תא 4059/02 שלמה טל נ' מריו אייכנבלט (מחוזי - ירושלים, משה דרורי) 26/01/2010

נזיקין - עוולות – רשלנות רפואית - בית המשפט קיבל תביעת רשלנות רפואית של חולה סרטן וקבע כי הנתבעים, רופאים אורתופדיים, התרשלו כלפי התובע באיחור באבחון גידול סרטני שממנו הוא סובל.

נקבע כי הנתבעים יכולים היו לגלות את הגידול מוקדם יותר, אילו היו שולחים אותו לבדיקות רלוונטיות ויוזמים מעקבים אחריו.

התובע סבל מכאבים בברכו הימנית בטרם גיוסו לצה"ל, ובבדיקות שביצעו לו שני הנתבעים, שהינם אורתופדים מומחים, נשלח לבדיקות מיפוי עצמות, אולם לא לבדיקות נוספות, כמו רנטגן, ובסמוך לאחר גיוסו לצה"ל כלוחם, כאביו החריפו, עד שלבסוף התגלה הגידול בברכו.

לטענת התובעים, הנתבעים התרשלו באיתור ואבחון הגידול בשלב מוקדם כאשר התובע נבדק על ידם, ולא שלחו אותו לבדיקות שהיו יכולות לגלות את הגידול עוד בטרם גיוסו לצה"ל.

לטענת הנתבעים, לא התרשלו, ובהתחשב במאמץ הגופני של התובע לפני גיוסו, סביר היה לקבוע כי מדובר בשברי מאמץ, ומכל מקום, רשויות צה"ל התרשלו בשיעור של 60% כי איחרו עוד יותר באבחון לאחר שהתובע סבל מכאבים לאחר גיוסו.

בית המשפט קבע:

נקבע כי הנתבעים התרשלו בכך שלא שאלו את התובע אם הכאבים מופיעים רק במאמץ או גם במנוחה, שאז היו יכולים לשלול את עמדתם כי מדובר בשברי מאמץ, שמופיעים רק במאמץ. לא בדקו צילומים ישנים של הברך, לא שלחו אותו לבדיקת מכוונת לברך ובכך יכולים היו לעלות על הגידול בשלב מוקדם.

עוד נקבע כי הנתבעים התרשלו כאשר לא יזמו הם מעקב אחר התובע וטענו כי יכול היה להגיע לבדו למעקבים, כאשר נקבע כי לא ניתן לצפות מילד בן 18 להגיע למעקבים מבלי שזומן אליהם.

לפיכך נקבע כי הנתבעים התרשלו כלפי התובע באיחור באבחון הגידול, אולם מאחר ולא ניתן היה לקבוע את רמת האחריות שבין האיחור באבחון ובין הגרורות ששלח הגידול בגופו של התובע, לאור חוסר הבהירות באשר לאפיון הגידול ממנו סובל התובע, נקבע כי שיעור אחריות הנתבעים יעמוד על דרך האומדנה, על 40%.

באשר לטענות הנתבעים על אחריות צה"ל נקבע, כי צה"ל אינו בעל דין ולא הובאו ראיות כלשהן לאחריותו, אולם מאחר ומשרד הביטחון הכיר במחצית מנכותו של התובע, על התובע להחליט בתוך 30 ימים מפסה"ד אם הוא מעוניין לקבל את הפיצוי שנקבע לו בפסה"ד לפי חוק הנכים, או לפי פסה"ד, ואז יהיה עליו לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי, מאחר ולא ניתן לקבל פיצוי כפול על אותו נזק.

באשר לפיצוי נקבע כי נזקיו של התובע עומדים על סך של כ 7 מיליון ש"ח, ואחריות הנתבעים בכך עומדת ע"ס של כ 2,800,000 ש"ח.

כמו כן, פסק ביהמ"ש פיצוי להוריו של התובע, בסך של 40,000 ש"ח

בשם התובעים: עמוס מוקדי; בשם הנתבעים: יעקב אבימור, מירב ג'ינאו-הבר.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת.א. 4059/02

בפני:: כב' השופט משה דרורי

התובעים: 1. שלמה טל

2. ברכה טל

3. ניסים טל

ע"י ב"כ עו"ד עמוס מוקדי ממשרד עו"ד חיים קליר

נגד

הנתבעים: 1. ד"ר מריו אייכנבלט

2. ד"ר רפאל טיין

3. קופת חולים של ההסתדרות הכללית

ע"י ב"כ עו"ד יעקב אבימור ועו"ד מירב ג'ינאו-הבר

פסק דין (חלקי)

חלק ראשון - מבוא ונתוני יסוד

א.כללי

1.התובע 1 (להלן - "התובע") אובחן כסובל מגידול סרטני מסוג Giant Cell Tumor (להלן - "הגידול" או "GCT" או "המחלה"). בשל המחלה, סובל התובע מגידולים חוזרים בחלקי גופו השונים, הגורמים לתובע סבל רב, אשר נמשך עד היום.

התובע והוריו, התובעים 2 ו-3, הגישו תביעה זו נגד הרופאים האורטופדים אשר טיפלו בתובע בשנת 1994 (הנתבעים 1 ו-2) ומעסיקתם (הנתבעת 3), בעילה של רשלנות רפואית, שעניינה אבחון מאוחר של הגידול, ממנו סובל התובע.

ניתוח העובדות והמצב המשפטי בתיק זה, הן בשאלת האחריות, הן בסוגיית שיעור הנזק והפיצוי והן ביישומם בנסיבות של התובע, המקבל קצבת נכות ממשרד הביטחון כנכה צה"ל, חייבו דיון לא קצר.

לנוחיות הקורא, מובא, להלן, תוכן העניינים של פסק הדין:

תוכן העניינים

הנושאהפיסקה

חלק ראשון - מבוא ונתוני יסוד

א.כללי

ב.רקע עובדתי

ב.1 תחילת הכאבים

ב.2 הצילומים והביקורים אצל הרופאים

ב.3 הגיוס לצה"ל

ב.4 הביופסיה והאבחון בגידול

ב.5 הניתוחים

ג.Giant Cell Tumor of Bone ( GCT או שאת תאי ענק)

ד.תמצית טענות התובעים

ה.תמצית טענות הנתבעים

ו.חוות הדעת הרפואיות

חלק שני - אחריות הנתבעים

ז.יסודות הרשלנות ויישומם לתביעות בגין אי אבחון רפואי

במועד

ז.1 כללי

ז.2 חובות הזהירות: רשלנות בגין אשם מול אחריות

מוחלטת

ז.3 חובת הזהירות הקונקרטית

ח.התרשלות הנתבעים 2-1: ניתוח עובדתי ומשפטי

ח.1 כללי

ח.2 הביקורים במרפאות של ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין

= 2 =

בחודשים מאי-יוני 199447

ח.3 צילום הרנטגן מינואר 199453

ח.4 המעקב הרפואי

ח.5 הבדיקה הקלינית

ח.6 האנמנזה

ח.6 (1) כללי

ח.6 (2) חשיבות האנמנזה והבסיס החוקי

לעריכתה

ח.6 (3) היישום לנסיבות תיק זה

ח.7 דוקטרינת הנזק הראייתי

ח.7 (1) כללי - הזיקה בין חובות הרישום

לדוקטרינת הנזק הראייתי

ח.7 (2) היישום למקרה שבפניי

ח.8 הביקורים של התובע אצל האורטופדים בחודשים

מאי-יוני 1994 - סיכום

ח.9 הביקור של התובע במרפאתו של ד"ר טיין בחודש נובמבר

199489

ח.9 (1) רשלנות בשל אי עריכת בירור מעמיק

ח.9 (2) מחדלו של ד"ר טיין בכך שלא צייד את

התובע במכתב לרופאי הצבא

ט.אחריות צה"ל

י.אשם תורם

יא.פגיעה באוטונומיה

יב.קשר סיבתי

יב.1 כללי

יב.2 צילום הרנטגן

יב.3 האיחור באבחון והשלכותיו על המחלה ועל הגרורות של הגידול

יב.4 הפעלת הדוקטרינה של "סיבתיות עמומה" על נתוני תיק זה

חלק שלישי - הנזק

יג.הנכות הרפואית והתפקודית

יד.תוחלת החיים של התובע

טו.הפסדי השתכרות

טו.1 הכללים בדבר חישוב השתכרות של קטין ויישומם על

המקרה שבפניי

טו.2 הפסד השתכרות לעבר

טו.3 הפסד השתכרות לעתיד

טו.4 הפסדי פנסיה

טז.עזרת הזולת

יז.הוצאות רפואיות

יח.ניידות

יט.הוצאות ביגוד

כ.התאמת דיור

כא.נזק לא ממוני

כב.הפסד קצבת זקנה

כג.נזקי התובעים 3-2164

כג.1 התאמת הדיור

כג.2 הפסדי שכר התובעת 2 והתובע 3165

כד.סכומי הפיצויים - סיכום

חלק רביעי - מימוש זכויות התובע על פי החוקים החלים על האירוע

כה.סעיף 36 לחוק הנכים

כו.ניכויי המוסד לביטוח לאומי

כח.הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד

חלק חמישי - סיום

ב.רקע עובדתי

= 3 =

ב.1 תחילת הכאבים

2.התובע, יליד 4.9.1976, התחיל, כהכנה לשירותו הצבאי, לעסוק בפעילות גופנית מוגברת. באותה התקופה, החל התובע לחוש כאבים בברכו הימנית, אשר הופיעו לאחר המאמץ הגופני.

ב.2 הצילומים והביקורים אצל הרופאים

3.בינואר 1994, צולמה רגלו הימנית של התובע. אליבא דכל המומחים אשר העידו בתיק זה, הצילום אינו מראה סימנים פתולוגיים כלשהם.

4.משהמשיכו הכאבים ברגלו, התובע פנה לרופא המשפחה, אשר שלח את התובע לבדיקה אצל מומחה לאורטופדיה.

5.ביום 28.4.94, נבדק התובע על ידי ד"ר מריו אייכנבלט, סגן מנהל המחלקה האורטופדית בבית החולים קפלן (נתבע 1). ד"ר אייכנבלט מצא כי לתובע רגישות בברך עם חריקות מקומיות, והיפנה את התובע למיפוי עצמות. כמו כן, ביקש ד"ר אייכנבלט כי התובע ישוב אליו עם תצלומי הרנטגן, אשר צולמו בעבר.

6.מיפוי העצמות בוצע ביום 5.5.94, במכון לרפואה גרעינית של קופת החולים. בבדיקה, הודגמה קליטה מוגברת נקודתית, מתחת לקונדיל המדיאלי של עצם הטיביה הימנית. בתשובה למיפוי, אשר הופנתה לרופא המטפל, נכתב כי להערכת מפענחת הבדיקה מטעם המכון, ד"ר סופי לנצברג, הממצא יכול להתאים להליך תופס מקום שפיר או לתהליך טראומתי. על כן, כתבה ד"ר לנצברג, כי היא ממליצה לבצע צילום מכוון לאזור.

7.ביום 26.5.94, פנה התובע לד"ר רפאל טיין, אורטופד מנתח, מומחה לברכיים ופגיעות ספורט (נתבע 2). ד"ר טיין מצא רגישות בפיקת הברך של התובע, והמליץ על טיפול במדרסים ופיזיוטרפיה. מן הרישום הרפואי עולה בבירור, כי מיפוי העצמות מיום 5.5.94, היה בעת הבדיקה בפני ד"ר טיין.

8.התובע שב לד"ר אייכנבלט, ביום 30.6.94, עם תוצאות מיפוי העצמות וצילומי רנטגן קודמים, מתאריכים לא ידועים. ממכתבו של ד"ר אייכנבלט לרופא המטפל, עולה, כי התובע התלונן על כאבים בשתי הברכיים, וכי בבדיקה נמצאה רגישות מקומית, יחד עם קרפיטציות בהנעת עצמות הפיקה. ד"ר אייכנבלט מצא כי במיפוי העצמות לא נמצאה קליטה מוגברת בעצמות הפיקה, וכי צילומי הרנטגן לא גילו כל ממצאים פתולוגיים. ד"ר אייכנבלט המליץ לתובע על שימוש במגן ברך, ועל הימנעות מעומס יתר על הברכיים.

9.ממכתב אשר נשלח לד"ר טיין מהמכון לפיזיוטרפיה, ביום 24.11.94, עולה, כי התובע מילא אחר הוראותיו של ד"ר טיין, ופנה לטיפול פזיוטרפי. במכתב, מציין עובד המכון, כי על אף הטיפול, סובל התובע מרגישות מתחת לקו המפרק ובעצם הטיביה, וכן מכאב בירך ימין.

10.בו ביום, שב התובע אל ד"ר טיין עם המכתב ממכון הפיזיוטרפיה. ברישום הביקור, ציין ד"ר טיין, כי קיימת רגישות באזור חיבור גידי הירך לצידה הפנימי של הברך, וכאב בינוני בפיקת הברך. ככל הנראה, לשם טיפול בכאבים אלה, רשם ד"ר טיין לתובע טיפול תרופתי אנטי דלקתי.

ב.3 הגיוס לצה"ל

11.חמישה ימים לאחר מכן - ביום 29.11.95, התגייס התובע לצה"ל, והתנדב לשרות כלוחם בחטיבת "גולני".

12.מתצהירו של התובע עולה, כי כבר בתחילת הטירונות הלכו והחמירו הכאבים בברך ובשוק ימין וכן הופיעה נפיחות מקומית. בשל כאבים אלה, פנה התובע לרופאי היחידה.

אכן, מן הרישום הרפואי עולה, כי כשבועיים לאחר גיוסו, ביום 13.12.94, הופנה התובע על ידי רופאי היחידה למרפאה אורטופדית, בשל תלונה על כאבים עזים בברך ימין. התובע יידע את האורטופד הצבאי, על המעקב האורטופדי בעבר. בבדיקה, נמצאה רגישות במישוש, וכאב בתנועה. האורטופד אבחן שברי מאמץ, והמליץ על מגן ברך.

התובע שב והתלונן על כאבי ברכיים, גם בשבועות ובחודשים הבאים. התובע אובחן כסובל מחשד לשברי מאמץ, וקיבל פטור ממסעות ומשמירה בעמידה.

13.ביום 24.1.95, נשלח התובע על ידי ד"ר משה ניסים, אורטופד ומנתח מטעם צה"ל , למיפוי עצם חוזר.

14.ביום 6.2.95, לאחר שהכאבים החמירו והתובע החל לצלוע, הופנה התובע על ידי הרופא הצבאי, לאורטופד מומחה, ד"ר לילנג, בבית החולים הדסה, עין כרם, ירושלים. ממכתב ההפניה לד"ר לילנג עולה, כי ממצאי המיפוי השני הראו שברי מאמץ בירך ימין, שוק ימין וירך שמאל, אך לא באזור הברך.

15.בבדיקה שערך ביום 9.2.95, מצא ד"ר לילינג נפיחות רגישה בצד הפנימי של הברך. כן נמצא ממצא בצילום. בעקבות ממצאים אלה' המליץ ד"ר לילינג על ביצוע מיפוי עצם חוזר, בדיקה C.T. ו- M.R.I של הברך, וכן ביקש

= 4 =

לקבל את המיפויים הקודמים.

ב.4 הביופסיה והאבחון בגידול

16.לאחר שבבדיקות נמצאה עדות להליך תופס מקום בברך הימנית, הוזמן התובע לביצוע ביופסיה, אשר בוצעה ביום 14.2.95.

17.תוצאות הביופסיה התקבלו ביום המחרת (15.2.95), והם העידו על גידול מסוג Gaint Cell Tumor.

ב.5 הניתוחים

18.התובע נותח, ביום 6.3.95, בבית החולים הדסה עין כרם, ירושלים, ועבר כריתה נרחבת של הגידול, והשתלת עצם. מהלך הניתוח וההתאוששות, היה תקין. התובע שוחרר לביתו, ביום 12.3.95, כשהוא מופנה לטיפול בהקרנות מידי יום.

19.בעקבות עדות להישנות הגידול, עבר התובע ביום 25.10.95 ניתוח נוסף, בבית החולים "איכילוב", תל אביב. במהלך ניתוח זה, בוצעה כריתה נרחבת נוספת של חלל העצם. התובע שוחרר לביתו, ביום 31.10.95, עם המלצות להמשך מעקב אינטנסיבי, בתוספת טיפולי פיזיוטרפיה.

20.גם לאחר ניתוחי הכריתה האמורים, המשיך התובע לסבול כאבים בברכו הימנית, והתקשה בהליכה. כמו כן, בעקבות התפתחות דלקת בברך, אושפז התובע בבית החולים "איכילוב", תל אביב, לצורך קבלת טיפול אנטיביוטי.

21.במהלך שנת 2000, החל התובע לסבול מכאבים בגבו ולאורך רגלו הימנית. מבירור שנערך, עלה כי התובע סובל מגידול מסוג GCT, בעצם הכסל הימנית, סביב פרק הירך.

22.הגידול הוסר על ידי שני ניתוחים, שבוצעו בחודש נובמבר 2000, במרכז הרפואי "MAYO", ברוצ'סטר, מינסוטה, בארצות הברית. לאחר כחודש, שוחרר התובע ושב לישראל.

23.במהלך חודש מאי 2001, התברר כי התובע סובל מגידולים דומים נוספים. הגרורות אשר התגלו בראש עצם הירך הימנית ובריאה השמאלית הוסרו במספר ניתוחים במהלך החודשים העוקבים.

24.גידולים נוספים מסוג GCT, התגלו במהלך השנים. והתובע עבר ניתוחים חוזרים להסרת גידולים באגן; בצלעות; בריאות; ובראש, כולל כריתה של חלקי שריר, העצם וקליפת המוח. גילויים של גידולים גרורתיים נוספים, נמשך עוד במהלך הדיון בתיק, ואף בסיכומיו הודיע ב"כ התובע כי ככל הנראה יאלץ התובע לעבור כריתה של רגלו בשל גילויו של גידול נוסף באגן (סעיף 34 לסיכומי ב"כ התובע, עו"ד עמוס מוקדי).

25.בעקבות הניתוחים הרבים, סובל התובע מזיהומים חוזרים ונשנים אשר מצריכים אשפוזים חוזרים וממושכים. כמו כן, נאלץ התובע לעבור טיפולים שיקומיים שונים ובדיקות תקופתיות תכופות, לשם שלילת אתרי גידול נוספים.

ג.Giant Cell Tumor of Bone ("GCT" או "שאת תאי ענק")

26.ה-GCT, היא שאת, שפירה בדרך כלל, הנוצרת מצמיחה של תאים מרובי גרעין (Multinucleated giant cells). הגידול מופיע בעיקר בקצוות העצם קרוב למפרק. ב-80% מהמקרים המחלה מופיעה בעצמות הארוכות.

שאתות תאי ענק, הן גידול נדיר באוכלוסיה, המופיע בעיקר בקרב צעירים בני 50-20 שנה.

מדובר בגידול אגרסיבי, הנוטה להתפשטות אל הרקמות הסמוכות לו, ולהישנויות מקומיות, בעיקר במקרים של טיפול לא מספק.

27.אף שידוע כי גידולים מסוג זה עשויים לשלוח גרורות באמצעות מחזור הדם, אין הדבר שכיח. שליחת גרורות אפשרית, כאשר מתפתחים בשאת הראשונית תאים ממאירים, בעלי כושר חדירה למחזור הדם ובעלי יכולת ביולוגית להיקלט כגרורות ברקמות מרוחקות. תהליך שליחת הגרורות עלול להתחיל לעיתים, אף לפני שהגידול נותן סימנים קליניים.

הישנויות מקומיות, לאחר כריתה ראשונית, עלולות לשנות את אופיו של הגידול לאלים יותר, ולעודד שליחת גרורות.

28.הסימנים הקליניים האופייניים לגידול שכזה, כוללים: כאב מתמשך, גוש והגבלה בתנועה.

המחלה, בשלב הראשוני, קשה לאבחון על ידי צילומי רנטגן או הדמיות.

מרבית המקרים מאובחנים בשלב השני של המחלה, כאשר הגידול גדול דיו כדי להיראות מחוץ לעצם.

בשלב השלישי של המחלה, הגידול פולש לרקמות הסמוכות.

נתונים רפואיים אלה, יהוו את המסד להבנת טיעוני הצדדים והדיון בפסק דין זה (ראה, במיוחד, פיסקה 119 להלן).

ד.תמצית טענות התובעים

= 5 =

29.לטענת התובעים, הרופאים האוטופדיים, ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט (להלן - "האורטופדים"), התרשלו באבחון מחלתו של התובע.

התובעים טוענים, כי היה על האורטופדים לשלוח את התובע, עם קבלת ממצאי מיפוי העצם מיום 5.5.94 ועל פי המלצת הרופאה המפענחת, לצילום מכוון של ברך ימין.

מחדלם זה של האורטופדים, כך טוענים התובעים, הוא שהביא לאיחור באבחון הגידול ובעקבות זאת, בפגיעה חמורה בסיכויי ההחלמה של התובע.

30.אולם, התובעים אינם מטילים את מלוא האחריות לאבחון המאוחר ולנזקי התובע על שכם הנתבעים, כי אם מסכימים שאף שלטונות הצבא תרמו לאיחור באבחון.

לצורך חלוקת האחריות בין שלטונות צה"ל לנתבעים, מציעים התובעים כי תקופת האיחור באבחון תחולק לארבע תקופת משנה:

האחת, מיום הופעת הכאבים ועד ליום קבלת תוצאות מיפוי העצמות (1/94-5.5.94);

השנייה, מיום קבלת תוצאות מיפוי העצמות ועד ליום גיוסו של התובע (5.5.94-29.11.94);

השלישית, מיום גיוסו של התובע ועד לקבלת תוצאות מיפוי העצמות אליו נשלח במסגרת הצבא (29.11.94-20.1.95);

הרביעית, מיום קבלת תוצאות מיפוי העצמות ועד לגילוי הגידול (20.1.95-14.2.95).

31.לטענת התובעים, יש להטיל על הנתבעים את האחריות המלאה לאיחור באבחון בתקופה השנייה, ולייחס להם אחריות משותפת לאיחור האבחון בתקופה השלישית. ברם, על פי חישובי התובעים, במהלך התקופה השנייה, בגינה על הנתבעים לשאת באחריות, ארע שיעור הנזק המשמעותי ביותר. זאת לומדים התובעים מאורכה הרב, יחסית לתקופות האחרות. לטענת התובעים, בהעדר אינדיקציה ברורה לחלוקת הנזק, יש לאמוד את חלקם של כל אחד מהאחראים ולקבוע כי לנתבעים אחריות ל-87% מנזקיו של התובע.

ה.תמצית טענות הנתבעים

32.לטענת הנתבעים, האורטופדים לא התרשלו כלל.

הנתבעים טוענים, כי אבחנת האורטופדים את תוצאות המיפוי כשברי מאמץ, במיוחד לאור המאמץ הגופני שלקח התובע על עצמו באותה התקופה והעדר כאבים במנוחה, הייתה אבחנה הגיונית, מבחינה מקצועית. על כן, הטיפול אשר ניתן לתובע לא חרג מטיפול סביר בנסיבות.

הנתבעים טוענים כי צילום רנטגן, מיום 9.1.94, שלל את קיומו של הגידול הנדיר, ועל כן לא היה מקום לשלוח את התובע לצילום נוסף, לאור תוצאות מיפוי העצמות.

33.לשאלת הקשר הסיבתי, טוענים הנתבעים, כי התובעים לא הצליחו להוכיח קשר בין איחור באבחון בן כמה חודשים לבין נזקיו של התובע. לדברי הנתבעים, בשל אופיו של הגידול, אין קשר ישיר בין גודלו או האיחור בהוצאתו לבין נטייתו לשלוח גרורות ולגרום לנזק.

לכל הפחות, טוענים הנתבעים, כי יש לקבוע כי האיחור באבחון גרע אך מעט מסיכויי ההחלמה של התובע.

לפיכך, סבורים הנתבעים, כי יש להטיל את מירב האחריות על האיחור באבחון הגידול, וממילא על הנזק אשר נגרם לתובע, על שכם צה"ל, אשר תרם, לטענת הנתבעים, במידה העולה על 60%, לנזקי התובע.

ו.חוות הדעת הרפואיות

34.לתמיכה בטענותיהם, הגישו התובעים את חוות הדעת, מיום 17.12.97, של ד"ר ארוין שוכר, מומחה לכירורגיה אורטופדית, רופא אחראי בנושא גידולי שלד מבית החולים הדסה, עין כרם, בירושלים; חוות דעת מיום 8.3.98, של ד"ר יהודה קולנדר, מומחה לאורטופדיה אונקולוגית, סגן מנהל היחידה הארצית לאורטופדיה אונקולוגית בבית החולים "איכילוב", תל אביב, וחוות דעתו משלימה של ד"ר קולנדר, מיום 10.8.2001.

בנוסף, הוגשה חוות דעת, מיום 29.10.2001, של ד"ר ערן לין, כירורג-אורטופד, מומחה בכירורגית כף יד מהמרכז הרפואי אסף הרופא בצריפין.

כן הוגשה חוות דעתו של ד"ר יצחק רוזנברג, מומחה למחלות ריאה מהמרכז הרפואי בילינסון, בפתח תקווה, מיום 28.12.2001, וחוות דעת משלימה, מיום 10.2.07.

יש לציין, כי מתוכנן של חוות הדעת הרפואיות עולה, כי מרבית חוות דעת של המומחים, הוכנו לקראת הגשת התביעה נגד משרד הביטחון, לתגמולים על פי חוק הנכים.

35.בישיבת ההוכחות, ביום 11.5.08, הודיע ב"כ התובעים כי התובעים מוותרים על חוות דעתו של ד"ר ארווין שוכר. כמו כן בחרו התובעים שלא להעיד את ד"ר לין.

משכך , נחקרו ד"ר קולנדר וד"ר רוזנברג, בלבד, על חוות דעתם.

36.הנתבעים הגישו את חוות דעתו של פרופ' אברהם קוטן, מומחה לאונקולוגיה, מהמרכז הרפואי רמב"ם, חיפה, מיום 8.4.05, ואת חוות דעתו של ד"ר דוד הנדל, מומחה לאורטופדיה, מהמרכז הרפואי שערי צדק, ירושלים.

שני המומחים האמורים, נחקרו על חוות דעתם.

= 6 =

חלק שני - אחריות הנתבעים

ז.יסודות הרשלנות ויישומם לתביעות בגין אי אבחון רפואי במועד

ז.1 כללי

37.כידוע, אלה הם היסודות אשר מרכיבים את עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - "פקודת הנזיקין"): יסוד האשם, הנבחן בקיומה של חובת זהירות כלפי הניזוק והפרתה (התרשלות); יסוד הנזק; קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122).

ז.2 חובות הזהירות: רשלנות בגין אשם מול אחריות מוחלטת

38.חובת הזהירות, עניינו בשאלה האם המזיק חב חובת זהירות - מושגית וקונקרטית - כלפי הניזוק.

נקודת המוצא העקרונית היא, שביחסים שבין רופא למטופל קיימת חובת זהירות מושגית (ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784).

אכן, לא יכול להיות חולק כי ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין חבים בחובת זהירות כלפי התובע; ובפועל, גם לא נטען אחרת.

39.אשר לחובת הזהירות הקונקרטית - זו נקבעת על פי מבחן הצפיות במישור הטכני והנורמטיבי. משמעות הדבר היא, שיש לבחון את השאלה האם רופא סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק. רק אם התשובה לשאלה זו תענה בחיוב, כי אז יש לבחון האם רופא סביר גם צריך היה לצפות את התרחשות אותו נזק, שכן רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

40.כאשר בוחנים שאלות אלו, יש לזכור היטב כי דיני הרשלנות, מבוססים על עיקרון האשמה ולא על עיקרון האחריות המוחלטת. עקרון האשמה תקף, ואולי אף ביתר עוצמה, במקרי הרשלנות הרפואית ובמיוחד במקרים בהם נדון איחור באבחון של מחלה. במקרים אלו, בשל העובדה הידועה, כי מדע הרפואה אינו מדע מדויק, וכי יש שטחים רבים הנתונים למחקר והתפתחות מתמידים. על כן, קשה לחזות, מראש, סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה, והעלולים להביא לתקלה או לכישלון בעת מתן הטיפול הרפואי. זאת, אפילו אם ייזהר הרופא ויפעל על פי אמות מידה נאותות ברפואה (ראה: אמנון כרמי, בריאות ומשפט (נבו, 2003), כרך א, עמ' 336-338).

על כן, החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. כשם שלא כל אי הצלחת ניתוח מקימה, כשלעצמה, חזקה בדבר רשלנות רפואית, כך לא כל איחור באבחנה מקים חזקת רשלנות. כפי שניסחה זאת כב' השופטת שושנה נתניהו, בע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, (פ"ד מו (1) 712, בעמ' 722, מול האות א):

"אחריותו של רופא אינה אחריות מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה יש ליחס לו רשלנות. גישה כזו תהיה נוגדת את טובת הציבור".

זאת ועוד, בהצבתו של רף הזהירות יש לאזן בין שני שיקולים מרכזיים, הפועלים בכיוונים מנוגדים:

מן העבר האחד, נדרש רף זהירות גבוה מספיק, כדי להגן על הניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה, כדי שיימנעו נזקים; זאת, במיוחד בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו.

מן העבר השני, מן הראוי למנוע הכבדת יתר על גופים, שפעילותם הרגילה, מטיבעה, עלולה לגרום לנזקים. צמצום הטלת האחריות לגבי גופים ופעולות אלו נדרש, הן מן הבחינה הכלכלית והן מבחינות אחרות, כגון: האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון. במקרים של רשלנות רפואית, הטלתה של חובת זהירות חמורה מידי, עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית ולעודד תופעה בלתי רצויה, של רפואה מתגוננת, המבקשת למזער חשיפה לתביעות ברשלנות, אף במחיר פגיעה בבריאותם של מטופלים - המטופלים הספציפיים בכל מקרה ומקרה, והמטופלים, ככלל. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מידי, עלול, איפוא, להוביל לידי הכבדה בלתי ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה, ובטווח הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם.

41.משקבענו כי הרופא יכול וצריך היה לצפות את הנזק, יש לפנות ליסוד השלישי, הוא ההתרשלות. משמעו, תשובה חיובית על השאלה, האם הפר המזיק את חובת הזהירות המוטלת עליו, דהיינו: האם סטה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר? אחריותו של המזיק מתגבשת רק אם לא נקט אמצעי זהירות סבירים, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין.

42.לבסוף, נדרש קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק, קרי: השאלה האם מעשהו או מחדלו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, הוא שגרם לנזק? מקובל לבחון יסוד זה במבחן כפול: קשר סיבתי-עובדתי, לפי מבחן "הסיבה בלעדיה אין"; וקשר סיבתי-משפטי, לפי מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר.

ז.3 חובת הזהירות הקונקרטית

= 7 =

43.הנתבעים 1 ו-2 הינם רופאים אורטופדיים מומחים, אשר אין חולק כי אבחון הגידול האמור הינו בתחום מומחיותם. על כן, אין למעשה מחלוקת, כי מרגע שהחלו במתן טיפול רפואי, קמה מצידם חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע.

ח.התרשלות הנתבעים 2-1: ניתוח עובדתי ומשפטי

ח.1 כללי

44.אם כן, יש לבחון האם ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין הפרו את חובתם כלפי התובע?

45.כאמור, לטענת התובעים, התרשלותם של האורטופדים באה לידי ביטוי במחדלם לשלוח את התובע לצילום מכוון, לאור תוצאות מיפוי העצמות.

עוד טוענים התובעים, כי ד"ר טיין התרשל גם במחדלו לשלוח את התובע לבדיקות נוספות, בחודש נובמבר 94', ובכך שלא ציידו את התובע במכתב מתאים לרופאים בצה"ל, המעיד על מצבו הרפואי. לטענת התובעים, מכתב שכזה, היה מבטיח לתובע טיפול רפואי הולם, במסגרת הצבא.

46.לעומתם, טוענים הנתבעים, כי האורטופדים נהגו כרופאים סבירים בטיפולם בתובע.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי רופא סביר, בנסיבות המקרה, לא היה שולח את התובע לצילום, גם לאור ממצאי מיפוי העצמות.

אעיין עתה בפרטי הטיפולים והאבחונים של הנתבעים, כדי לקבוע האם התרשלו, אם לאו.

ח.2 הביקורים במרפאות ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין בחודשים מאי-יוני 1994

47.הלכה ברורה היא, כי חובת רופא להפנות מטופל לביצוע בדיקות הנדרשות על פי התסמינים המופיעים אצל המטופל, ואשר יש בהן כדי לשלול או לאתר את הבעיה ממנה הוא סובל. חובת הפנייה זו חלה זאת גם כאשר אין חשד קונקרטי באשר למחלה מסוימת דווקא (ראה, למשל, ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004); ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 22.6.2005)).

48.לאחר ששבתי ועיינתי בחוות הדעת של המומחים ובעדויותיהם, מצאתי הסכמה עקרונית בקרב מומחי הצדדים, כי לאור תוצאות מיפוי העצמות היה על האורטופדים לשלוח את התובע לצילום מכוון.

כך, לדוגמא, אמר ד"ר קולנדר, המומחה לאורטופדיה-אונקולוגית מטעם התובעים (עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 16-14):

"אני לא ראיתי את התמונה של המיפוי בעיניים, אבל לפי התשובה כתוב חד משמעית שצריך לשלול גידול או תהליך טראומתי. וזה לא כתוב בכל תשובות המיפוי, שיהיה לך ברור."

ובהמשך (עמ' 55, שורות 8-6):

"התשובה של המיפוי כשלעצמה היא לא מספיקה בשביל להגיד אם הייתה רשלנות, או לא. אני חושב שבעקבות המיפוי הזה היה צריך לעשות בדיקות יותר משמעותיות, שלא נעשו."

49.עם קביעת מומחה התובעים, הסכימו גם מומחי הנתבעים.

כך, למשל, אמר ד"ר הנדל, המומחה לאורטופדיה מטעם הנתבעים (עמ' 255 לפרוטוקול, שורות 20-19):

"ש. אבל לבצע צילום מה שכתוב שם במיפוי, לבצע צילום מכוון זה באמת מייק סנס?

ת. מייק סנס כן."

דברים דומים, אמר פרופ' קוטן, המומחה לאונקולוגיה מטעם הנתבעים בעדותו (עמ' 271, שורות 15-13):

"ש.האם אפשר שתסכים איתי, כמו שהסכים איתי ד"ר הנדל, שמן הראוי היה לבצע צילום עדכני לאור המיפוי?

ת. אם יש קליטה במיפוי, אני חושב שכן."

50.בפסק דיני בת.א. 3248/01 פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, שניתן ביום כ"ד באב תשס"ה (25.8.05) (להלן - "פרשת פלוני") עמדתי על סוגיית שיקול דעתו של רופא בהפניית מטופל לבדיקה, אשר עשויה לסייע לאבחון מצבו הרפואי.

וכך כתבתי, שם:

= 8 =

"בעניין זה יש להפעיל את מבחן השופט האמריקאי HAND , אשר על פיו, גם מבחינה כלכלית יש לשקול את גודל הסיכון של גרימת הנזק לעומת העלות של מניעתו, וכאשר העלות נמוכה והסיכון גבוה, אי ביצוע פעולות הקשורות במניעה, לרשלנות ייחשבו (מבחן זה הוסבר על ידי השופט, פרופ' יצחק אנגלרד, בדנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, בעמ' 731)."

דברים אלה יפים גם כאן.

אין חולק כי צילום רנטגן הינו בדיקה רגילה וזולה, אשר הסיכונים העלולים להיגרם לנבדק בעטיה, הם נמוכים.

מנגד, מסכימים המומחים, בדיקת הרנטגן עשויה הייתה לגלות גידול, גידול שפיר כזה ממנו סובל התובע ואף גידול ממאיר שסכנתו גדולה אף יותר.

על כן, גם כאן, על פי מבחן ה"עלות מול תועלת", היה על הרופאים לשלוח את התובע לצילום רנטגן.

51.יש לציין שד"ר טיין וד"ר אייכנבלט עצמם הסכימו, כי עקרונית יש מקום לבצע צילום, כאשר מתקבלת קליטה במיפוי עצמות. אולם, להגנתם טענו האורטופדים, כי די היה בצילום מינואר 94', בצירוף לאנמנזה ולממצאי בדיקה קלינית, כדי לשלול גידול.

52.לפיכך, את טענות ההגנה של האורטופדים בנושא זה, יש לדחות.

ח.3 צילום הרנטגן מינואר 1994

53.ראשית, ובניגוד לרישומיו של ד"ר אייכנבלט, ברשומות הרפואיות אותן כתב ד"ר טיין במועד הביקור מיום 26.5.94, אין כל עדות לכך שד"ר טיין אכן חזה בצילום מחודש ינואר 94'. ממילא, אין התייחסות ברישום להשפעה שהייתה לצילום זה, על התמודדותו של ד"ר טיין עם ממצאי מיפוי העצמות.

54.בהעדר רישום מתאים, ועל פי דוקטרינת הנזק הראייתי (דיון מפורט בדוקטרינה זו ניתן למצוא בפסק דיני בפרשת פלוני הנ"ל), על ד"ר טיין הנטל להוכיח זאת: במועד הביקור ראה את הצילום מינואר 94'; כי בצילום זה לא היו ממצאים המעידים על גידול; וכן כי צילום זה השפיע על הערכתו את ממצאי מיפוי העצמות.

נטל זה לא הורם.

על כן, יש להניח כי הצילום מחודש ינואר 94' לא היה בפני ד"ר טיין במועד הבדיקה, בחודש מאי 94'.

לאור הנחה זו, אין אלא לפנות לדבריו של טיין בעדותו (עמ' 192, שורות 28-25):

"ש. באופן עקרוני אלמלא ההנחה שעמד בפניך צילום ואנחנו לא יודעים כי לא רשמת, היית שולח אותו לצילום?

ת. אם לא היה צילום הייתי שולח אותו לצילום".

55.זאת ועוד, גם אם נניח כי הצילום מינואר 94', היה בפני ד"ר טיין במועד הביקור בחודש מאי 94', כפי שהיה בפני ד"ר אייכנבלט, וגם אם נניח, כי אכן לא נראו ממצאים פתולוגיים בצילום זה, אין לקבל את טענתם של ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט כי די היה בצילום מוקדם זה, כדי לשלול גידול.

56.כך הסביר ד"ר אייכנבלט, בעדותו, את הסיבה בשלה הסתפק בצילום מחודש ינואר 1994 (עמ' 229, שורות 25-21):

"ת. אני לא ביקשתי עוד צילום, כי הסתפקתי בצילום שראיתי, ובאותו שלב זה בהחלט למומחה הסביר זה מספיק מכיוון שהשינויים שמתרחשים בגידולים שפירים ואפילו בגידולים ממאירים, זה לוקח יותר זמן".

ברם, ד"ר קולנדר, המומחה לאורטופדיה-אונקולוגית, אשר גידולי עצם הינם בתחום מומחיותו הספציפית, סתר בעדותו את הנחתו של ד"ר אייכנבלט (עמ' 62, שורות 14-5):

"ש.האם אתה ראית את התצלום מינואר 94'?

ת. כן.

ש. האם אתה מסכים עם מה שכותבים גם פרופ' קוטן וגם ד"ר הנדל שהצילום לא העיד על פתולוגיה?

ת. אני מסכים.

ש. האם כשאנחנו לוקחים את הצילום הזה ביחד עם המיפוי, סביר יותר להניח שאני אשלול את התהליך הטראומתי לפני שנפתח בהכנות לקראת אבחון של תהליך תופס מקום?

ת. חלפו חמישה חודשים בין הצילום והמיפוי הזה. אני חושב שהיה ראוי לחזור על הצילום, בהתחשב בתשובה כזאת. ואני מעריך שאם היו עושים צילום נוסף, במאי או יוני, היו מוצאים משהו".

= 9 =

ובהמשך (עמ' 83, שורות 5-4):

"ש. האם מותר ב-26 למאי 94', בעקבות המיפוי הזה, להסתמך על צילום מ-9 בינואר?

ת. התשובה היא לא".

אף ד"ר הנדל, המומחה מטעם הנתבעים, אמר בעדותו (עמ' 256):

"ש. ד"ר הנדל, אם היה בא אליו שלומי טל במאי עם המיפוי הזה, היית עושה לו צילום חדש, נכון?

ת. סביר להניח.

...

ש. משום שהצילום הזה הוא כבר אאוט אוף דייט, נכון?

ת. מכוון שיש ממצא במיפוי, והוא יכול להיות בעייתי, ואני חושב שאם אתה שואל מה אני הייתי עושה?

...

ש. ..אני אומר לך, ד"ר הנדל, שאני יודע ותאשר לי את זה, שהיית עושה לו עוד צילום. נכון?

ת. סביר להניח, כן".

57.אם כן, מעדותם של ד"ר קולנדר וד"ר הנדל עולה, כי הנחתו של ד"ר אייכנבלט לגבי גידולים שפירים בעצם, אינה בהכרח נכונה, ועל כן, הצילום מינואר 1994 אינו עדכני מספיק לאבחנה, חצי שנה מאוחר יותר.

יש לציין, כי דבריהם של ד"ר קולנדר וד"ר הנדל עולה בקנה אחד גם עם ממצאי הצילום מחודש פברואר 1995, בו נצפה גידול בנפח משמעותי.

58.זאת ועוד, ברי כי אילו היו הנתבעים שולחים את התובע לצילום כבר בחודשים מאי-יוני 1994 ניתן היה להכריע במחלוקת שבין ד"ר אייכנבלט למומחים. לו היה הצילום בפנינו, ניתן היה לדעת, האם כבר במועד זה, נראה הגידול בצילום הרנטגן, אם לאו.

על פי פסיקת בית המשפט העליון, וכפי שכבר כתבתי באריכות בעבר, הלכה היא, כי כאשר נתבעים נמנעים מלשלוח את התובע לבדיקה, אשר תוצאותיה צפויות היו לסייע להוכחת טענותיו, בכך גרמו הרופאים הנתבעים לתובע, נזק ראייתי. בגין נזק ראייתי זה, העבירה הפסיקה לכתפי הנתבעים, את הנטל להוכחת הנקודה, אשר אותה ניתן היה להוכיח, אילו הייתה הראייה זמינה.

במקרה זה, הנקודה אותה יש להוכיח היא, האם אילו בוצע צילום הרנטגן עוד באמצע שנת 1994, ניתן היה לראות האם יכלו האורטופדים להבחין בגידול, כבר אז.

על כן, ומשלא הוכח אחרת על ידי הנתבעים, יש להניח, כי כבר בחודש מאי-יוני 1994 ניתן היה לאבחן את הגידול בברכו של התובע.

59.כיוון שד"ר טיין וד"ר אייכנבלט הינם מומחים לאורטופדיה, היה עליהם להיות מודעים לאפשרות, כי יתכן שהתובע סובל משאת, שצמיחתו מהירה, ולשולחו לצילום, אשר היה מגלה גידול זה. כך אף אמר במפורש ד"ר טיין בעדותו (עמ' 213-212).

מחדלם של האורטופדים מהווה, אם כן, התרשלות.

כך אמר ד"ר קולנדר, בעדותו (עמ' 81, שורה 25-20):

"סטודנט של אדוני שצריך לגמור את הבחינה באונקולוגיה אורטופדית, אתה שואל אותו שאלה מס' 1, קיבלת תוצאות בדיקה כזאת וכזאת, מה עלייך לעשות? איזו תשובה הוא צריך לכתוב כדי לקבל ציון עובר?

ת. צילום. צילום חדש. צילום רנטגן".

ח.4 המעקב הרפואי

60.בהמשך עדותו, אמר ד"ר אייכנבלט את הדברים הבאים (עמ' 230-229):

"להופיע בצילום, אם יש גידול, זה לוקח זמן. אם יש לי צילום מינואר. שהוא תקין לחלוטין, ואני ראיתי אותו בעצמי, לא מסתמך על תשובה של מישהו אחר, ואני עושה לו את המיפוי, ובמיפוי יש משהו שהוא פירש אותו כדבר של גידול שפיר, שוב שפיר, ואני פרשתי אותו כדבר של עומס יתר, ולכן, בהתייחסות רצינית, לא אמרתי לו: תלך ותמשיך לעשות זה, הכול יהיה בסדר, כתבתי: לא להתאמץ ולא לאמץ, ולקחת תקופת מנוחה, ובואו נראה אם זה עובר לו, ואם זה לא עובר לו, אז הוא יחזור, ונעשה את השלב הבא".

דברים דומים אמר גם ד"ר טיין בעדותו (עמ' 221, שורות 10-1).

מדבריהם של ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין, עולה גישה, לפיה על התובע מוטלת האחריות לשוב אל הרופא, היה ולא

= 10 =

משתפרים הסימפטומים. אין כל ראיה או אף טענה, כי ד"ר אייכנבלט או ד"ר טיין הורו לתובע לשוב לביקורת, לאחר זמן מסוים, או הסבירו לו את הפרוגנוזות השונות, עליהם המשך הכאבים עשוי להצביע.

נהפוך הוא! ד"ר אכיינבלט, עצמו, העיד, כי לא קצב את המלצותיו בזמן, ואך הניח כי היה וכאביו של התובע לא ישתפרו, כי אז ישוב האחרון אליו, מיוזמתו, ואם אכן כך יקרה, אז ישלח אותו הרופא להמשך הבירור (עמ' 231).

61.ישתם של ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט - אינה מקובלת עלי, ומהווה הפרה של חובותיהם כלפי התובע.

בעבר, עמדתי, לא אחת, ובהרחבה, על חובותיו של הרופא המטפל לנקוט יוזמה, הן בבירור מצבו הרפואי של המטופל והן במעקב ראוי אחרי ההתפתחויות השונות, אשר עשויות לנבוע ממצב רפואי זה (ראה מש"כ בפרשת פלוני; ת.א. 3194/01 זליג נ' קופת חולים לאומית; ת.א. 3198/01 פלוני נ' עריית ירושלים).

חובתם של ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין, לא הסתיימה עם יציאתו של התובע מהחדר. כיוון שהתובע, כרוב המטופלים, אינו מחזיק בידע הרפואי, המאפשר לו להעריך נכונה את הנסיבות, שגו האורטופדים כאשר הטילו את האחריות למעקב הרפואי לפתחו של התובע בלבד. זאת במיוחד, כאשר אין מחלוקת כי האורטופדים לא טרחו להסביר לתובע את המשמעות החמורה אשר עשוי להיות להמשך הכאבים, גם בזמן מנוחה.

לפנינו, איפוא, התרשלות נוספת של הרופאים האורטופדים, הנתבעים 1 ו-2.

ח.5 הבדיקה הקלינית

62.כאמור, טענה נוספת בפי האורטופדים כנגד טענות התובע בדבר התרשלותם.

לטענתם של הרופאים האורטופדים, לא היה צורך לשלוח את התובע לצילום נוסף, לאור ממצאי מיפוי העצמות, שכן, די היה בממצאי הבדיקה הקלינית והאנמנזה, כדי לשלול אבחנה של גידול.

גם טענה נוספת זו יש לדחות.

63.רישומיו של ד"ר טיין, מיום 26.5.94, מורים כי ד"ר טיין מצא רגישות בפיקת הברך של התובע.

ממכתבו של ד"ר אייכנבלט לרופא המטפל, מיום 30.6.94, עולה כי גם הוא מצא רגישות מקומית מלווה ב"חריקות", בהנעת העצמות הפיקה. ד"ר אייכנבלט מגדיל ומציין במכתבו, כי במיפוי העצמות לא הייתה קליטה מוגברת באיזור עצמות הפיקה, אך נמנע מלציין כי הייתה קליטה במקום סמוך.

64.לדברי ד"ר הנדל, בעדותו, העדר התאמה בין מיקום הרגישות למקום הקליטה, מהווה אינדיקציה להמשך בירור.

כך אמר ד"ר הנדל (עמ' 258, שורות 18-9 ):

"ת. יש מקרה שאתה עושה צילום ולא תראה שבר מאמץ, כלומר בצבא זה עניין של יום יום שברי מאמץ וכל הזמן עושים מיפויים ומקבלים קליטות, ולא ממשיכים הלאה ומצלמים, אבל ממששים וזה מתאים, זה רגיש במקום של הקליטה, ואז גמרת, אתה לא ממשיך הלאה.

מצד שני, באזור הברך, כשיש קליטה ואין רגישות ממוקמת אצל אייכנבלט, אצל טיין כן הייתה רגישות, לא מי יודע מה, באיזור שהוא פרש אותו בפסן סירנוס. אבל הבעיה העיקרית היית דווקא פיקה, אז הוא ציפה לראות בפיקה, ולא ראה, אז המשיך הלאה.

ש. אבל אם יש קליטה, והיא לא בפיקה, זאת אומרת, שיש לך חוסר התאמה.

ת. ולכן עניתי לך קודם, שאני, סביר להניח, הייתי עושה צילום. יש פה בעיה".

יש לציין, כי לקביעתו של ד"ר הנדל, בדבר החשד העולה בשל העדר התאמה בין ממצאי המיפוי לממצא הבדיקה הקלינית, מסכים גם ד"ר טיין בעדותו (עמ' 209, שורות 20-13).

המסקנה היא, כי ממצאי הבדיקה הקלינית, דווקא תמכו בהמשך בירור תוצאות המיפוי, ועל כן, היה על ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט, לשלוח את התובע לצילום מכוון, לשם המשך בירור.

ח.6 האנמנזה

ח.6 (1) כללי

65.אם כן, קבעתי, כי הן בהתחשב בצילום מינואר 1994, והן בהתחשב בדיקות הקליניות, היה על האורטופדים לשלוח את התובע לצילום נוסף, לאור תוצאות מיפוי העצמות.

ברם, לדברי האורטופדים בעדותם, הסיבה המרכזית בגינה סברו כי אין מקום לשלוח את התובע לבירור נוסף, הייתה האנמנזה אותה לקחו מהתובע, במועד הביקור (עמ' 227, עמ' 230).

66.אקדים ואציין, כי טענתו של ד"ר אייכנבלט אינה מעוגנת בכל רישום רפואי. במכתבו של ד"ר אייכנבלט לרופא המטפל, אין כל איזכור לאנמנזה אשר נלקחה מהתובע, בביקורו מיום 30.6.94, ורישום אחר - אין.

67.לעומת זאת, ברישומיו של ד"ר טיין, מיום 26.5.94, אכן ניתן למצוא עדות לאנמנזה.

ברם, כפי שאסביר להלן, אין אנמנזה זו עומדת בקריטריונים של הרופא הסביר.

ח.6 (2) חשיבות האנמנזה והבסיס החוקי לעריכתה

= 11 =

68.האנמנזה, היא חלק בלתי נפרד מן הטיפול הרפואי, אותו עורך המטפל למטופל, אשר פונה לעזרתו. אנמנזה (מן המילה היוונית anamnesis - זכרון), היא אותם פרטים שמוסר המטופל למטפל, על מחלתו או על מצבו הרפואי. לאנמנזה יש מקום מרכזי וחשוב בקביעת אבחונו של המטופל, שכן בעזרתה מתמקד המטפל באותן שאלות הרלוונטיות לחקר מחלתו של המטופל. מקובל להניח כי בכ-60% מן החולים ניתן להגיע לאבחנה באמצעות האנמנזה בלבד. ברוב החולים, לאנמנזה תפקיד מכריע בקביעת האבחנה. לאנמנזה אף תפקיד חשוב ביצירת הקשר האישי שבין המטפל למטופל (ראה: ד"ר ג' רוזנפלד, פרופ' ג' אלרעי, "משקל האנמנזה בהוכחת אירוע תאונתי כתאונת עבודה על פי חוק הביטוח הלאומי", משפט ורפואה, חוברת 31 (2004),עמ' 34).

69.בשל חשיבותה, הרופא הסביר חייב לכלול את פרטי האנמנזה במסגרת הרישום הרפואי, אשר אותו הוא עורך.

היקפה של החובה לרישום נאות, המופיעה בסעיף 17(א) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1966, תואמת, במידה רבה, את היקפה של האנמנזה המלאה, כנלמד בבתי הספר לרפואה. כך, על פי סעיף 17(א) של החוק, רשומה רפואית צריכה לכלול את פרטי המטופל, את המידע הרפואי אודות העבר, כפי שמסר המטופל, והתלונות אשר הביאו אותו לפנות לרופא, אבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול.

70.אנמנזה מלאה, כוללת את הנתונים הבאים: פרטים מזהים; תלונה עיקרית/ סיבת הפניה; המחלה הנוכחית; תולדות העבר, כולל: מחלות, ניתוחים, חבלות, אשפוזים, חיסונים וכו'; תרופות הנלקחות באופן קבוע; אלרגיות; הרגלים (כגון: עישון או להבדיל פעילות גופנית מאומצת); תולדות המשפחה; רקע סוציאלי; סקירה מערכתית (תיאור מבנה האנמנזה האמור, נלקח מתוך החוברת "אנמנזה ובדיקה גופנית", בעריכת א. אוליבן, הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל, הפקולטה לרפואה, 2002, בעמ' 4, המשמש להוראת לקיחת אנמנזה לסטודנטים לרפואה הטכניון, כפי שצוטט במאמרם של גרונפלד ואלרעי, שם).

71.מטבע הדברים, תהליך לקיחת האנמנזה, והחשיבות אותה אמור הרופא לייחס לסעיפים השונים, משתנה ממקרה למקרה ומתחום לתחום. כך, אין האנמנזה הנלקחת על ידי רופא בקהילה, זהה כזו הנלקחת על ידי רופא בחדר מיון. כמו כן, אין האנמנזה הנלקחת על ידי אורטופד דומה לזו הנלקחת על ידי מומחה לרפואת נשים.

72.חשוב להדגיש, כי האחריות על הליך התשאול, שהוא לב ליבה של לקיחת האנמנזה, מוטלת כל כולה על הרופא המטפל. גם אם מטיבו הליך התשאול מתנהל פעמים רבות כדו שיח בין הרופא המטפל למטופל, הרי, בשל פערי הידע בין הרופא המומחה למטופל ההדיוט, על הרופא בלבד מוטלת האחריות לשאול את המטופל את השאלות הנדרשות, לשם אבחון מיטבי. רופא המסתפק אך ורק במידע אותו מנדב המטופל, מבלי שחקר ודרש, במטרה לקבל מידע נוסף, אשר - מבחינה רפואית - הוא רלוונטי לצרכי אבחון, הינו רופא המפר את חובתו כלפי מטופליו.

ח.6 (3) היישום לנסיבות תיק זה

73.מעדותו של ד"ר טיין עולה, כי סימפטום מהותי לאבחון נכון, בנסיבותיו של התובע ביום הביקור, הינו תלונות המטופל על כאבים בזמן מנוחה. לדברי ד"ר טיין בעדותו, הסיבה המרכזית בשלה לא נשלח התובע לבדיקות נוספות, על אף תוצאות מיפוי העצמות, היא העדר תלונות על כאבים בזמן מנוחה (עמ' 214, שורות 12-8):

"ת. הדבר החשוב ביותר זה שאם הוא אומר לך כואב לי גם במנוחה, הכאב הזה, הדבר שמקפיץ אותך תמיד, אותי כאורטופד, שמישהו בא ואומר יש לי כאבים שמעירים אותי בלילה. זה מיד מכניס,

כב' השופט: מה אמר לך שלומי טל?

ת.שהוא רק רץ, אחרי שהוא רץ כואב לו...".

74.לאור חשיבותה של תלונה על כאבים במנוחה, הסכים ד"ר טיין בעדותו, כי שאלה זו צריכה הייתה לעלות במסגרת האנמנזה, אשר אותה לקח מהתובע בביקורו במרפאה (עמ' 214, שורות 6-4).

אולם, ברישומיו של ד"ר טיין מאותו ביקור, אין כל התייחסות לשאלה זו.

כך רשם ד"ר טיין את האנמנזה בתיקו הרפואי של התובע במרפאתו:

"שלומי טל - 17.5.

26.5.94 - התאמן לפני חצי שנה לגיבושון.

4 פעמים בשבוע 4-3 ק"מ ים וכביש.

הרגיש קליק בברך ימין המשיך לרוץ החלו כאבים.

אין נפיחות, כאבים אחרי זמן. קושי בעליה במדרגות.

יש בעיה של כאב פטלרי - לטיפול על ידי ... ".

כפי שניתן לראות, אף שנרשם כי הכאבים של התובע החלו בעקבות ריצה, אין התייחסות ברורה ברישום, לכאבים בזמן מנוחה.

זאת ועוד, בניגוד לטענתו בעדותו, ד"ר טיין אף לא מצא מקום להתייחס ברישום למשך הכאבים לאחר הריצה, זאת,

= 12 =

למעט הביטוי "כאבים אחרי זמן", העשוי דווקא להעיד כי הכאבים נמשכו זמן מה אחרי הריצה, ולא פסקו מייד עם סיומה, כטענתו של ד"ר טיין.

75.אם כן, בהעדר רישום, עולה השאלה הבאה: על מי הנטל להוכיח כי כחלק מהאנמנזה שאלו ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט, את התובע, האם הוא סובל כאבים במנוחה, ונענו בשלילה.

ח.7 דוקטרינת הנזק הראייתי

ח.7 (1) כללי - הזיקה בין חובות הרישום לדוקטרינה

76.כבר נכתב פעמים רבות בעבר, וכבר ציינתי לעיל (פיסקה 60), כי חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן - "חוק זכויות החולה"). חוק זה, עיגן בחיקוק הלכה פסוקה ענפה, שהונהגה עד אז על ידי בתי המשפט, זמן רב קודם לחקיקתו של אותו חוק. הלכה זו, קבעה את חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים בזמן אמת, ולשמור רישומים אלו לתקופות .

77.הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים, שונים באופיים:

הפן האחד הוא הפן הטיפולי;

ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648; להלן - "פרשת פינטו").

78.הפן הראשון, שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. הרציונאל העומד בבסיסו הוא זה: רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדוייק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט (2) 369, בעמ' 376).

79.תחומו של הפן השני הוא תחום המשפט. עניינו של פן זה אינו הטיפול העתידי בחולה, אלא בחינתם הרטרוספקטיבית של טיפולי העבר. על פי טעם זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שתהיה אפשרות בידי בית המשפט, לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי.

80.בבסיסם של הליכים משפטיים, העוסקים בטיפול הרפואי, בכלל, וברשלנות רפואית, בפרט, קיימת חזקה, הקובעת כי ביחסים שבין רופא ולמטופל קיימת מערכת של אי שוויון, הנובעת מעצם היות הרופא מומחה לדבר, הנותן שירות מסוים, והמטופל הוא זה אשר מקבלו, והוא הדיוט, שאינו מומחה בתחום הרפואי.

כמו כן, המשפט יוצא מנקודת הנחה, הנובעת מפערי ההבנה והאינפורמציה הקיימים, אינהרנטית, ביחסי רופא-מטופל, וכי הרופא או המוסד הרפואי יכולים לספק מידע, אודות מצבו הרפואי של המטופל ואודות הטיפול בו, באופן הברור, הרלוונטי והמקצועי ביותר.

81.על כן, העבירה הפסיקה, במקרים של חוסר מסמכים, אובדנם כתוצאה מאשמו של הגוף המטפל, אי ביצוע רישומים או אי קיומה של בדיקה נדרשת, את נטל השכנוע, אשר מוטל, בדרך כלל, על כתפי התובע, אל הנתבע (ראה: א' פורת וא' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח), עמ' 191. וכן ראה ניתוח נרחב של הסוגיה בפסק דיני בת.א. 3248/01 פלוני נ' קופת חולים כללית, אשר ניתן ביום כ"ד באב תשס"ה (25.8.05) [ראה ציטוט קטע מפסק דיני, בפיסקה 50 לעיל, ביחס להיבט אחר שנותח באותו פסק דין]; וכן ראה מש"כ בת.א. 3194/01 זליג נ' קופת חולים לאומית).

ח.7 (2) היישום למקרה שבפני

82.אם כן, במקרה זה, בו אף לדבריו של ד"ר טיין עצמו קיים חוסר ברישום הרפואי שנכתב על ידו (עמ' 187-186; עמ' 200; עמ' 214), ועל אחת כמה וכמה קיים חסר ברישומיו של ד"ר אייכנבלט (עמ' 231; עמ' 221), על האורטופדים הנטל להוכיח, כי לשאלתם, ענה התובע כי אינו סובל מכאבים במנוחה.

83.האורטופדים, לא רק שלא הרימו נטל זה, אלא מרישומיו של ד"ר טיין, כמו גם מעדותם של האורטופדים, התקבל רושם מטריד אף יותר.

84.אף שעקרונית מקובלת עליי ההנחה, עליה חזרו הרופאים אשר העידו בתיק זה : "מה ששכיח שכיח ומה שנדיר נדיר"; ואף שמכיר אני במגבלות הזמן והממון, בהם פועלים הרופאים, ובמיוחד רופאי קופות החולים; איני סבור כי הנחה זו פוטרת את הרופאים מבירור מלא וממצה של מצבו הרפואי של כל מטופל ומטופל, על פי נסיבותיו הספציפיות, כאשר מדובר באמצעים שהן בגדר הסביר.

85.להתרשמותי, ד"ר טיין ובמידה מסוימת גם ד"ר אייכנבלט, "איבחנו" את מצבו של התובע כבר בתחילת ביקורו במרפאתם, לפני שנפרסו בפניהן כל העובדות הרלוונטיות. מן הרישומים ומעדויות האורטופדים קיבלתי את הרושם כי כיוון שחלק מן הנסיבות אשר סבבו את ביקור התובע במרפאתם התאימו לאבחנה שכיחה מסוימת, נמנעו האורטופדים מלהמשיך ולחקור את מצבו הרפואי של התובע לאשורו. כל זאת, למרות, שכלל הרופאים אשר העידו בתיק זה, סבורים כי לשם בירור ממצא, כל שהיה על האורטופדים לעשות הוא בירור אנמנסטי מכוון, ושליחת התובע

= 13 =

לצילום רנטגן עדכני.

עולה מכך, כי במחדלם, לנקוט פעולות פשוטות וזולות אלה, הפרו האורטופדים את חובתם כלפי התובע.

86.זאת ועוד, מעדותו של ד"ר טיין עולה, כי התרשמותו הסובייקטיבית של ד"ר טיין מהתובע ומתיאור הכאבים שלו בזמן הבדיקה, לא תמכה כלל במסקנה אליה הגיע האורטופד.

87.מעדותם של התובעים 2 ו-3 (הורי התובע), עולה, כי התובע נוהג להמעיט בתלונות ולהקל במכאוביו. גם מעדותו של התובע עצמו עלתה תמונה ברורה של אדם הנוטה לקבל את כאביו, ולחיות עימם (ראה, לדוגמא, עמ' 119 לפרוטוקול). בעדותו, אמר ד"ר טיין, במפורש, כי הערכתו שלו את התובע מתאימה לתיאור האמור. ד"ר טיין התרשם כי התובע הינו אחד מאותם חולים בעלי מוטיבציה חזקה לפעילות גופנית אשר מגמדים את סימפטומים שלהם, במטרה להמשיך בפעילות (עמ' 197-196) .

התרשמות זו של ד"ר טיין, המעיד על עצמו כי הוא רופא מומחה ומנוסה, מגבירה את חובתו לעמוד על המשמר, וצריכה הייתה לעורר את חשדו ביחס לתיאור, אשר אותו מסר לו התובע ביחס למצבו הגופני.

כך אף אמר ד"ר טיין בעדותו (עמ' 196, שורות 7-2):

"כב' השופט:הוא קודם כל רוצה להיות בריא. אתה מתאר לעצמך שזו [הגיוס ליחידה קרבית - מ' ד'] שרק זה המשימה היחידה שיש לו עלי אדמות?

ת. לא הוא רוצה להיות בריא, אני הייתי ביחידה שנקראת 669. אני מכיר את הסוג שם, אני שם 12 שנה, אני מכיר את הסוג הזה של האנשים. אני הייתי עושה הרבה בדיקות לחיילים האלה במהלך השירות, במהלך הגיבוש, אני מכיר את הסוג הזה, והוא מהסוג הזה של אנשים".

לטעמי, לאור התרשמותו מהתובע, הימנעותו של ד"ר טיין מלהעמיק ולחקור את מצבו של התובע, חמורה אף יותר.

ח.8 הביקורים של התובע אצל האורטופדים בחודשים מאי-יוני 1994 - סיכום

88.אם כן, לאור האמור לעיל, יש לדחות את טענותיהם של האורטופדים, ולקבוע, לאור דברי המומחים, כי ד"ר טיין וד"ר אייכנבלט התרשלו, במחדלם לשלוח את התובע לצילום רנטגן מכון, ולהמשיך את בירור תלונותיו של התובע, בביקורים של התובע אצלם בחודשים מאי-יוני 1994.

ח.9 הביקור של התובע במרפאתו של ד"ר טיין בחודש נובמבר 1994

ח.9 (1) רשלנות בשל אי עריכת בירור מעמיק

89.כזכור, ביקורו של התובע במרפאתו של ד"ר טיין, ביום 24.11.94, היה כחמישה ימים לפני מועד גיוסו לצה"ל. בידי התובע בזמן הביקור, היה מכתב מטעם מכון הפיזיוטרפיה, בו נכתב כי הטיפול הפיזיוטרפי הממושך בתובע לא נשא פרי, וכי מצבו אף החמיר. מן הרישומים הרפואיים עולה, כי ד"ר טיין מצא רגישות בצד הפנימי של עצם השוקה, קרוב לברך הימנית של התובע ולמקום הקליטה במיפוי העצמות. מן הרישומים עולה, כי ד"ר טיין הסתפק בביקור זה ברישום תרופה אנטי דלקתית לתובע.

כמו כן, מעדותם של התובע ואימו, אשר נכחה בביקור, עולה כי לשאלתו של התובע לגבי הגיוס, הסביר ד"ר טיין, כי התובע יכול להתגייס, ואם תחול החמרה במצבו יוכל לפנות לרופאים בבסיס.

לא מיותר לציין, כי ד"ר טיין לא צייד את התובע במכתב המסביר את מצבו לרופאי הצבא.

90.אם קיימת הסכמה עקרונית בין המומחים לגבי התרשלותם של האורטופדים בחודשים מאי-יוני 94', לגבי התרשלותו של ד"ר טיין בביקור התובע אצלו בחודש נובמבר 94', אין מחלוקת כלל.

גם ד"ר טיין עצמו אמר בעדותו (עמ' 203, שורות 13-10):

"אין לי ספק שיש פה פספוס מבחינת האבחנה, זה בכלל לא נתון לויכוח. הבעיה היא, למה אני הוטעתי ולא שלחתי אותו לעשות את כל הבירור. אני מבין, על סמך הניסיון שיש לי במשך כל השנים האלה, שהטעות שלא להמשיך לעשות בירור וללחוץ אותו זה בגלל צורת איך שהוא הציג את הכאבים שלו ואת היכולות שלו."

91.דומה, כי הדברים אשר נאמרו לעיל לגבי ביקורו של התובע במרפאתו של ד"ר טיין בחודש מאי 1994, יפים - שבעתיים - ביחס לביקור השני בחודש נובמבר 94'. שכן בביקור השני, כבר היה ד"ר טיין מודע להמשך הכאבים בפיקת הברך, לנדידתם לאזור נוסף, ולכישלון הטיפול המסורתי בפיזיוטרפיה. כמו כן, משך הזמן שחלף ממועד הצילום מינואר 1994, צריך היה אף הוא לאותת לד"ר טיין כי לאור משך הכאבים, יש צורך בצילום עדכני.

92.אם כן, יש לקבוע כי ד"ר טיין הפר את חובתו כלפי התובע בביקור בחודש נובמבר 1994, בכך שלא ביצע בירור מעמיק, בדרך של תשאול מתאים, ושליחתו של התובע לצילום.

ח.9 (2) מחדלו של ד"ר טיין בכך שלא צייד את התובע במכתב לרופאי הצבא

= 14 =

93.ברם, לא בכך תמה התרשלותו של ד"ר טיין באותו הביקור. שכן, בהימנעותו מליתן בידי התובע מכתב הפניה לרופאי הצבא, המפרט את מצבו הרפואי של התובע לאשורו, הפר ד"ר טיין את חובתו כלפי התובע, באופן חמור אף יותר.

94.כאמור לעיל, כבר נפסק בעבר כי רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדוייק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט (2) 369, בעמ' 376).

לשם הבטחת אותו טיפול רפואי מיטבי, על הרופא המטפל החובה לדאוג, כי בידי הרופאים המטפלים האחרים, יהיה מירב המידע הרלוונטי למצבו הרפואי של המטופל. האמור נכון, כאשר מדובר ברופאים מתחומי התמחות שונים, ועל אחת כמה וכמה נכון כאשר מדובר ברופאים מקבילים באותו תחום התמחות. ללא אותה העברת מידע, עלול המטופל "ליפול בין הכיסאות", במקרה הטוב, ולסבול מכשלים הנובעים מטיפולים סותרים או טיפול יתר, במקרה הרע.

95.ואכן, מקרה זה הוא דוגמא טוב לכשלים העשויים לנבוע כתוצאה מאי העברת מלוא המידע המדויק בין הרופאים המטפלים.

מבלי לקבוע את גדרי אחריותם של רופאי צה"ל (נושא שאינו חלק מתפקידי ומסמכויותיי בפסק דין זה), יש להניח כי אילו היה בפניהם מכתב הפנייה, בחתימתו של ד"ר טיין, המפרט את ממצאי מיפוי העצמות הקודם, את משך הכאבים ואת כשלון הטיפול הפיזיוטרפי של התובע, היו אלה, לכל הפחות, מייחסים חשיבות רבה יותר לתלונותיו של התובע, כבר בתחילת שירותו הצבאי.

96.על כן, במחדלו לשלוח בידי התובע מכתב המיידע את רופאי צה"ל על פרטי מצבו הרפואי העדכני, הפר ד"ר טיין את חובתו כלפי התובע.

ט.אחריות צה"ל

97.בטרם פנה להגשת תביעה זו, ביקש התובע לקבל פיצוי על נזקיו, בדרך של הגשת תביעה למשרד הביטחון. במסגרת תביעה זו, מסתבר כי נטען, כי האיחור באבחון מצבו של התובע הביא לדרישה כי יבצע מאמצים הגופניים, אשר הובילו להחמרת מצבו. אני אומר "מסתבר", כי על אף הראיות הרבות שהוגשו בתיק זה, לא קיבלתי את התביעה שהגיש התובע לקצין התגמולים, את הדיונים בפניו ואת החלטותיו, באופן מסודר.

98.כאמור לעיל, תביעתו של התובע התקבלה, ומשרד הביטחון הכיר באחריות על מחצית מכלל נכותו של התובע.

99.בסיכומיהם בהליך זה, טענו התובעים כי שיעור האחריות של שלטונות הצבא נקבע בהליך פשרה, ואין מקום לעשות בו שימוש בהליך זה.

לחישובי התובעים, אחריות הנתבעים לנזקי התובע היא בשיעור כולל של 87%.

הנתבעים, הסכימו בסיכומיהם, כי הכרת משרד הביטחון אינה מחייבת בהליך זה, והסבירו כי אחריות צה"ל גדולה אף יותר מזו שהוכרה, ויש להעמידה על 60% מנכותו של התובע.

100.מסכים אני עם הצדדים כי שיעור האחריות אותה נטל משרד הביטחון אינה מחייבת בהליך זה.

ברם, לטעמי, גם הערכות הצדדים את אחריות צה"ל, אינן רלוונטיות כלל, שכן לצרכי פסק דין זה, אין מקום לקבוע את שיעורה המדויק של אחריות צה"ל לנזקי התובע.

בהליך זה, צה"ל אינו בעל דין. אין זה עניין טכני, אלא מהותי, שכן לא ניתנה לצה"ל ההזדמנות להביא ראיות ולחקור את העדים. משכך, פרטי אחריותו של צה"ל אינם במרכז הדיון, ולא הובאו ראיות מספקות לשם הכרעה, האם אכן התרשלו רופאי צה"ל, ומהו שיעור האחריות אותה יש לייחס להתרשלות זו. כפי שטענו הצדדים יפה, איני יודע מה היו השיקולים אשר עמדו בבסיס החלטתו של קצין התגמולים להכיר במחצית מנכותו של התובע.

אוסיף, כי לתפיסתי, בנתוני תביעה זו, אין שיקולים אלה מענייני כלל וכלל. בתיק זה, כל שעליי להכריע הוא, באחריותם של הנתבעים לנזקיו של התובע. לשם כך, ובמיוחד לאור הוראות סעיף 36 לחוק הנכים, בהן אדון בהמשך (ראה :החל מפסקה 174 להלן ואילך), אין אני נדרש לקבוע את שיעור אחריותו של צה"ל כלל ועיקר. כל שנדרש ממני - במסגרת תביעה זו - הוא לקבוע האם הנתבעים אחראים לנזק, ואם כן, מהם הכספים המגיעים לתובעים; וכך אעשה.

י.אשם תורם

101.לטענת הנתבעים בסיכומיהם, יש לזקוף חלק מהאחריות לאיחור באבחון לחובתו של התובע, ולייחס לו אשם תורם.

הנתבעים טוענים, כי התובע החמיר את מצבו הרפואי, בכך שהמשיך בפעילות הגופנית, למרות הנחיותיו של ד"ר אייכנבלט שלא להעמיס על מפרק הברך.

עוד טוענים הנתבעים, כי התובע אשם בכך שלא פנה למעקב רפואי תכוף יותר, על אף התמשכות הכאבים שלו.

102.מסכים אני עם עמדתם של התובעים כי טענות הנתבעים לעניין האשם התורם, מוטב היה אם לא היו נטענות

= 15 =

כלל.

אומנם, אין לפטור אדם בן 18 שנים מאחריות לבריאותו, אולם, כפי שראינו לעיל, האורטופדים הניחו, במהלך כל הטיפול בתובע, כי הוא סובל משברי מאמץ , וזה הרושם אותו העבירו האורטופדים לתובע. ובלשונו של התובע (עמ' 119, שורות 27-22):

"תביני שחוט המחשבה שלי עד היום כשהיה את הביופסיה, או יותר נכון את היום שעשו את הבדיקה בהדסה, ואמרו לי יש לך ממצא, היה כזה שאין לי כלום. זה מה שחייתי איתו יום יום, אין כלום, שום דבר. הרופאים לא ראו כלום, אין כלום, נאדה, קצת דלקת ברגל, תיקח כדורים, ובזה זה נגמר. ביום שעשיתי את הבדיקה בהדסה, ואמרו לי: יש ממצא, פתאום זה היה לי ככה, כאילו איך המיפוי ההוא שעשיתי לפני חצי שנה, עד אז לא היה שום דבר מבחינתי".

אין לצפות ממטופל, ובמיוחד מטופל צעיר ולא מנוסה (שעיקר מעייניו הוא לשפר את כושרו הגופני, כדי שיוכל להתקבל, עם התגייסותו לצה"ל, ליחידת עילית - מניעים חיוביים ביותר, לכל הדעות), להשיג על מסקנותיהם המקצועיות של רופאיו המומחים.

כמו כן, אין לצפות ממטופל, ובוודאי ממטופל צעיר, להגיע מיוזמתו למעקבים, אליהם לא זומן, או להסיק מסקנות מקצועיות בנוגע לחומר, אשר אותו עליו להציג בפני רופאים אחרים.

103.יתרה מזאת, גם אם ד"ר אכיינבלט הורה לתובע לחדול מפעילות גופנית, מעדותו של ד"ר טיין עולה במפורש כי גישת רופאי הספורט - שונה היא, וכי הם ממליצים דווקא להחלים תוך כדי פעילות גופנית, ולא להפסיקה (עמ' 185 לפרוטוקול).

על כן, אל להם לנתבעים לטעון כנגד התובע, כי נהג בהתאם להמלצתו של ד"ר טיין.

104.לאור כל האמור, אין לייחס לתובע אשם תורם כל שהוא, לאיחור באבחון.

ייתכן כי בנסיבות אחרות, חמורות יותר, ולאחר התראות ואזהרות מראש, היה ראוי להטיל על נתבעים הטוענים טענות מסוג זה, הוצאות משפט נפרדות (ואולי אפילו עונשיות). אולם, משלא הייתה אזהרה קודמת, ועל פי הכלל שקבעו חז"ל, לפיו "אין עונשין אלא אם כן מזהירין תחילה", אינני נוקט בצעד זה.

יא.פגיעה באוטונומיה

105.בסיכומיהם, טענו התובעים, כי אף אם ייקבע כי הנתבעים לא התרשלו באבחון הגידול, יש לחייבם בנזקיו של התובע, מכל מקום, על בסיס משפט זה: לטענת התובעים, בכך שלא הציגו האורטופדים בפני התובע ומשפחתו את אפשרויות הטיפול השונות, לאור תוצאות מיפוי העצמות, הפרו הנתבעים את חובת הגילוי, אותם הם חבים כלפיו, ושללו ממנו את האוטונומיה להחליט באופן מודע על דרך הטיפול בה הוא חפץ.

106.כיוון שטענה זו נטענה כטענה חלופית בלבד, ומשקבעתי לעיל כי הנתבעים נהגו ברשלנות בטיפולם בתובע, אין צורך לדון כאן המפורט בשאלת הפגיעה באוטונומיה, אף כי ארמוז, כי היא נראית לי, ואם הייתי מגיע למסקנה כי לא הייתה רשלנות של הנתבעים, לא מן הנמנע כי הייתי פוסק לחובתם, בשל הפגיעה באוטונומיה של התובע.

אעיר, כי בימים אלה ממש ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין, בערעור על פסק דין שנתתי, שבו חייבתי בית חולים בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של המטופלת, בשל אי הסבר של משמעות הטיפול הרפואי וסיכוניו, על אף שקבע כי בית החולים וצוותו נהגו שלא ברשלנות (ת.א. 3235/01 עזבון המנוח ברוריה צבי ז"ל נ' בית חולים ביקור חולים, ירושלים; פסק הדין ניתן ביום יז סיוון תשס"ז (14.7.67)); בבית המשפט העליון, ברוב דעות (המשנה לנשיאה, כב' השופט אליעזר ריבלין, וכב' השופט אליקים רובינשטיין), התקבלה עמדתי, כאשר עמדת המיעוט (כב' השופט ד"ר יורם דנציגר) הייתה כי בהיעדר רשלנות אין מקום לחייב את בית החולים בפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה (ראה: ע"א 8126/07 טובין המנוחה ברוריה צבי ז"ל נ' בית חולים ביקור חולים; פסק הדין ניתן ביום י בטבת תש"ע (3.1.10)].

יב.קשר סיבתי

יב.1 כללי

107.משקבעתי כי אכן התרשלו הרופאים בטיפולם בתובע, יש כעת לבחון את הקשר הסיבתי בין רשלנות זו לבין הנזק שנגרם לתובע.

כידוע, המבחן לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי, במקרה זה, הוא: האם אלמלא האיחור באבחון (ההתרשלות), היה נגרם הנזק. במילים אחרות, האם הנזקים מהם סובל התובע היום, היו נגרמים, לו היו ד"ר אייכנבלט וד"ר טיין מאבחנים את הגידול בשלב מוקדם יותר.

ראיות מספיקות לשאלת הקשר הסיבתי בתיקים, כתיק זה, יהיו בדרך כלל חוות הדעת של מומחים רפואיים, אשר יעידו לעניין השפעת ההתרשלות על גרימת הנזק, ובמקרה זה, השפעת האיחור באבחון על נזקיו של התובע.

108.כאמור, לטענתם של התובעים בסיכומיהם, ניתן היה לגלות את הגידול אילו היה נערך לתובע צילום רנטגן. לטענת התובעים, לו היה הגידול מאובחן עוד בחודשים מאי-יוני 1994, ניתן היה להוציאו בשלמותו, טרם שליחת תאי גרורות. לטענת התובעים, הדבר נכון גם לגבי חודש נובמבר 1994.

= 16 =

מנגד, טוענים הנתבעים, כי אף אם היו הרופאים חושדים בקיומו של גידול, לא ניתן היה לאבחנו. לטענת הנתבעים, אין כל עדות שניתן היה לראות את הגידול כבר בחודשים מאי-יוני 1994 או אף בחודש נובמבר 1994. עוד טוענים הנתבעים, כי הסיכוי להישנות הגידול, גורם הנזק המשמעותי לתובע, אינו תוצאה של משך הזמן עד לגילוי הגידול, כי אם קשור להצלחת הוצאתו המלאה של הגידול הראשוני.

109.את הדיון בשאלת הקשר הסיבתי יש לחלק לשני שלבים:

הראשון, נוגע לשאלה האם ניתן היה לראות את הגידול באמצעות צילום רנטגן, עוד באמצע שנת 1994, והקשר בינו לבין האיחור באבחון. בשאלה זו דנתי באופן חלקי כבר בשאלת האחריות.

השלב השני, עוסק בקשר בין האיחור באבחון, לבין הנזק שנגרם לתובע.

יב.2 צילום הרנטגן

110.כפי שראינו לעיל, גם בשאלה, האם ניתן היה לראות את הגידול, אילו היו הנתבעים שולחים את התובע לצילום רנטגן, עוד בחודשים מאי-יוני 1994, אין מחלוקת של ממש בין המומחים.

כך אמר ד"ר קולנדר בעדותו (עמ' 75 שורות 21-19):

"אני אומר שוב, אם היה עוד צילום באפריל או במאי, אני משוכנע שהיו רואים את הגידול.

ש. אבל גם יכול להיות שלא? זה הכול תלוי בסוג ההרס שנגרם, זה מה שאתה אומר.

ת. אני אומר עוד פעם, אני משוכנע שאפשר היה לראות את הגידול".

ד"ר הנדל, המומחה מטעם הנתבעים, הסכים עם דברי ד"ר קולנדר, גם אם בפחות ביטחון (עמ' 255-245):

"עכשיו קודם כל כדי שנסכים ... , נניח שהיה שם אורטופד משוגע שהיה רואה את המיפוי הזה והיה שולח אותו לברור כבר אז מקיף יותר. זה נכון שבירור מקיף יותר היה יכול לגלות אותו בשלב 1?

ת. נכון.

...

ש. או קי, אתה גם לא יכול לשלול, למשל, שצילום חדש במאי או ביוני 1994, היה מגלה למשל את הגידול הזה?

ת. אני לא יכול לשלול, אבל אני לא בטוח שצילום במאי היה מראה את הגידול, כי בינואר לא ראו כלום".

וגם פרופ' קוטן אמר את הדברים הבאים (עמ' 271, שורות 19-16):

"ש. וגם אתה לא יכול לשלול שבשלב הזה הוא כבר ייצא, ד"ר אייכנבלט ראה אותו ב-30 ביוני, צילום, זה יוצא כמעט שישה חודשים אחרי הצילום הראשוני, יכול להיות שהצילום הזה גם יראה את הגידול?

ת. עשוי להיות, כן".

111.גם את טענת הנתבעים, כי בשל קיומו של שבר מאמץ במקביל לשאת, לא בהכרח הייתה השאת נגלת בצילום הרנטגן - יש לדחות.

בעדותו, אמר ד"ר קולנדר את הדברים הבאים (עמ' 60 שורות 7-1):

"השאלה שלי אלייך, האם יכול להיות שהתקיימו כאן שני תהליכים מקבילים? תהליך אחד, של איזושהו תהליך טראומתי של דלקת, או של טרום שבר מאמץ שליווה את האימונים הטרום צבאיים, התהליך השני, הוא תהליך גידולי?

ת. התשובה היא, קרוב לוודאי, לא. אנחנו בדרך כלל מעריכים שלחולה אין שתי מחלות באותו מקום. אם אנחנו נגיד את זה בלשון הסלנג שלנו, לחולה אין גם כינים וגם פשפשים באותה נקודה ספציפית. לכן, אנחנו חייבים להניח שמה שהיה לו במקום הזה, זה תמיד גידול".

גם בנושא זה, דבריו של ד"ר קולנדר מקובלים עליי, ואיני מאמין כי התובע סבל משבר מאמץ באותו נקודה בה הופיעה השאת. על כן, יש להניח כי לו היה התובע נשלח לצילום רנטגן מכוון, ניתן היה לגלות את השאת, עוד בחודש מאי-יוני 1994.

112.זאת ועוד, כפי שציינתי כבר לעיל, כיוון שבמחדלם לשלוח את התובע לבדיקת הרנטגן, גרמו הנתבעים לתובע נזק ראייתי, על התובעים מוטל הנטל להוכיח, כי אילו היה מצולם התובע באמצע שנת 1994, לא ניתן היה לחזות בשאת.

לאור עדויות המומחים, אשר הובאו לעיל, ברי כי הנתבעים לא הרימו את הנטל האמור, ויש להניח כי ניתן היה לחזות בשאת בתצלום הרנטגן, לו צולם התובע באותו המועד, ולכן קובע אני כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע צילום

= 17 =

הרנטגן לאיחור באיבחון.

113.אולם, בקביעה זו לא די, שכן כעת יש לבחון, האם לאיחור באבחון הייתה השפעה על נזקיו של התובע.

יב.3 האיחור באבחון והשלכותיו על המחלה ועל הגרורות של הגידול

114.כפי שתואר לעיל, לאחר הסרת הגידול הראשוני מרגלו של התובע, בחודש מרץ 1995, עבר התובע סדרת טיפולי הקרנות. בספטמבר 1995 נמצאה בביופסיה עדות להישנות מקומית של הגידול בעצם הטיבייה. בעקבותיה, נותח התובע, שוב, באוקטובר 1995. ניתוח זה, הכחיד את הגידול באותו מקום. אולם, זמן לא רב לאחר מכן, התגלו גרורות בעצמות הכסל ובפרק היד הימני של התובע. מאוחר יותר, התגלו גרורות גם בריאות ובחלקים אחרים בגופו של התובע.

115.אין מחלוקת, כי עיקר נזקיו של התובע, היום, מקורם בגרורות אשר פשו בגופו. על כן, השאלה העומדת בפנינו, היא האם האיחור באבחון הגידול הראשוני, הוא אשר הביא להתפשטות הגרורות בגופו של התובע.

116.בסיכומיהם, טוענים הנתבעים, כי הגרורות אינן גרורות כלל.

לטענת הנתבעים, התובע סובל ממחלה רב מוקדית, וכי הגידולים השונים בגופו של התובע הם גידולים אוטונומיים, מאותו סוג, המופעים באתרים שונים בגוף. טענתם זו מבססים הנתבעים על דבריו של ד"ר קולנדר, בעדותו, ועל מכתב רפואי עליו חתום פרופ' מלר, בו נמצא הביטוי Multifocal, שמשמעו רב מוקדי. אולם, פרופ' מלר לא נקרא לעדות, כדי להסביר משמעות המונח אשר במכתבו, ואילו ד"ר קולנדר שלל, בהמשך עדותו, אפשרות זו במפורש (עמ' 69, עמ' 77).

מומחי הנתבעים, ד"ר הנדל ופרופ' קוטן, אף לא העלו אפשרות זו על דעתם.

לאור האמור, דומה כי טענתם של הנתבעים אינה מבוססת.

לפיכך, יש לדחותה, ולהניח כי הגרורות בגופו של התובע, מקורן הוא בגידול הראשוני בעצם הטיבייה.

117.בחוות דעתו, הסביר פרופ' קוטן, כי גרורות המטוגניות מערכתיות יכולות להישלח מגידול ראשוני, החל מנקודת זמן מסוימת, אשר בה מתפתחים בגידול הראשוני, תוך כדי חלוקתו, תאים ממאירים בעלי כושר חדירה למחזור הדם, ובעלי יכולת ביולוגית להיקלט כגרורות ברקמות אחרות מרוחקות. לדברי פרופ' קוטן, תהליך "שליחת" הגרורות עלול להתחיל לעיתים אף לפני שהגידול הראשוני נותן את סימניו הקליניים, ולפני שהוא הורחק. עם זאת, לדעתו של פרופ' קוטן, אף שאין לשלול כי הגרורות נשלחו בתקופה שבין מאי 1994 לפברואר 1995, הסבירות הגבוהה היא, כי הן "נשלחו" בתקופת שירותו הצבאי של התובע, או בתקופה שבין הניתוח הראשון במרץ 1995 למועד הניתוח השני באוקטובר 1995, בו הוכחד הגידול הראשוני.

לדעתו זו של פרופ' קוטן, שותף גם ד"ר הנדל, המומחה לאורטופדיה מטעם הנתבעים.

118.ד"ר קולנדר, המומחה לאורטופדיה אונקולוגית, וד"ר רוזנברג, המומחה למחלות ריאה, מטעם התובעים, הסכימו עם עיקרי חוות דעתו של פרופ' קוטן. אך הוסיפו, כי התפתחות הגרורות הינה אקספוננציאלית ולא ליניארית באופייה. לדברי המומחים הללו, התנתקות התאים מהגידול הראשוני תלויה, הן במשך הזמן שהגידול הראשוני קיים ואיננו מטופל, והן בגודלו ומידותיו של גידול זה. לדברי המומחים האמורים, קיים "חלון של זמן", אשר בו מתקיים הגידול הראשוני, מבלי לשלוח גרורות.

אילו היה הטיפול הראשוני במחלתו של התובע מתבצע מוקדם ככל האפשר, סביר כי היה זה במהלך "חלון הזמן", ועל כן, לא היו תאי הגרורות מתפזרים דרך מערכת הדם.

כמו כן, הסביר ד"ר קולנדר בחוות דעתו, כי האיחור באבחון והמשך הפעילות הגופנית אותה ביצע התובע, הביאו לפיזור מקומי, אשר הקשה על ניכוי הגידול בניתוח.

119.כפי שציינו לעיל (פרק ג של פסק הדין, פיסקאות 28-26), ה-GCT הינו גידול נדיר, שפיר אך אגרסיבי, הנוטה לחדור לרקמות אשר לצידו. על אף חילוקי הדעות אשר הובאו לעיל, בנוגע למועד שליחת תאי הגרורות למערכת הדם, המומחים מסכימים, כי אחד הגורמים המשפיעים במידה רבה על סיכויי הריפוי מגידול מסוג GCT, הינו שלמות הניתוח והשגת שולי כריתה נרחבים. זאת, כיוון שכריתה שלמה מקטינה, במידה ניכרת, את הנטייה לחזרה מקומית ולשליחת גרורות. מנגד, אם לא הושגה שליטה מלאה בגידול הראשוני, הגידול הופך אלים יותר, והתאים שנשארו עלולים להתחלק ולהישלח כגרורות המטוגניות.

120.אם כן, השאלה במחלוקת היא זו: החלו תאי הגרורות להישלח אל מחזור הדם?

מחוות דעת המומחים ומעדויותיהם, עולה כי תשובה חד משמעית לשאלה זו - אין.

כאמור, מדובר בגידול נדיר, ונדיר אף יותר כי גידול כזה ישלח גרורות לאיברים אחרים בגופו של החולה. מחד גיסא, מסכימים המומחים כי תאי הגידול יכולים היו להישלח כבר בשלב הראשוני של הגידול. אך, מאידך גיסא, מסכימים המומחים כי תוצאות הניתוח הראשון הגבירו במידה ניכרת את הסיכוי לשליחת אותם תאים, ועל כן, סביר יותר כי התאים נשלחו רק לאחר כישלון הניתוח הראשון.

121.מכאן, שאין, למעשה, כל דרך להכריע, מתי נשלחו תאי הגרורות מן השאת שבטיביה אל מחזור הדם של התובע, ומאיזו סיבה: האם עוד לפני שהתובע פנה לאורטופדים, לראשונה? האם באותם שמונה חודשים, שמיום ביקורו אצל האורטופדים ועד למיפוי העצמות השני? או שמא, בתקופה שלאחריו, בה יש לייחס את האיחור באבחון, לצה"ל?

= 18 =

האם עצם שהותו הארוכה של הגידול בגוף היא שגרמה לשליחת תאי הגרורות, כטענת התובעים, או שמא רק לאחר שנכשל הניתוח הראשון, הפך הגידול לאגרסיבי יותר, ושלח תאי גרורות למערכת הדם?

122.הבעייתיות בתחום הסיבתיות גדולה אף יותר, לאור טענת התובעים כי אילו נותח התובע בעוד הגידול קטן יותר, היו סיכויי הצלחת הניתוח גבוהים יותר.

מחד גיסא, עדויות המומחים כולם, תומכות בפירוש בהנחה המקובלת, כי שאת קטנה יותר קלה יותר להוצאה בניתוח, ועל כן, האיחור באבחון השאת תרמה גם לכישלון הניתוח הראשון.

מאידך גיסא, מהלך הניתוח הראשון והסיבות אשר בשלן לא הוצאה השאת בשלמותה במהלכו, לא הובאו בפניי, ועל כן, איני יכול לקבוע כי דווקא גודלה או התפשטותה של השאת, הם שמנעו את הצלחת הניתוח.

יש לציין, כי אף ד"ר קולנדר עצמו הציע אפשרויות נוספות לכישלונו של הניתוח הראשון, למול הצלחתו של השני (עמ' 65-64).

יב.4 הפעלת הדוקטרינה של "סיבתיות עמומה" על נתוני תיק זה

123.חוסר ודאות זה, ניתן לפתור על ידי שימוש בדוקטרינת "הסיבתיות העמומה".

דוקטרינה זו צמחה, כאשר בפני בית המשפט העליון הובאו תיקים בהם הוכח כי המזיק התרשל וכי לניזוק נגרם נזק. בתיקים אלה אף הוכח, כי רשלנותו של המזיק יכולה הייתה, תיאורטית, לגרום לאותו נזק, אך את הליך הגרימה בפועל לא יכול היה הניזוק להוכיח בוודאות של למעלה מ-51%, כנדרש על פי מאזן ההסתברויות. תחושת חוסר הצדק העולה מדחיית תביעה בנסיבות אלה, הביאה את שופטי בית המשפט העליון למסקנה, כי כאשר הוכחה רשלנות המזיק, הוכח נזקו של הניזוק וקיימת אי ודאות מובנית, המקשה על הוכחת תהליך גרימת הנזק, אין לנקוט בגישת "הכול או לא כלום". לפי גישה פסיקתית זו, יש להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, שייקבע על ידי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנה. על פי שיטה זו, הניזוק , על אף שלא הצליח להוכיח קשר סיבתי חד משמעי בין מלוא הנזק להתרשלות המזיק, יזכה לפיצוי חלקי על נזקיו, וכך, המזיק לא ייאלץ לפצות עבור נזק שלא נגרם עקב רשלנותו.

חלוצה לגישה זו הינה דוקטרינת אובדן סיכויי ההחלמה. אולם, את ההלכה הנוהגת מתווה, נכון להיום, פסק הדין שניתן בע"א 7375/02 בית החולים כרמל, חיפה נ' מלול, (2005), שם, כתבה כב' השופטת מרים נאור, את הדברים הבאים:

"... אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל שלפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק על פי מאזן ההסתברות. גם אין אני מציעה לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן להוכיח, וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק על פי מאזן ההסתברות. עם זאת לדעתי ראוי לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות לבין נזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים שבהם גישת "הכול או לא כלום" גורמת לאי-צדק. אי-צדק זה יכול להתעורר למשל בהקשרים שבהם מוכח שקיימת אי-ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן זה שיש עמו אשם הן זה שאין עמו אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין."

124.בשולי הדברים יש לציין, כי קיימת עמדה, לפיה קביעת אחריות על פי הסתברות, אינה ראויה. קביעת אחריות בדרך זו, מעבירה את בסיס האחריות לנזק מבסיס של גרימה, שהיא בינארית במהותה, לבסיס של יצירת סיכון (בעניין זה, תלוי ועומד דיון נוסף בבית המשפט העליון בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' מלול ).

125.ולעניינינו, כאמור לעיל, התובע סובל מנזקים, אשר בעיקרם, נגרמו כתוצאה מהגרורות אשר פשטו בגופו. כפי שקבעתי לעיל, המחלה ממנה סובל התובע יכולה הייתה להיות מאובחנת במועד מוקדם יותר, אילו לא התרשלו הנתבעים. בשל עמימות המאפיינת את מהלך התפתחותה של המחלה, כמו גם לאור ריבוי הגורמים, העשויים להיות אחראים לנזקיו של התובע, אין אפשרות לקבוע, בדרך הרגילה של מאזן ההסתברויות, האם האיחור באבחון הוא הגורם בלעדיו אין לנזקיו של התובע.

יתרה מזאת, גם אם אניח כי קיים קשר סיבתי בין האיחור באבחון לנזק, אין כל דרך לקבוע מה היה חלקם של הנתבעים, ביחס לגורמים האחרים, בגרימתו של הנזק.

על כן, לאור הפסיקה האמורה, יש לקבוע את שיעור התרומה של הרשלנות הרפואית לגובה הנזק, על דרך האומדנה.

126.בפרשת מלול, דנה השופטת נאור ארוכות בכלים העומדים לשופט בהעריכו את שיעור חלוקת הנזק, על דרך האומדנא, ובקשיים השונים העולים מדרך זו (פיסקאות 29-27).

בהתחשב בקשיים אלו, ותוך שאני לוקח בחשבון, מחד גיסא, כי את מרבית תקופת האיחור באבחון יש לזקוף לחובת הנתבעים, ומאידך גיסא, את ריבוי הגורמים הפוטנציאליים לנזקו של התובע שחלקם אינו יד אדם, נראה לי לנכון להעריך את שיעור תרומת הגורמים שלא חייבים בפיצוי בשיעור כ-40% מכלל הנזק אשר נגרם לתובע, כתוצאה מן הגידול וגרורותיו.

ולפיכך, הפיצוי שישולם לתובע, אשר נבע מרשלנות הנתבעים בפניי, יהיה 40% מנזקיו.

= 19 =

127.משהוחלט, כי קיים קשר סיבתי, גם אם לא מלא, בין האיחור באבחון לבין נזקו של התובע, יש לבדוק, עתה, מהן הנכויות מהן סובל התובע, ומהו סכום הפיצוי המגיע לו, בשל נזקו.

חלק שלישי - הנזק

יג.הנכות הרפואית והתפקודית

128.הצדדים מסכימים כי לתובע 100% נכות, הן רפואית והן תפקודית.

על בסיס הסכמה זו, ניתן לנתח ולבדוק את ראשי הנזק.

יד.תוחלת החיים של התובע

129.שאלת תוחלת החיים הצפויה לתובע עלתה מספר פעמים במהלך העדויות.

ד"ר קולונדר המומחה לאורטופדיה-אונקולוגית, העיד, כי אין הוא צופה קיצור כל שהוא בתוחלת חייו של התובע (עמ' 78 לפרוטוקול).

מנגד, העיד פרופ' רוזנברג, המומחה למחלות ריאה, כי בשל נזקי הגרורות בריאותיו של התובע, צפויה תוחלת חייו להתקצר ב-20%-10% (עמ' 9-8 לפרוטוקול).

130.דומה, כי לאור טבעה הבלתי צפוי של המחלה, השולחת מפעם לפעם גרורות לאיברים שונים בגופו של התובע, קשה לקבוע, בוודאות, האם ובאיזו מידה תקצר המחלה את חייו של התובע.

עם זאת, כיוון שמדובר במחלה פרוגרסיבית, אשר כבר פגעה בעבר באיברים חיוניים בגופו של התובע או בסמוך להם, יש לדעתי לאמץ את הערכתו של ד"ר רוזנברג על צידה הגבוה, ולקבוע כי לתובע קיצור תוחלת חיים בשיעור של כ-20% מיתרת תוחלת חייו כיום בן 34 שנים ותוחלת החיים של אדם בגילו (יהודי, זכר), על פי טבלות הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, היא כ-50 שנה, ועל כן קיצורה ב-20%, משמעה היא קיצור של כ-10 שנים.

טו.הפסדי השתכרות

טו.1 הכללים בדבר חישוב השתכרות של קטין ויישומם על המקרה שבפניי

131.במועד בו ביקר התובע במרפאתם של הנתבעים, היה הוא כבן 17.5 שנים, נער ככל הנערים, תלמיד תיכון עיוני בעיר מגוריו, המתכונן לשירותו הצבאי. אין חולק כי בגילו, דאז, טרם בחר התובע מסלול השתכרות עתידי.

בע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא (ניתן ביום כג באלול תשס"ה (27.9.05); להלן - "הלכת אבו חנא") קבע בית המשפט העליון, כי במקרים בהם קיימת אי וודאות בנוגע לפוטנציאל ההשתכרות של ניזוק, כגון: ניזוק קטין, יש לעשות שימוש בנתונים הסטטיסטים של השכר הממוצע במשק בקביעת בסיס השכר של הניזוק.

עם זאת כתב כב' השופט - כתוארו אז - אליעזר ריבלין את הדברים הבאים (פרשת אבו חנא, פיסקה 48):

"לעיתים, יש נפקות לנתונים קונקרטיים שונים ביחס לנפגע-הקטין - כישוריו, השכלתו, מאווייו כפי שבאו לידי ביטוי עד מועד אירוע הנזק. אלה, בתורם, עשויים להצדיק סטייה מהשכר הממוצע במשק. במיוחד כך, לעניין סטייה כלפי מעלה".

132.בסיכומיהם, טוענים התובעים, כי מקרה זה הוא אחד מאותם מקרים בהם יש לחרוג מהחזקה אשר נקבעה בהלכת אבו חנא, ולהעמיד את פוטנציאל ההשתכרות של התובע על הכנסה חודשית של 20,000 ₪ לפחות.

לטענת התובעים, עובר לתאונה היה התובע צעיר דינאמי, ללא מגבלות, בעל מוטיבציה גבוהה להצליח בחייו.

עוד טוענים התובעים כי בין גילוי גידול אחד למשנהו, התקבל התובע ללימודי הנדסאי תוכנה, ומאוחר יותר החל ללמוד לימודי תואר ראשון באוניברסיטה הפתוחה. כמו כן, עבר התובע קורסים שונים ובהם קורס צוללן טכני מורשה ומדריך צלילה בכיר.

מנתונים אלה, לומדים התובעים כי אילו לא היה התובע סובל מנכות היה מצליח התובע להשתלב בתחום ההיי-טק או בתחום הצלילה, בהם השכר גבוה במידה ניכרת מהשכר הממוצע במשק.

133.לאחר שבחנתי את הנתונים השונים מצאתי כי אין מקרה זה מתאים לחריגה מהחזקה אשר נקבעה בפרשת אבו חנא.

לאחר הציטוט שהובא לעיל מפסק הדין בפרשת אבו חנא, כתב כב' השופט ריבלין את הדברים הבאים (שם, בפיסקה 49):

"לדעתי, ראיות ואינדיקציות לגבי הנפגע הקטין יאפשרו לסתור את החזקה בדבר השכר הממוצע במשק - לכאן או לכאן - רק במקום בו יש להן משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים (או, לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה). אכן, בנטיות, כישורים ושאיפות בעלמא לא בהכרח סגי (ראו למשל ע"א 6431/96 אן בר זאב נ' ג'ומעה מוחמד, פ"ד נב (3) 557); המציאות מלמדת כי לרוב יקשה לצפות מה ילד יום והאם ישתכללו הנטייה, השאיפה

= 20 =

והכישרון של הקטין לכלל רכישת מקצוע בעתיד; ומנגד, לא אחת קטינים שיודעי-דבר אינם חוזים להם גדולות, פורחים להם ומשגשגים. על כן, נדרשים נתונים מיוחדים לגבי הקטין הספציפי, המוציאים אותו, בהסתברות גבוהה, מגדרי החזקה."

בפסק דין חדש יותר, שנכתב על ידי המשנה לנשיאה, כב' השופט אליעזר ריבלין (ע"א 9980/06 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' עיריית ירושלים; פסק הדין ניתן ביום ד בשבט תשס"ט (26.1.09)), חידד השופט את עמדתו, וסרב להגדיל את בסיס השכר העתידי לקטין שניזוק, על אף שבני משפחתו היו אנשים בעלי השכלה גבוהה ופוטנציאל שכר העולה על הממוצע במשק, וזאת לאור הנימוק העקרוני של זכות הקטין להגיע למימוש פוטנציאל הכנסתו.

המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, גם מביא נשיא ארה"ב, שנבחר לאחרונה, כדגם להוכחת שיטתו, באומרו את הדברים הבאים (שם, פיסקה 5):

"המזיק חייב לפיכך לפצות את הנפגע על עצם הפגיעה באוטונומיה השמורה לו, להתוות את סיפור חייו; על עצם הגריעה מן האפשרות לחתור להגשמה עצמית בתחום המקצועי, על עצם הגריעה מן הזכות לבחור.

ההנחה שאלמלא התאונה היה הקטין משתכר כשיעור השכר הממוצע במשך מתיישבת איפוא עם עקרון השבת המצב לקדמותו בלבושו המהותי. היא משקפת קריאה אמיתית של העתיד שהיא מצידה מבוססת על ההנחה כי הקידמה תביא עימה שוויון. היא יפה לכל ילדה וילד, לשחור וללבן, לבני כל הדתות, יהיו אשר יהיו הרקע האתני או הסביבה החברתית שלתוכם נולדו ושבהם צמחו; היא אינה רק בבחינת משאלת לב. 'אבי עזב אותי בהיותי בן שנתיים. הייתי זקוק למעט תקווה כדי להגיע לכאן, היום' - סיפר מי שלימים היא לנשיא השחור הראשון של אמריקה - 'אם חד-הורית גידלה אותי. הייתי זקוק למעט תקווה כדי להגיע לכאן, היום ... לא נולדתי עם כפית של כסף, לא באתי מעושר, לא נהניתי מזכות יתר או ממעמד. כל שקיבלתי היו אהבה וחינוך ומעט תקווה. זהו כל אשר קיבלתי. זוהי זכות מלידה' (ברק אובמה בנאום לרגל יום מרטין לותר קינג, תרגום שלי - א' ר'). אכן זה האופק הפתוח".

אציין, כי על פי קו פסיקתי עיקבי זה פסקתי, לאחרונה, כי יש לאמץ את השכר הממוצע במשק, גם כנגד טענת הנתבעים כי התובע באותו מקרה יגיע לשכר הנמוך מן הממוצע במשק (ראה: ת.א. 2261/00 איאו (יוסף) גטהון נ' הדר חברה לביטוח בע"מ; פסק הדין ניתן ביום ג באלול תשס"ט (23.8.09); ראה: שם בפיסקה 635 ואילך).

לאור קביעות נורמטיביות אלה, אין מקום לשנות את הכלל, לפיו הבסיס לפיצויים של קטין הוא השכר הממוצע במשק.

אין לי ספק כי התובע הינו בחור צעיר ומוכשר, בעל כריזמה ואופטימיות. אני מעריך את מאמציו לחיות חיים נורמאליים, ככל האפשר, בצל מחלתו, ואת הצלחותיו למרות המגבלות.

עם זאת, אין בראיות עליהן מסתמכים התובעים במקרה זה, די בכדי להוציא את התובע מכדי החזקה. כאמור, אין חולק כי בעת גילוי המחלה טרם עלה התובע על מסלול מקצועי כל שהוא. התובעים אף לא טענו כי התובע הצטיין בלימודיו במידה יוצאת דופן, או כי התובע ביכר תחום לימודים אחד על משנהו. ניסיונותיו של התובע ללמוד מקצוע בתקופות הרמיסיה של המחלה, מצביעים אומנם על נחישותו ורצונו הכן לשקם את חייו, אך לא בהכרח על מסלול מקצועי מובהק בו בחר, או על פוטנציאל הצלחה אשר היה צפוי לתובע, אילו אכן השתלב באחד ממקצועות אלה.

יתרה מזאת, למרות שטענו כי השכר במקצועות אותם למד התובע, עולים על השכר הממוצע במשק , בחרו התובעים שלא להציג כל ראיה שהיא, אשר, לשיטתם, תומכת בטענה זו.

134.כאמור בפסק הדין בפרשת אבו חנא, כפי שצוטט לעיל, בכדי לקבוע כי ניזוק צפוי היה להשתכר שכר גבוה מהשכר הממוצע במשק, יש להציג ראיות בעלות משקל רב, המלמדות בהסתברות גבוהה על פוטנציאל ההשתכרות של התובע.

אין זה המקרה כאן.

על כן, יש לקבוע את בסיס השכר אשר על פיו יחושב הפסד ההשתכרות של התובע, בשיעור השכר הממוצע במשק, העומד נכון להיום, על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על סך של 8,172 ₪.

כיוון שאין מחלוקת, כי לתובע 100% אובדן יכולת השתכרות בנכותו, הרי הוא זכאי למלוא השכר הממוצע במשק.

טו.2 הפסד השתכרות לעבר

135.בהתאם להלכה שנפסקה בע"א 1972/03 שרון נ' רקובה (תק-על 2005 (4) 213 (2005)), זכאי התובע ל 70% מהשכר הממוצע במשק, מיום שחרורו מצה"ל בפועל, אשר בהעדר נתונים אני קובעו במועד הניתוח הראשון - 6.3.95, ועד למועד בו אמור היה לסיים את שירותו הצבאי, בגיל 21 שנים. משוערך להיום, סה"כ סך של 234,588 ₪ (מאתיים שלושים וארבע אלף ,חמש מאות שמונים ושמונה שקלים חדשים).

136.מגיל 21 ועד היום, בתוספת ריבית מאמצע התקופה זכאי התובע לסך של 1,527,540 ₪ (מליון, חמש מאות עשרים ושבע אלף, חמש מאות וארבעים שקלים חדשים).

טו.3הפסדי השתכרות לעתיד

137.בהעדר ראיות אחרות, יש לחשב את אובדן ההשתכרות עד לגיל פרישה, על פי חוק גיל פרישה - התשס"ד-2004,

= 21 =

קרי: עד לגיל של 67 שנים.

לפיכך, סך הפסד ההשתכרות של התובע לעתיד, מהוון להיום, הוא סך של 2,076,739 ₪ (שני מליון, שבעים ושש אלף,שבע מאות שלושים ותשעה שקלים חדשים).

טו.4 הפסדי פנסיה

138.ככלל, לחישוב הפיצוי בגין אובדן זכויות פנסיה, יש להעמיד, זה מול זה, את הסכומים שנגרעו מן הנפגע כתוצאה מן התאונה לעומת הסכומים שהוצאתם נחסכה ממנו.

בצד הזכות, עומדים ההפסדים בגין ההפרש בין הפנסיה שהייתה אמורה להשתלם לנפגע מיום פרישתו מן העבודה (בהגיעו לגיל 67) ועד לתום תוחלת חייו, על פי נתונים סטטיסטיים מקובלים, לבין סכומי הפנסיה שישתלמו לו בפועל בשל התאונה.

בצד החיוב, יעמוד "מחיר" צבירת הפנסיה שנחסך מן הנפגע בתקופה שראשיתה ביום התאונה, וסופה ביום שהיה צפוי לפרוש, אלמלא התאונה. גורם זה, הכולל סכומים שנחסכו בעבר וסכומים שיחסכו בעתיד, מבטא את הסכום שנחסך מן התובע בתשלומים שהיה משלם לרכישת זכויות הפנסיה, אלמלא התאונה.

139. בע"א 9079/04 אלון נ' לאופר, (מיום 15.4.2007), אימץ בית המשפט העליון את החלטתו של בית המשפט המחוזי בסוגית הפיצוי בגין הפסדי פנסיה אצל קטין או נפגע, אשר איבדו את מלוא כושר העבודה, ואשר טרם השתלבו במעגל העבודה. וקבע, כי כאשר מדובר בנפגע, שלא ניתן לערוך חישוב מדויק של הפסד הפנסיה, ניתן לקבוע את הפיצוי לפי הערכה, או בסכום גלובאלי. על יסוד ההנחה לפיה, קיימת סבירות לכך שהנפגע ישתלב בעבודה המעניקה זכויות פנסיוניות.

140. ניתן להניח אפוא, שהתובע היה משתלב במקום עבודה המעניק זכויות פנסיה, בייחוד, בעידן בו ניתן "צו הרחבה" המחייב את כל המעבידים במשק להסדיר לעובדיהם תוכנית פנסיה. על כן, יהא זה נכון וצודק לפסוק לתובע פיצוי בסכום גלובלי בגין הפסד פנסיה. הואיל ולא הוגשו נתונים או חוות דעת באשר לשיעור הפנסיה של התובע ובהתחשב בגילו ובתחולת חייו הצפויה, בנכותו, בבסיס השכר אשר נקבע לו ובעובדה שלא נוכו הפרשות לפנסיה מהפסד ההשתכרות, כמו גם בהתחשב בהלכה שנקבעה בע"א 9209/03 עזבון המנוח ניסן ז"ל נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, טרם פורסם (16.11.2008), ומאחר ויש לזכור כי כל סכום שינקב היום, מחושב על בסיס היוון כפול, מיום הגיע התובע לגיל 67, דהיינו: בעוד 33 שנים, אני אומד את הפסדיו בראש נזק זה בסכום גלובלי של 70,000 ₪ (שבעים אלף שקלים חדשים).

טז.עזרת הזולת

141.מעדותו של התובע והוריו עולה, כי התובע הינו בחור צעיר ונחוש המתמודד היטב עם נכותו. אומנם התובע העיד, כי רעייתו מסייעת לו בתפקוד היומיומי, אולם מסיבותיו, בחר התובע שלא להעידה בפניי.

אף שנכון אני להניח כי התובע אינו יכול לבצע כל מלאכה, הרי שלהתרשמותי הינו עצמאי ברוב תחומי החיים הרגילים.

עם זאת, ברי, כי התפרצות הגידול באזורים שונים בגופו של התובע והטיפולים הרפואיים, בעקבות הישנות זו, משמעם תקופות בהן התובע זקוק לטיפול ולסיוע אינטנסיביים.

142.אין מחלוקת, כי התובע מעולם לא נזקק לעזרה בשכר.

הוריו, ולאחר מכן רעייתו, הם אלה אשר טיפלו בכל צרכיו של התובע, הן בשגרה, והן בתקופות הקשות יותר שלאחר גילוי גרורה נוספת, והניתוחים המרובים אותם עבר התובע (ראה: פיסקאות 25-18 לעיל).

143.הלכה פסוקה היא, כי כאשר בן משפחה מטפל בנפגע, ומשקיע "מאמץ יוצא דופן וחריג", מעבר למקובל בין בני משפחה, יהיה זכאי הנפגע לפיצוי בגין אותה עזרה, גם אם אין הוא משלם עבורה (ע"א 121/85 ליאור נ' פרי (לא פורסם), פיסקה 9; ע"א 357/80 נעים נ' ברדה פ"ד לו(3) 762, 791-792).

לפיכך, יש לפסוק לתובע פיצוי עבור העזרה לה הוא זוכה ממשפחתו, בעיקר בתקופות האינטנסיביות אשר סביב לגילוי הגרורות, תקופות האשפוז והניתוחים, וההחלמה מהניתוחים.

144.זאת ועוד, אין חולק כי מחלתו של התובע הינה מחלה פרוגרסיבית, ולצער כולנו, סביר שמצבו הרפואי יתדרדר במשך השנים. כמו כן, יש להניח, שוב, למרבה הצער, כי התבגרותו של התובע ועימה התבגרותם ואף זקנותם של בני משפחתו, תקשה אף היא על תיפקודו של התובע, בנכותו.

145.לאור כל השיקולים לעיל, אני מעריך את הפיצוי המגיע לתובע בגין עזרת הזולת בסך של 3,000 ₪ לחודש לעבר ולעתיד, ובסה"כ, סך של 1,511,428 ₪ (מליון, חמש מאות ואחד עשר אלף, ארבע מאות עשרים ושמונה שקלים חדשים).

יז.הוצאות רפואיות

146.על פי הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן - "החוק") חייבת קופת החולים, בה חבר התובע, לשאת בעלויות טיפולים רפואיים הכלולים בסל הבריאות, והיא זכאית לחזור אל הנתבעים לשם שיפוי

= 22 =

הסכומים שהוצאו על ידה (סעיף 3 וסעיף 22 לחוק).

בע"א 6881/95 ,5557/95 סהר חברה לביטוח נ' אלחדד (פ"ד נא(2) 724) נקבע, כי לאור החוק, אין הניזוק זכאי לפיצוי מאת המזיק עבור טיפולים רפואיים, אם טיפולים אלה ניתנים לו - לניזוק - חינם על ידי קופת החולים, אשר בה הוא חבר.

147.אף שהתובע טען בעדותו, כי הוצאותיו הרפואיות לא כוסו במלואן על ידי קופת החולים, וכי קיים סיכוי שלא יכוסו בעתיד, לא הביא התובע כל ראייה התומכת בטענתו זו.

גם ההסבר של התובעת 2 (אמו של התובע), כי לא הגישה תביעה לקופת חולים, לשם כיסוי ההוצאות הרפואיות, משום שהייתה "מותשת פיזית ונפשית" (עמ' 103, שורות 4-3), אין בו כדי לפטור את התובעים מלעמוד על זכויותיהם, ביחסיהם ההדדיים עם קופת החולים, ובמקום זאת, לדרוש מבית המשפט כי יחייב את הנתבעים, בהוצאות אלה, תחת זאת.

148.ברם, לגופו של עניין, אין חולק כי בשל נכותו, זקוק התובע לתרופות כרוניות ולטיפולים רפואיים רבים. כמו כן, מחלתו של התובע היא, כאמור, מחלה פרוגרסיבית, הדורשת בדיקות תקופתיות, לאיתור התפתחויות שליליות של פריצת גידולים נוספים או גרורות.

בנוסף, ממכתבו של פרופ' מלר, מיום 18.12.08, אשר צורף לסיכומי התובעים, עולה, כי לשם טיפול במחלה ייאלץ התובע להשתתף בטיפול ניסויי, ואולי אף לנסוע לחו"ל, לצרכי טיפול במחלה.

לפיכך, בנסיבות אלה, המצב הוא כי התובע - ככל מבוטח בקופת חולים - ייאלץ לשאת, או להשתתף, בעלות טיפולים ובדיקות אלה, כמו גם בעלות הנסיעה אל בתי החולים והמרפאות.

יתרה מזאת, אומנם לתצהירים של התובע ושל הוריו לא צורפו כל ראיות התומכות והמאוששת את ההוצאות המפורטות בהם, אולם, ניתן להניח, כי התובע אכן נזקק לאביזרים ולטיפולים משלימים, כגון: מדרסים, תחבושות לחץ וכדומה, לשם השמירה על בריאותו.

149.לאור כל האמור לעיל, יש לפסוק לזכותו של התובע סכום גלובלי, לעבר ולעתיד, בשיעור של 500,000 ₪ (חמש מאות אלף שקלים חדשים), עבור הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לבדיקות הרפואיות.

למען הסר ספק, סכום זה כולל אף את הוצאותיהם של התובעים כולם, בנסיעותיהם לניתוחים בחו"ל בעבר, ואף את הוצאותיהם לנסיעות ולניתוחים בחו"ל, לעתיד.

יח.ניידות

150.אין חולק כי התובע, הסובל מנכות ברגליו, מוגבל בניידותו. על פי עדותו, התובע נוהג, כיום, ברכב פרטי, המותאם לצרכיו. לא הובאו ראיות בנוגע לעלות הרכב או עלות התאמתו לצרכי התובע. כמו כן, לא פרט התובע מה הם צרכי הניידות שלו, מעבר לנסיעות לטיפולים רפואיים, אשר בגינם נפסק פיצוי בראש הנזק של הוצאות רפואיות (ראה: הפיסקה הקודמת).

151.לאור נכותו של התובע, מחד גיסא, ומאידך גיסא, בשל החוסר בראיות מטעם התובע לשאלה זו, ובהתחשב בהנחה המקובלת, כי גם לוּ היה התובע אדם בריא, הרי היה הוא מחזיק רכב ברשותו, כרוב האוכלוסייה בישראל, ולכן, הגעתי למסקנה, כי יש לפסוק לתובע לעבר ולעתיד, בגין הוצאות ניידות סך גלובלי של 200,000 ₪ (מאתיים חמישים אלף שקלים חדשים).

יט.הוצאות ביגוד

152.בסיכומיו, טען התובע, כי בשל רגישותו הרבה לקור, כמו גם צלקות הניתוחים אותם עבר, נאלץ הוא ללבוש בגדים ארוכים כל השנה.

153.מסכים אני עם ב"כ הנתבעים, כי אין מדובר בהוצאות מוגברות הנובעות מהנכות, כי אם בהוצאות חלופיות.

על כן, אין לפסוק לתובע פיצוי בראש נזק זה, ובנקודה זו - תביעתו נדחית.

כ.התאמת דיור

154.התובע לא הביא כל ראייה או חוות דעת כי יש צורך מיוחד בהתאמה של מקום מגוריו לצרכים הנובעים מנכותו.

אין מחלוקת כי מקום מגוריו של התובע, בזמן עדותו, לא עבר כל שינוי, לשם התאמתו לצרכיו. התובע אף העיד, כי מקום מגוריו נבחר בשל הקרבה למשפחתה של רעייתו, ולא מסיבות של התאמה פיזית לנכותו.

עם זאת, גם כאן, כיוון שמדובר במחלה פרוגרסיבית הפוגעת גם ברגליו של התובע, סביר כי בעתיד ייאלץ התובע להתאים את מגוריו, במידה זו או אחרת. לכך, מסכימים גם הנתבעים.

155.בהעדר נתונים מדויקים וחוות דעת של שמאים או מהנדסים, אין לי אלא לקבוע פיצוי גלובלי לעבר ולעתיד, בסך של 150,000₪ (מאה חמישים אלף שקלים חדשים), בגין התאמת הדיור לנכותו של התובע.

כא.נזק לא ממוני

= 23 =

156.התובעים, בסיכומיהם ובעדותם, הכבירו מילים על הסבל הרב המלווה את חייו של התובע, כתוצאה מהמחלה. בשל סבל זה, ולאור המגמה בפסיקה להגדיל את הפיצוי בגין כאב וסבל, מגמה אותה הדגימו התובעים בסיכומיהם, טענו התובעים כי יש לפסוק לתובע 1 סך של 1,500,000 ₪, בגין פיצוי עבור נזק לא ממוני.

157.הנתבעים, מסכימים כי התובע סובל ממחלה קשה וחשוכת מרפא, אך טענו, כי למרות מצבו נהנה התובע מחיים מלאים, ואף הקים משפחה.

עוד טוענים הנתבעים, כי אף שקיימת מגמה של הגדלת הפיצוי הלא ממוני בפסיקה, אין ללמוד ממקרה אחד למשנהו.

הנתבעים סבורים, כי חייו של התובע , על אף הקושי שבהם, אינם מגיעים כדי חיי הסבל המאפיינים נכים קשים יותר, כגון: קוואדרפלגים או הסובלים משיתוק מוחין.

לכן, לטענת הנתבעים יש להגביל את הפיצוי בשל הנזק הלא ממוני לסכום של 400,000 ₪ בלבד.

158.בת.א. 3169/01 עזבון המנוח שמואל בורנשטיין ז"ל נ' המרכז הרפואי ע"ש רבין (בי"ח בלינסון) (תק-מח 2005(2), 5483), דנתי, באריכות, בקושי הרב העומד בפני השופט בבואו לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני. וכך כתבתי שם:

"קביעת פיצויים בגין נזק לא רכושי, היא מהמשימות הקשות ביותר העומדות בפני שופט. אחת הסיבות המרכזיות לקושי זה, היא חוסר הודאות הכרוך, מטבע הדברים, בכימות נזק ובקביעת פיצוי ממוני עבור מושג אמורפי ככאב וסבל או בהערכת שוויה של שנת חיים. כל אדם הינו עולם ומלואו, ומידת השפעתן של נסיבות מסוימות על האחד שונה ממידת השפעתן על אחר. כיצד יכול אדם - אפילו הוא שופט - להעריך נכונה את ערכם של חיי אדם אחר או את כאבו בנסיבות אלו או אחרות?!".

159.לאור הקושי המתואר, פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני הינה תמיד מלאכה בה רב הניחוש והאומדן, על פני עובדות מוצקות.

בבואו לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה, על השופט לשאוב מהתרשמותו לגבי תנאי חייו של התובע, כמו גם מהמגמות הרווחות בפסיקה לגבי הסכומים בהם נהוג להעריך את הנזק הלא ממוני.

160.אכן, קשה מחלתו של התובע. לבד מהאשפוזים והניתוחים התכופים המלווים הופעת מוקד גידול חדש, סובל התובע מתופעות הלוואי הנלוות להסרת הגידולים השונים, כגון: צליעה, חסר בצלעות ובגולגולת וצלקות רבות, המקשות על חיי היום יום של התובע ומשפחתו ופוגעות במידה רבה בנוחותו.

כמו כן, יש לקחת בחשבון את התקופה לפני גילוי הגידול בה סבל התובע מכאבים מתמשכים, ללא סיבה רפואית ידועה, תוך כדי שירות צבאי אינטנסיבי.

אולם, לטעמי, חמורה מאלה היא החרדה מפני חרב גילויו של גידול נוסף, המונפת דרך קבע מעל ראשו של התובע, ללא כל יכולת לצפות מתי היא תנחת, ותפר, שוב, את שגרת חייו של התובע ומשפחתו.

161.בין השיטין, הציצה תמונה, בה נראה כי התובע, על אף מגבלותיו, מנסה, ובמידה מסוימת גם מצליח, לנהל חיים סבירים. נראה כי התובע עצמאי במרבית תחומי החיים ונהנה מחיי משפחה רגילים. בין גילוי גידול למשנהו, התובע לומד להנאתו, מבקר בבית הלוחם, ומבלה בחיק משפחתו.

162.בהתחשב בכל אלה, יחד עם הקיצור המסוים בתוחלת חייו, ולאור המגמה בפסיקה, עליה הצביעו, ובצדק, ב"כ התובעים, מצאתי לנכון לפסוק לתובע סך של 700,000 ₪ (שבע מאות אלף שקלים חדשים) בגין נזק לא ממוני, נכון ליום פסק הדין.

כב.הפסדי קצבת זקנה

163.לאור הסכמת הצדדים ונתוני התובע, יש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סכום מעוגל של 40,000 ₪ (ארבעים אלף שקלים חדשים).

כג.נזקי התובעים 3-2

כג.1 התאמת הדיור

164.אין חולק, כי בבית התובעים 2 ו-3 בוצעו התאמות לצרכיו של התובע בנכותו.

בהעדר ראיות (חוות דעת של שמאים או מהנדסים), אני מעריך עלות התאמות אלה בסך של כ-50,000 ₪ (חמישים אלף שקלים חדשים).

כג.2 הפסדי שכר התובעת 2 והתובע 3

165.התובעת 2, אחות במקצועה, העידה, כי בעקבות מחלתו של התובע נעדרה מעבודתה פעמים רבות, ולבסוף, נאלצה להפחית משמעותית מהיקף משרתה. להוכחת טענותיה, צרפה התובעת 2 מכתב ממעבידה, שירותי בריאות

= 24 =

כללית, המאשר את הירידה בהיקף המשרה, וכן טפסי 106 המעידים על השתכרותה, לאחר גילוי המחלה של בנה, התובע 1.

166.לטענת התובעים, כיוון שמטפסי ה-106 עולה כי משכורתה השנתית של התובעת 2, הייתה בשיעור של 75,000 ₪, יש לפסוק לה פיצוי בשיעור הפסד זה לשנה למשך 14 שנים, מיום גילוי התאונה ועד היום.

ב"כ התובעים העריך את הפסדי ההשתכרות של התובעת 2 (האם), לעתיד, בשיעור של 300,000 ₪.

167.התובע 3 (האב של התובע 1), הינו בעליו של מועדון צלילה. עד לשנת 1999, היה התובע 3 גם שותף במפעל הידראוליקה.

לטענת התובעים, בשל מצבו הקשה של התובע 1, נאלץ אביו, התובע 3, להפסיק את השתתפותו במפעל ההידראוליקה, וכן להפחית במידה ניכרת את שעות העבודה במועדון הצלילה.

כדי להוכיח טענותיו צרף התובע 3 לתצהירו טפסי 106 המעידים, לתפיסתו, על הפסדי שכר משמעותיים בשנים בהם צריך היה לשבת לצד התובע 1, ולטפל בו.

168.מנגד, טוענים הנתבעים כי אין לפסוק לתובעים 3-2 כל פיצוי בגין אובדן השתכרות, שכן פיצוי זה גולם כבר בראש הנזק של עזרת הזולת, אשר נפסק לתובע.

לחלופין, טוענים הנתבעים, כי אין לזקוף את אובדן ההשתכרות אשר נגרם לתובעים 3-2 לחובת מחלתו של התובע. לטענת הנתבעים, היקף המשרה של התובעת ירד בעיקר בשל לימודיה לתואר B.A. במדעי החיים, ואילו עסקיו של התובע 3 סבלו מקשיים, שאין בינם לבין מחלתו של התובע כל קשר.

169.לאחר ששבתי ועיינתי בתצהירי התובעים 3-2 ובראיות שצורפו להם, סבור אני כי בנקודה זו, בעיקרון, טענותיהם של הנתבעים בדין יסודן.

מעדויותיהם של התובעים 3-2 עלה כי הם הורים חמים ואוהבים לבנם התובע 1. אין בליבי ספק, כי מרגע גילוי המחלה ועד היום, לא חסכו התובעים 3-2 כל מאמץ מלטפל בתובע ולשהות לצידו על פי צרכיו.

אולם, צודקים הנתבעים, בטענתם המשפטית, כי עבור טיפול זה כבר נפסק לתובע 1, שכזכור עד היום לא נזקק לעזרה בשכר, פיצוי בראש הנזק של עזרת הזולת (על בסיס של 3,000 ₪ לחודש, לעבר ולעתיד, ובסך הכל כ-1.3 מיליון ₪; ראה: פיסקאות 154-141 לעיל).

בנסיבות אלה, אין זה צודק כי הנתבעים יישאו בתשלום כפול עבור אותו נזק.

170.אוסיף ואומר: אף שהתובעים אכן צרפו לתצהירים חלק מטפסי ה-106, המעידים על השתכרותם, לא די בטפסים אלה להוכיח, כי גם אם אכן ירדו הכנסותיהם, דווקא מחלתו של התובע היא אשר גרמה לירידה בהכנסותיהם. התובע 3 לא צרף כל תיעוד להשתכרותו במפעל ההידראוליקה או את הסיבות לעזיבתו, אשר ארעה דווקא בשנים שלפני גילוי שובו של הגידול, בהם על פי עדות התובעים, לא היה צורך בטיפול אינטנסיבי בבנו, הוא התובע 1.

כמו כן, לא הציג התובע 3 כל תיעוד להשתכרותו ממועדון הצלילה, בשנים שלפני גילוי המחלה.

על כן, אין בראיות שהציג התובע 3 כדי להסיק כי טיפולו בתובע הביא לירידה של סכום ספציפי בהשתכרותו, ובשל היעדר ראיות בדבר הקשר הסיבתי, אין להיענות לתביעת התובע 3, בנושא הפסדי הכנסתו.

בדומה, יש לא מעט מן הצדק בטענת הנתבעים כי התובעת 2 המשיכה לעבוד חצי משרה, גם בתקופות בהן לא היה כל צורך בסיוע אינטנסיבי לתובע.

בהקשר זה, לא יהיה זה מיותר לומר, כי אף היום, לאחר שהתובע כבר אינו גר בבית התובעים 3-2, מזה כמה שנים (הוא גר עם רעייתו), לא מצאה התובעת 2 לנכון לשוב להיקף עבודה של משרה מלאה, על אף הקידום אותו, על פי עדותה, הציעה מעבידתה.

171.לאור האמור לעיל, לכאורה, היה מקום להגיע למסקנה, כי אין לפסוק לתובעים 3-2 פיצוי מעבר לסכומים המגולמים בפיצוי שנפסק בראש הנזק של עזרת הזולת.

אולם, לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים, אינני סבור שיש לזכות את ההורים בפיצויים בראש נזק זה, בסכומים שהתבקשו על ידם. אולם, על דרך האומדנא, אני סבור שיש לפסוק בראש נזק זה סכום גלובאלי של 50,000 ₪ (חמישים אלף שקלים חדשים).

כד.סכומי הפיצויים - סיכום

172.להלן סך הנזקים אשר נגרמו לתובע:

הפסד השתכרות עד גיל 21 (פיסקה 135 לעיל) 234,588 ₪

הפסד השתכרות לעבר (פיסקה 136 לעיל) 1,522,033 ₪

הפסד השתכרות לעתיד (פיסקה 137 לעיל) 2,076,739 ₪

הפסדי פנסיה (פיסקה 140 לעיל) 70,000 ₪

עזרת הזולת (פיסקה 145 לעיל) 1,511,428 ₪

הוצאות רפואיות (פיסקה 149 לעיל) 500,000 ₪

ניידות (פיסקה 151 לעיל) 200,000 ₪

התאמת דיור (פיסקה 155 לעיל) 150,000 ₪

נזק לא ממוני (פיסקה 162 לעיל) 700,000 ₪

הפסדי קצבה זקנה (פיסקה 163 לעיל) 40,000 ₪

___________________________________

= 25 =

סה"כ 7,004,788 ₪

לאור קביעתי, כי בשל "הסיבתיות העמומה", הפיצויים המגיעים לתובע הם 40% מן הנזקים (פיסקה 126 לעיל), הסכום המגיע לתובע 1 הוא סך של 2,801,915 ₪ (שני מליון שש מאות שמונים ושבעה אלף חמש מאות תשעים וחמישה שקלים חדשים).

173.להלן סך הנזקים אשר נגרמו לתובעים 3-2:

התאמות דיור(פיסקה 164 לעיל) 50,000 ₪

אובדן הכנסה (פיסקה 171 לעיל) 50,000 ₪

________________________________

סה"כ 100,000 ₪

לאור הקביעה כי הפיצויים המגיעים לתובע הם 40% מן הנזקים (פיסקה 126 לעיל), הסכום המגיע לתובעים 2 ו-3 הוא סך של 40,000 ₪ (ארבעים אלף שקלים חדשים).

חלק רביעי - מימוש זכויות התובע על פי חוקים החלים על האירוע

כה.סעיף 36 לחוק הנכים

174.הפיצויים שחושבו לעיל, הינם על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], על בסיס רשלנות (ראה הניתוח המשפטי החל מפיסקה 37 ואילך).

אולם, מאחר והתובע הינו נכה צה"ל, יש להביא בחשבון את הוראת סעיף 36(א)(1), לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן - "חוק הנכים"), אשר קובע כדלקמן:

"חייל משוחרר או נכה הזכאי, בשל נכות שלקה בה, לתשלומים, לפי חוק זה, והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה:

(1) הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה כאחד".

175.בהחלטת קצין התגמולים, מיום 24.5.99, הוכר התובע על ידי משרד הביטחון כזכאי לתגמולים על פי חוק הנכים בגין 10% נכות מתוך דרגת נכות כוללת של 20%.

176.אין מחלוקת בין הצדדים לגבי זכותו של התובע לנהל הליך על פי פקודת הנזיקין, כנגד הנתבעים.

ברם, משהוכרעה התביעה והגיע מועד הפיצוי, טוענים הנתבעים, כי על התובע לבחור בין קבלת פיצויים על פי חוק הנכים לבין קבלת פיצויים מהמזיק, ואין הוא יכול לקבל פיצויים משני הגורמים כאחד, וזאת על פי לשון סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים, הקובע כי "לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה, כאחד" (הסעיף צוטט במלואו בפיסקה 174 לעיל).

178.לעומת זאת, טוען התובע, כי כיוון שבמקרה זה מדובר בשתי תקופות "החמרה" נפרדות, זכאי הוא לקבל פיצויים מקצין התגמולים בשל ההחמרה השלישית והרביעית על פי חוק הנכים, ובשל ההחמרה השניה והשלישית על פי פקודת הנזיקין (לעניין החלוקה לתקופות, אליה מתייחס ב"כ התובע, ראה את הפירוט המובא בפיסקה 30 לעיל).

179.לטענת התובע, יש לראות בצה"ל ובנתבעים שבפניי, מעוולים במשותף, אשר את האחריות יש לחלק ביניהם.

180.לטעמי, שבכל הנוגע לחוק הנכים, אבחנה זו אינה במקומה.

181.כידוע, בתביעה על פי פקודת הנזיקין, הדגש הוא על אחריות המזיקים לנזקי התובע. על כן, ניתן לחלק את האחריות לתשלום הנזק בין המזיקים או לחייבם בנזק יחד ולחוד, כאשר אין אפשרות להפריד בין הנזקים, אשר להם אחראי כל אחד מהמזיקים.

כפי שראינו לעיל (פרק יב.4, במסגרת הדיון על ה"הסיבתיות העמומה", החל מפיסקה 123), על פי ההלכה בשנים האחרונות, גם כאשר נמצא כי המזיק אחראי רק לחלק בלתי מסויים בנזק, ניתן להעריך את שיעור אחריותו בעזרת נתונים סטטיסטיים, ולחייבו בחלק מן הנזק, על דרך האומדנה.

182.אולם, מלשון סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים, עולה בבירור, כי נקודת הייחוס בסעיף זה אינה האחריות לנזקיו של הנכה והנושאים בה, כי אם הנזק, קרי: הנכות, עצמה: "חייל משוחרר או נכה, הזכאי, בשל נכות שלקה בה, לתשלומים, לפי חוק זה, והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר" (ההדגשות - הוספו).

משמעות חוק הנכים היא, כי אין הוא עוסק בשאלה, מה היא מידת אחריותו של כל אחד מהגורמים אשר הביאו

= 26 =

לנכות הנתונה, אלא די לו כי מדובר באותה הנכות, אשר בגינה זכאי הנכה לתגמולים על פי חוק הנכים, כדי לקיים את מצוות הסעיף.

183.את נכותו של תובע על פי חוק הנכים, מעריכים הרופאים, על פי מצבו ביום הבדיקה.

לא זו אף זו, בניגוד לנכות הנקבעת בפסק דין על פי פקודת הנזיקין, נכותו של הזכאי לתגמולים על פי חוק הנכים, מתעדכנת על פי מצבו הרפואי במהלך התקופה (סעיף35(ג) וסעיף 37 לחוק הנכים).

בנוסף לכך, יש לציין כי גם המומחים מטעמו של התובע בחוות דעתם התייחסו לאיחור באבחון הכללי כגורם למצבו של התובע, בכללותו, מבלי שהציעו לאבחן כלל בין התקופה שלפני הגיוס ואחריה, בכל הנוגע להתפתחות המחלה ותוצאות האיחור באבחון.

184.על כן, ברי כי לא ניתן לחלק את הנכות אותה מעריכים בדיעבד, בין התקופות השונות, ואף אין מקום לערוך חלוקה שכזו על דרך האומדנה. נכותו של התובע דהיום, בגינה הוא זכאי לתגמולים על פי חוק הנכים ולפיצויים על פי פקודת הנזיקין, נכות אחת היא, גם אם נגרמה בשלבים שונים על ידי גורמים שונים.

185.לפיכך, חל על הסיטואציה שבפנינו סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים.

מכאן, כי על התובע לבחור בין התגמולים על פי חוק הנכים לבין פיצוי מהנתבעים על פי פסק דין זה, כאמור בסיפא של סעיף 36(א)(1) הנ"ל.

186.גם בית המשפט העליון, אשר דן בסעיף 36(א) לחוק הנכים, פרש את הסעיף באופן דומה, וקבע כי מטרתו של ההסדר אשר בסעיף 36(א)(1) הינו מניעת פיצוי משני מקורות.

כך כתב כב' השופט - כתוארו אז - אהרון ברק בע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, בעמ' 798-799 (הדגשים הוספו על ידי - מ' ד'):

"עיון בהוראות אלה, כפי שפורשו בפסיקה, מעלה כי הן מבוססות על ארבעה עיקרים: ראשית, אחריות המדינה על פי חוקי התגמולים והשיקום לא ביטלה את האחריות בנזיקין, ולא שיחררה מזיק - שאינו המדינה עצמה - מאחריות בנזיקין. חוקי התגמולים והשיקום אינם מבוססים, איפוא, על עקרון 'ייחוד העילה'. לכן, אם אזרח פוגע בחייל, וזה האחרון נפגע 'בתקופה שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי', הרשות בידי החייל להתעלם מחוקי התגמולים והשיקום, ולתבוע את האזרח המזיק על פי דיני הנזיקים האזרחיים. שנית, לא רק שהאחריות בנזיקין נשמרת, אלא אף התביעה בנזיקין נשמרת. על כן רשאי אדם, אשר נפגע 'בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי' להגיש תביעה נגד המדינה על-פי חוקי התגמולים והשיקום, וכן להגיש במקביל תביעה על-פי דיני הנזיקין נגד האחראי בנזיקין. בעצם הגשת התביעה האחת, אין משום 'בחירה' השוללת הגשתה של התביעה השניה; שלישית, חוקי התגמולים והשיקום שוללים קבלת פיצוי משני מקורות, וזאת גם אם סך כל הפיצוי האמור היה בו כדי להביא לכדי 'השבת המצב לקדמותו'. תפיסת היסוד של חוקי התגמולים והשיקום היא, כי קבלת פיצוי - בין מלא ובין חלקי - על-פי אחד המקורות יש בה, כשלעצמה, כדי למנוע גביית פיצויים על-פי המקור האחר. על כן, אם הניזוק קיבל תשלומים, ולו חלקיים בלבד, על-פי חוקי התגמולים והשיקום, שוב אין הוא רשאי לגבות פיצויים על-פי דיני הנזיקין. (ע"א 235/58, פד"י יג 1660; ע"א 502/59, פד"י יד 827)".

187.גישתו של השופט ברק יושמה בע"א 1162/96 וייס נ' מאק (פ"ד נג (2) 79).

בפרשת וייס הנ"ל אף נדונה במפורש האפשרות בה הנכה אינו זוכה לכל הפיצוי בגין הנכות אשר נגרמה על ידי המזיק, על פי חוק התגמולים.

וכך נכתב שם, על ידי כב' השופט יצחק אנגלרד, שלדבריו הסכימו הנשיא, כב' השופט אהרון ברק, המשנה לנשיא, כב' השופט שלמה לוי, כב' השופט - כתוארו אז - תאודור אור, כב' השופט - כתוארו אז - מישאל חשין, כב' השופטת טובה שטרסברג כהן, וכב' השופט יעקב טירקל (עמ' 87, מול האות ז - עמ' 88, מול האותיות א-ז; ההדגשות - במקור):

"... מה דין התביעה כלפי המזיק לגבי יתרת הנזק של הנכה, דהיינו, לגבי הנזק העולה על שיעור התגמולים לו זכאי הנכה לפי חוק הנכים? אחדד את השאלה בהוסיפי את ההנחה כי המדינה מימשה בפועל את זכות השיפוי שלה וקבלה מן המזיק את מלוא תשלומיה לנכה. האם נאמר כי עילתו הנזיקית של הנכה נשללת כעת לחלוטין, כך שהמזיק משוחרר מתשלום יתרת הנזק? תוצאה זו נראית בעייתית וכבר עמד על כך השופט מ' בייסקי בבג"צ 92/83 נגר נ' מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה (פעולות איבה) במוסד לביטוח לאומי ואח', פ"ד לט(1) 341, בעמ' 351).

...

בעייתיות זו של שלילת זכות הפיצוי מן הנכה-הניזוק הביאה אותי למחשבה שמא יש לשוב ולעיין בפרשנות המקובלת של מכלול הוראות סעיף 36(א) לחוק הנכים. בחינה מחודשת זו תיעשה על פי עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום ששלילת זכותו של ניזוק לפיצויים על יתרת נזקו היא בבחינת פגיעה בקניינו, במובן סעיף 3 לחוק יסוד זה (השווה: בג"צ 5263/94 ח"כ הירשזון ואח' נ' שר האוצר, פ"ד מט(5) 837, בעמ' 847-

= 27 =

846, מפי השופטת ד' דורנר), או, למצער, פגיעה בשלמותו הגופנית במובן ההגנות לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד הנזכר. הרעיון היה כי, מלכתחילה, אין לייחס להוראת סעיף 36(א) כוונה לחסום בפני הנכה את זכות התביעה על יתרת הנזק שאינו מכוסה על ידי התגמולים. כלומר, יש לפרש את הוראת סעיף 36(א)(5) כמכוונת, באופן בלעדי, לזכות הנכה לתבוע פיצויים מן המזיק בשיעור התשלומים לו הוא זכאי במסגרת חוק הנכים. מכאן, כי זכותו על יתרת הסכום עומדת לו כלפי המזיק בנפרד והיא אינה כפופה כלל להוראות חוק הנכים על דרישותיו. בעקבות פנייתנו, התייחסו בעלי הדין בסיכומיהם בכתב לדרך פרשנות חדשנית זו. לאחר עיון ודיון הגענו למסקנה כי דרך הפרשנות הזאת, לא זו בלבד שקשה מאד ליישבה עם כוונת המחוקק, כפי שבאה היא לידי ביטוי בנוסח החוק, אלא יש בה סטייה חדה מן הפרשנות המקובלת, שהשתרשה בפרקטיקה המשפטית מזה שנים רבות".

188.המסקנה העולה מן הפסיקה היא, איפוא, כי על נכה כתובע, המקבל פיצויים על פי חוק הנכים והזכאי לפיצויים על פי פקודת הנזיקין, לבחור בין המסלולים, שכן אינו זכאי לפיצוי מצטבר.

כך, אף על התובע לנהוג.

בחירה זו תיעשה על ידי התובע, תוך 30 יום מיום חתימתי על פסק הדין.

על ב"כ התובעים להודיע בכתב, לב"כ הנתבעים ולבית המשפט, את בחירתו.

כו.ניכויי המוסד לביטוח לאומי

189.בע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511, 526-527 (2004) (להלן - "פרשת מלמד"), נדונה שאלת ניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי (המל"ל), כאשר הניזוק אינו מחוייב במלוא הנזק. וכך נכתב שם:

"כללו של דבר: את שיעור גימלאות המוסד לביטוח לאומי נשום תמיד על-פי שיעור הנזק היחסי שהושת על המזיק, בין אם שיעור הנזק הזה נקבע לאחר בירור שאלת אחריותו של המזיק לגופה ובין אם נקבע בדרך הפשרה ובהיעדר הסכמה אחרת בין הצדדים בעניין זה. בהתקיים נזקים שלא נגרמו על-ידי המזיק כי אם על-ידי גורם אחר, עוולתי או בלתי-עוולתי (כגון נכות מולדת), תתקיימנה שתי דרכים לחישוב הפיצוי, שזכאי הניזוק לקבל מאת המזיק. שתיהן זהות מבחינה חשבונית, ושתיהן מביאות, כמובן, לאותה תוצאה ...

כפי שציינו, במקרים האלה נביא בחשבון הניכוי רק את שיעור הגימלאות המשקף את הנזק היחסי שהושת על ידי המזיק. הטעם לכך נעוץ בעובדה ששומת הגימלאות המלאה משתלמת, באותם מקרים, לא רק בשל מעשה הנזיקין שבגינו הוגשה תביעת הפיצויים כנגד המזיק, כי אם גם בשל הנזק האחר, שנגרם בנסיבות אחרות, שאינן קשורות למעשה העוולה שגרם הנתבע. ניכוי מלוא הגימלאות יגרע, אפוא, גם מן ההטבות שמקבל הניזוק בלא קשר למעשה הנזיקין ויותירו בחסרון כיס".

190.עיקרון זה של ניכוי גימלאות המל"ל, חל רק כאשר הניזוק זכאי לתבוע מן המל"ל. לעומת זאת, כאשר הניזוק הוא נכה צה"ל, אין הוא זכאי לתבוע במקביל קצבת נכות ממשרד הביטחון וקצבאות נכות מן המל"ל.

191.לפיכך, ניכויי המל"ל רלוונטיים, אך ורק אם יודיע התובע על בחירתו בפיצוי על פי פסק דין זה, בתוך 30 יום, כאמור בפיסקה 188 סיפא לעיל.

192.מאחר והתובע לא פנה למוסד לביטוח לאומי, שכן הוא מקבל קצבת נכות של נכה צה"ל, לא ניתן לערוך כיום חישוב של היוון זכויותיו לגמלאות מאת המוסד לביטוח לאומי, ולנכות סכום זה מן הסכומים שנפסקו לעיל, כמצוות המחוקק וכאמור בפרשת מלמד הנ"ל.

193.לפיכך, אין מנוס היום - לפני שמיצה התובע את זכות בחירתו האמורה - מלהותיר פסק דין זה כפסק דין שאיננו סופי, ואיננו וודאי עתה.

194.אם יבחר התובע בחלופה של קבלת הפיצוי על פי פסק דין זה, ויוותר על זכויותיו כנכה צה"ל, כי אז, רשאים הנתבעים לפנות לבית משפט זה בתוך 30 יום, מיום הודעתו האמורה של התובע, ולפרט בבקשתם את הסכומים אשר לפי הערכתם יש לנכות מן הסכום שנפסק לעיל, שהם הסכומים המהוונים של גמלאות המל"ל המגיעים לתובע.

אומנם, הנתבעים התייחסו לחלופה זו בסיכומיהם (פרק יב, סעיף 6, עמ' 44 לסיכומיהם). אך, יש לערוך מחדש את החישוב, נכון להיום, ולבססו על הסכומים המעודכנים של קצבת הנכות, קצבת הניידות וקצבת השירותים המיוחדים. לבקשה האמורה יצרפו הנתבעים אסמכתאות או ראיות בכתב לסכומים הנטענים על ידם.

195.התובע רשאי להשיב על בקשה זו של הנתבעים, בתוך 30 יום מיום קבלתה.

196.לאחר שאקבל את הבקשה ואת התשובה, דהיינו: לכל המאוחר בתום 90 יום מהיום, יובא תיק זה בפניי על ידי המזכירות, כדי שאוכל לקבל החלטה, כיצד לנהל את הדיון ביחס למחלוקות, אם תהיינה, ביחס לסוגיית הניכוי.

197.למותר לציין, כי מאחר ומדובר בעורכי דין מנוסים, הם יכולים להגיע בעניין זה להבנות ולהסכמות. אם יעשו כן (וכך אני ממליץ), די בכך שיביאו בפני הודעה מוסכמת, ואתן לה תוקף של החלטה או פסק דין משלים.

= 28 =

198.מאחר ויש לסיים את הדיון בבית המשפט המחוזי, כדי לאפשר לכל צד לשקול ערעור לבית המשפט העליון, אני קובע כבר עתה, מראש, כי המועד להגשת הערעור לבית המשפט העליון, יתחיל בתאריכים אלה:

א.אם יודיע התובע כי הוא בוחר בחלופה של המשך קבלת קצבת הנכות של נכה צה"ל, כי אז, תחילת ספירת 45 הימים מיום הודעה זו.

ב.אם יודיע התובע כי הוא בוחר בחלופה של אימוץ פסק דין זה, דהיינו: קבלת פיצוי על פי פקודת הנזיקין, והנתבעים לא יגישו כל בקשה לניכויים מן המל"ל, כי אז תתחיל ספירת 45 הימים מתום 30 יום של הודעת התובע.

ג.אם יודיע התובע כי הוא בוחר בחלופה של אימוץ פסק דין זה, דהיינו: קבלת פיצוי על פי פקודת הנזיקין, והנתבעים יגישו בקשה לניכויים מן המל"ל, כי אז, מירוץ 45 הימים, לצורך הגשת ערעור לבית המשפט העליון יתחיל ביום מתן פסק הדין המשלים ביחס לסכום הניכויים, וזאת בין אם פסק דין משלים זה יינתן לאחר שמיעת ראיות וסיכומים, ובין אם פסק דין זה יינתן בדרך של אישור הסכם אליו יגיעו הצדדים ביחס לגובה הניכויים.

כז.הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד

199.מאחר וקבעתי כי התובע זכאי ל-40% מן הנזקים שנגרמו לו, אני קובע כי הנתבעים יישאו במלוא אגרות בית המשפט, וב-40% של הוצאות המשפט האחרות, דהיינו: תשלום למומחים של התובע אשר חוות דעתם הוכנה לצרכי הליך זה ויתר ההוצאות.

200.הנתבעים הם אלה שיישאו בהוצאות המשפט שלהם, לרבות תשלום למומחים מטעמם.

201.אם יבחר התובע בפיצוי על פי פסק דין זה, יישאו הנתבעים בשכ"ט עורך הדין של התובע, בשיעור של 20% מן הסכום שייפסק בפסק הדין הסופי, בתוספת מע"מ כדין.

202.אם יודיע התובע כי הוא בוחר בהמשך תשלום של קצבת נכות מאת משרד הביטחון, כי אז, לא יחולו הוראות פיסקאות 201-199 לעיל, ובמקום זאת, יחולו הוראות אלה: כל צד יישא בהוצאותיו המשפטיות וכן בתשלום שכ"ט עורך דינו.

חלק חמישי - סיום

203. תם ולא נשלם.

204.בשל הוראות חוק הנכים, האמור בפסק דין זה יהיה אופרטיבי, רק על פי בחירתו של התובע, בתוך 30 יום.

205.לפיכך, על ב"כ הצדדים לפעול על פי פיסקאות 188, 194, 195 ו-197 לעיל, ולהודיע לבית המשפט ולהגיש את הבקשה והתשובה, או ההסכמות, כאמור באותן פיסקאות.

206.המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים ותביא תיק זה בפניי בעוד 91 יום.

ניתנה היום יא' בשבט, תש"ע (26/01/2010) בהיעדר הצדדים.