתמ"ש 85434/98 כי "התובע חשב כי מדובר בחלק מן הדיונים בתיק ולא הבין כי מדובר בתביעה חדשה וכי עליו להתגונן, וזאת מאחר שהתיק ממילא קבוע לדיון" (סעיף 4 לבקשה). לפיכך, בית משפט זה התרשם כי לא הובהר לתובע כנדרש שהתביעה החדשה הינה הליך נפרד שהנתבע לא יטפל בו, וכי על התובע לפעול בעצמו בהליך זה.
לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי על פניו ועל-פי המסמכים שבתיק בית המשפט הנתבע ייצג אותו גם בתביעה שכנגד בתמ"ש 85434/98, כאשר לא עלה בידי הנתבע לסתור זאת ולהוכיח כי יידע את התובע והסביר לו בבירור שמדובר בהליך נפרד, ושעליו להתגונן בהליך זה באופן עצמאי.
אם לא די בכך, הנתבע לא הכחיש כי פסק הדין שניתן נגד התובע בהעדר הגנה הגיע למשרדו עוד ביום 28/8/03, ואף-על-פי-כן הגיש בקשה לביטול פסק הדין רק ביום 15/10/03, באיחור של למעלה משבועיים. אף אילו הייתה מתקבלת גרסתו של הנתבע כי לא ייצג את התובע בתביעה שכנגד (תמ"ש 85434/98), מן הראוי היה שלאחר קבלת פסק הדין ישוחח הנתבע עם התובע אשר באותה עת עדיין ייצג אותו בתביעה העיקרית (תמ"ש 85435/98), יברר עמו מדוע לא התגונן נגד התביעה, יוודא שקיבל את פסק הדין, יידע אותו בדבר השלכותיו ואולי אף ימליץ לו כיצד ומתי לפעול לביטול פסק הדין. ואולם, מעדותו של הנתבע עולה כי לא עשה דבר מכל אלה ופעל רק לאחר שהתובע הגיע אליו בעקבות הליכי הוצל"פ שננקטו נגדו (עמוד 18, תשובה 20), כאשר גם במועד זה לא הגיש כל בקשה לעיכוב הליכים בתיק. הנתבע אף לא ערך את הבקשה לביטול פסק הדין כראוי, שכן לא דאג להחתים את התובע על תצהיר מפורט כנדרש ולא התייחס בצורה מספקת לסיכויי התביעה, כפי שעולה בבירור מההחלטה שניתנה בבקשה לביטול פסק הדין מיום 27/11/03 שבה נקבע כדלקמן:
"1. על-מנת לבטל פסק דין שניתן בהעדר הגנה ... יש להראות את סיכוייו של הנתבע
להצליח במשפט.
2. הנתבע לא הראה כל סיכוי כזה פרט לטענה כללית בעניין".
ואכן, בבקשה לביטול פסק דין העלה הנתבע טענות כלליות בלבד בנוגע לסכום התביעה ולהעדר פירוט כנדרש בכתב התביעה, ולא טענות הגנה מהותיות לגופו של עניין. בין היתר לא העלה הנתבע בבקשתו טענת הגנה מרכזית וחשובה ביותר אשר על-פניו יכולה הייתה להביא לדחיית התביעה במלואה. המדובר בטענה לפיה אודיה חתמה על הסכם יחסי ממון שקיבל תוקף של פסק דין (נספח א' לתצהירי התובע), שעל-פיו ויתרה על הכספים שהשקיעה בדירה תמורת ויתור של גדעון על תכולת הדירה ועל זכויותיו במחצית מדירה נוספת שהייתה בבעלותם של בני הזוג (סעיף 1.א.2. להסכם). הנתבע לא הסביר מדוע לא העלה את הטענה הנ"ל ולא צירף את הסכם הממון לבקשה לביטול פסק הדין, והעיד לעניין זה בחקירתו הנגדית כי "הסכם הממון נמצא בתיק של אותו שופט והוא אישר את ההסכם וזה לא היה חלק מהטיעונים" (עמוד 18 לפרוטוקול, תשובה 12). בהמשך העיד הנתבע כי "אין חובה לפרט בדיני משפחה" (שם, תשובה 19). ברי שלא די בכך שההסכם הוגש בתיק אחר שהתנהל בפני אותו שופט (תמ"ש 85435/98), והיה על הנתבע לצרף אותו גם לבקשה לביטול פסק הדין שהגיש בתמ"ש 85434/98, ולהתייחס במפורש לסעיף הרלוונטי בהסכם ולהשלכותיו לגבי התביעה שכנגד שהגישה אודיה.
= 4 =
בנוסף לכך, ככל הנראה מחמת טעות בהבנת הדין לא הגיש הנתבע במועד ערעור על ההחלטה מיום 27/11/03 שלא לבטל את פסק הדין אשר ניתן נגד התובע בהעדר הגנה. רק כשבעה חודשים לאחר מתן ההחלטה הנ"ל העלה הנתבע לראשונה במסגרת הערעור על פסק הדין שניתן בתמ"ש 85435/98 את הטענה כי לא היה מקום ליתן פסק דין בהעדר הגנה בתביעה שכנגד שהגישה אודיה כיוון שהיא "שלובה בתביעת הפינוי" (סעיף 7 להודעת הערעור- נספח ח' לתצהירי התובע). מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי לשיטתו אפשר היה לערער במסגרת תמ"ש 85435/98 על פסק הדין שניתן בתמ"ש 85434/98, כשלדבריו שני התיקים אוחדו (עמוד 19, תשובות 1-6). דא עקא, מנספח ד' לתצהירו של הנתבע עולה כי תמ"ש 85435/98 אוחד עם תיק אחר (תמ"ש 85430/98) ולא עם תמ"ש 85434/98, ועל כל פנים, פסק הדין שניתן בתמ"ש 85434/98 בהעדר הגנה היה סופי ואינו בגדר החלטת ביניים. עוד יצוין כי בהחלטה שניתנה בבקשה להארכת מועד להגשת הערעור שהגיש עו"ד צוקרמן קבע השופט שילה כי "אינני רואה לקשור בין שני פסק הדין..." (נספח י'2 לתצהירי התובע).
לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כי בכל הקשור לתביעה בתמ"ש 85434/98 הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי לקוחו, לא פעל כעו"ד סביר והתרשל כלפי התובע, וזאת כאשר לא הבהיר לתובע כנדרש כי הוא איננו מתכוון לייצג אותו בתביעה שכנגד, לא וידא כי התובע מבין שעליו להתגונן נגד התביעה בעצמו, לא פעל כראוי ובמועד לביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה, לא הגיש בקשה לעיכוב הליכים ולא ערער במועד על ההחלטה הדוחה את הבקשה לביטול פסק הדין.
לגבי הנזק שנגרם לתובע, כתוצאה מהתרשלותו של הנתבע ניתן נגד התובע פסק דין בהעדר הגנה בתמ"ש 85434/98 אשר הפך לחלוט ואין עוד אפשרות לערער עליו. בהליך דנן הציג ב"כ התובע טענות הגנה לכאוריות טובות אשר יכול היה מרשו להעלות נגד התביעה בתמ"ש 85434/98 אלמלא התרשלותו של הנתבע. כפי שצוין לעיל, אודיה חתמה על הסכם יחסי ממון שקיבל תוקף של פסק דין (נספח א' לתצהירי התובע), ובו נקבע בסעיף 1.א.2. כדלקמן:
"מאחר והוצהר על-ידי הבעל [גדעון - מ.ת.] כי האישה השקיעה בטבין ותקילין מכספיה את הסך שלא פחות מעשרים אלף דולר בערכם דאז הרי מוסכם בזה כי מאחר ואין לבעל כל אפשרות להחזיר לה השקעה זו הרי כנגד השקעה זו מוותר הבעל על תכולת הדירה במלואה לטובת האישה, וכנגד זאת האישה לא תדרוש ולא תטען בכפוף לוויתורו של הבעל על מחצית הזכויות בדירה הנוספת על כל זכות בדירה זו".
בפסק הדין שניתן בתמ"ש 85435/98 נדחתה טענתה של אודיה כי אין להוציא נגדה צו פינוי בשל השקעתה הרבה בדירה. בין היתר ציטט כב' השופט גרניט את הסעיף הנ"ל בהסכם הממון וקבע:
"... דבר השקעתה של הנתבעת בדירת ז'בוטינסקי, כבר נלקח בחשבון, בהתחשבנות שבינה לבין בן זוגה לשעבר".
כב' השופט גרניט ציין אמנם כי אודיה טענה בחקירתה הנגדית שהסכם הממון הנ"ל בוטל ואחריו נעשה הסכם שני, אך לא קיבל את הטענה משלא הומצא כל פסק דין המבטל את הסכם הממון ואת פסק הדין מיום 20/12/98. גם בענייננו לא הובאה כל אסמכתא לכך שהסכם הממון בוטל והנתבע לא העלה טענות כלשהן בעניין זה בתצהירו או בסיכומיו.
כל שנטען בסיכומי הנתבע לעניין סיכויי התביעה בתמ"ש 85434/98 הוא כי גדעון קיבל את הדירה מאביו, ופסק הדין אשר ניתן בתיק "הנו למעשה פיצוי בגין השקעותיה של כלתו בדירה אשר ניתנה להם על-ידי התובע במצב שלד והוחזרה לו כשהיא ראויה למגורים..." (סעיף 6 לסיכומים). תחילה יצוין כי לא הוצגה כל אסמכתא לכך שגדעון קיבל את הדירה מאביו לצמיתות, כאשר התובע וגדעון הכחישו זאת (ראו חקירתו של גדעון בסוף עמוד 5 ותחילת עמוד 6 לפרוטוקול וחקירתו של התובע בעמוד 13, תשובות 5-9). מעבר לכך, מפסק הדין בתמ"ש 85435/98 עולה כי התובע ממילא אינו החוכר היחיד של הדירה ולכן לא יכול היה להעביר את זכויות החכירה במלואן על דעת עצמו בלבד לידי גדעון. יתר על כן, על-פניו וכפי שנקבע גם בפסק דינו של כב' השופט גרניט, השקעתה של אודיה בדירה כבר נלקחה בחשבון בעת חלוקת הנכסים בינה לבין גדעון אשר הוסדרה בהסכם הממון הנ"ל, כך שאודיה קיבלה תמורה בגין השקעתה. הנתבע כאמור כלל לא התייחס להסכם הממון ולהשלכותיו על סיכויי התביעה שהגישה אודיה.
התובע הרים אם כן את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי עמדו לו טענות הגנה לכאוריות טובות נגד התביעה בתמ"ש 85434/98 כך שעל-פניו הסיכויים לדחיית תביעה זו היו גבוהים מאוד, ולא עלה בידי הנתבע לסתור זאת. עקב התרשלותו של הנתבע, לא ניתנה לתובע הזדמנות להעלות טענות אלה במועד בפני בית המשפט. לפיכך הנני קובע כי על הנתבע לפצות את התובע בגין הנזק הכספי שנגרם לו עקב אובדן סיכויי ההצלחה להתגונן נגד התביעה בתמ"ש 85434/98 (ראו ע"א (חיפה) 887-08 כהן רפאל נ' פרוכט חנה, תק-מח 2009(3), 6564 וההפניות שם לע"א 153/04 רובינוביץ נ' עו"ד רוזנבוים (ניתן ביום 6.2.06) ולת.א. (ת"א) 1749/01 מגורי- כהן נ' קמר (ניתן ביום 3.9.08)).
בכתב התביעה נטען כי התובע נאלץ לשלם לאודיה את מלוא סכום פסק הדין שניתן נגדו בהעדר הגנה, אגרות שונות, עלויות של הליכי הוצל"פ ושכר טרחת עו"ד בסך של לא פחות מ- 317,000 ₪. לתמיכה בטענה זו צורפו שני מסמכים לתצהירים מטעם התובע (נספח יא'): (1) העתק של דף חשבון לתיק הוצל"פ מספר 01-17850-04-0 מיום 7/2/05; ו- (2) העתק של העמוד הראשון מתוך מסמך שכותרתו "הודעה על פס"ד בהסכמה" מיום 21/2/05.
= 5 =
לגבי התדפיס מתיק ההוצל"פ, מדובר בתיק שנפתח בגין חוב בפסק דין פתוח בסך של 229,425 ₪, שהוא סכום פסק הדין שניתן נגד התובע בתמ"ש 85434/98, ולא הוכחש כי תיק ההוצל"פ נפתח בעקבות פסק הדין הנ"ל. הנתבע אף לא העלה טענות מפורשות כלשהן בנוגע לתדפיס זה, לקבילותו ולמשקל שיש לייחס לו. בכתב התביעה נטען כי התובע שילם לאודיה בסך הכל 317,000 ₪, כאשר ב"כ התובע טען בסיכומיו כי במסגרת תיק ההוצל"פ נגבה מהתובע סך של 212,070 ₪. עיון בדף החשבון מעלה כי אכן נגבו מהתובע כספים לכיסוי החוב בתיק ההוצל"פ, בין היתר בדרך של עיקולי צד ג' בסך של 207,870 ₪. בהעדר פירוט ואסמכתאות נוספות מטעם התובע לגבי כספים אשר שולמו לתיק ההוצל"פ שלא בדרך של עיקולי צד ג', אין אפשרות להסיק מתוך התדפיס בלבד האם נגבו מהתובע סכומים נוספים. מכאן שעלה בידי התובע להוכיח כי נגבה ממנו בעקבות פסק הדין שניתן נגדו בתמ"ש 85434/98 סך של 207,870 ₪.
בסיכומים מטעם התובע נטען לראשונה כי מתוך הסך של 317,000 ₪ ששילם התובע לאודיה, 105,000 ₪ שולמו במסגרת הסדר פשרה בין הצדדים. בעניין זה הסתמך ב"כ התובע על המסמך השני בנספח יא' שכותרתו "הודעה על פס"ד בהסכמה". מעבר לכך שהטענה לא הוזכרה בכתב התביעה ובתצהירים, כפי שיפורט להלן, אין די במסמך הנ"ל שצורף בנספח יא' כדי להוכיח כי התובע שילם לאודיה בפועל 105,000 ₪ בנוסף לסכום שנגבה בהוצל"פ. אמנם בסעיף 4 להודעה אשר נחזה כי קיבלה תוקף של פסק דין נקבע כי "לאחר שהמשיב מס' 3 [התובע בענייננו] שילם למבקשת [אודיה] 105,000 ₪ לסילוק סופי ומוחלט של החוב בתיק הוצל"פ 01-17850-04-0, תיק ההוצל"פ ייסגר וכל ההליכים יבוטלו" (התוספות בסוגריים של הח"מ- מ.ת.). יחד עם זאת, כאמור, רק העמוד הראשון של ההסכם צורף לתצהירים מטעם התובע, ואף כאשר ביקש הנתבע במהלך הדיון להציג בפניו את העמודים הנוספים של המסמך, לא עלה בידיו של ב"כ התובע לאתרם (ראו עמוד 12 לפרוטוקול). בנוסף לכך, לא הוצג בפני בית המשפט כל פירוט לגבי האופן שבו לכאורה שולם לאודיה הסך של 105,000 ₪ הנ"ל ולא הוגשו אסמכתאות כלשהן לביצוע התשלום בפועל (כגון קבלות, אישור על ביצוע העברה בנקאית, אישור על משיכת שיקים וכד'). יתרה מזאת כאשר נשאל התובע האם הוא מכיר את הסכם הפשרה הנ"ל השיב: "לא ראיתי שום דבר, לא קיבלתי שום תשובה, אני מדבר על הבית" (עמוד 12 לפרוטוקול, תשובה 8), ובהמשך כאשר נשאל על הסך של 105,000 ₪ שמוזכרים בהסכם השיב: "לא יודע על זה, לא שילמתי, לא יודע. אני אזכור אחרי 4 שנים. אני כבר בן 84" (שם, תשובה 15). לאור האמור לעיל, כאשר אין בפני בית המשפט כל גרסה ברורה מפיו של התובע לגבי ההסדר הסופי והמלא בינו לבין אודיה לסילוק החוב ולא הוצגו אסמכתאות על ביצוע התשלום, וכאשר אין לשלול את האפשרות שהצדדים הגיעו להסדר אחר אשר בא לידי ביטוי בדפים שלא צורפו למסמך או בדרך אחרת, הנני קובע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי שילם לאודיה סך של 105,000 ₪ בנוסף לסכום שנגבה ממנו בתיק ההוצל"פ.
התובע תבע בנוסף שכר טרחת עו"ד בסך של 13,162 ₪ ששילם לבא כוחו הנוכחי על-מנת שיגיש מטעמו בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין ולהארכת המועד להגשת הערעור. ואולם, לא הוכח כי אכן היה באפשרותו של עו"ד צוקרמן לצמצם באופן כלשהו את הנזק שנגרם לתובע בתמ"ש 85434/98, לאחר שכבר ניתן כנגד התובע פסק דין בתיק בהעדר הגנה, נדחתה בקשה לביטול פסק הדין אשר לא הייתה ערוכה כראוי ולא הוגש ערעור על ההחלטה במועד כך שפסק הדין הפך לחלוט. ואכן, בסופו של דבר פסק הדין לא בוטל, ונדחה בהסכמה הערעור על ההחלטה להארכת מועד להגשת ערעור על פסק הדין. לפיכך, אינני מקבל את התביעה לסך של 13,162 ₪ בגין שכר טרחה.
התובע דרש בנוסף סך של 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש. בית המשפט אכן סבור שנגרמה לתובע עוגמת נפש כתוצאה מהתרשלותו של הנתבע, אך בנסיבות העניין ולנוכח הסכומים שנפסקו לעיל מעמיד את סכום הפיצוי בגין כך על סך של 10,000 ₪.
בעניין תמ"ש 85435/98, בכתב התביעה נטען כי בשל רשלנותו של הנתבע לא הוגשה חוות דעת שמאי מטעם התובע לעניין גובה דמי השכירות בדירה, וכתוצאה מכך נדחתה התביעה לדמי שימוש ראויים ונגרם לתובע הפסד הכנסה בסך של 78,588 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. ואולם, הנתבע טען בעניין זה כי התובע התבקש להביא חוות דעת בעניין גובה השכירות בדירה, אך הוא בחר שלא לעשות כן מטעמי חיסכון והציג מסמך ממתווך מקומי (סעיף 18 לתצהיר ועמוד 20 לפרוטוקול, תשובה 4). התובע לא הכחיש באופן מפורש כי התבקש להביא חוות דעת שמאי וסירב, ואף לא הציג גרסה נגדית ברורה לגבי חילופי הדברים עם הנתבע בעניין זה. לפיכך, אין מקום לקבוע כי הנתבע התרשל בעניין אי צירוף חוות הדעת. בנוסף יצוין כי גם בהליך שבפני לא הגיש התובע חוות דעת שמאי לגבי דמי שכירות שיכול היה לקבל בגין הדירה במועדים הרלוונטיים, דהיינו באוקטובר 1999 עד ספטמבר 2000, כאשר אין די לעניין זה בחוזה שכירות מאוחר של הדירה משנת 2005. לפיכך, הנני קובע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח התרשלות של הנתבע בתמ"ש 85435/98 והפסד הכנסה בסך של 78,588 ₪.
לאור כל האמור לעיל הנני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 207,870 ₪ אשר נגבו מהתובע בתיק ההוצל"פ כמפורט לעיל וסך נוסף של 10,000 ₪ בגין עוגמת נפש. בסך הכול, הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 217,870 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
כמו-כן הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 5,500 ₪ בגין הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל וכן סך של 14,000 ₪ + מע"מ בגין שכר טרחת עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.
= 6 =
ניתן היום, יג' שבט תש"ע, 28/01/2010, בהעדר הצדדים.
1 מתוך 1
